TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
SAN CRISTÓBAL, 28 DE JULIO DE 2017

207 y 158
EXPEDIENTE No. SP01-L-2016-000110
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: WILSON MANUEL PINTO FRANCO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V- 18.566.437.
ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE: GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V- 9.220.327, e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 38.697.
DOMICILIO PROCESAL: Carrera 6, entre calles 5 y 6, Edificio Atenas, Piso 1, oficina 1-5, San Cristóbal Estado Táchira.
DEMANDADO: GRUPO SYP C. A. (MAC DONALD´S SAMBIL), representado por el ciudadano Presidente KONRAD JOSEPH SCHMID URDANETA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. 6.912.793, inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el Nº 38, tomo 189-A, sgdo de fecha 02/06/1998 y se trasladó al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nº 66, tomo 19-A e fecha 04/03/2006
DOMICILIO PROCESAL: Calle 3, casa No. 3-102, de Barrio El Paraíso, San Cristóbal Estado Táchira.
MOTIVO: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ACCIDENTE DE TRABAJO Y OTROS DERECHOS LABORALES.

-II-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 11 de Febrero de 2016, por el abogado GERARDO JOSÉ VILLAMIZAR RAMÍREZ, en nombre y representación del ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al accidente laboral y otros derechos laborales.
En fecha 16 de Febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada sociedad mercantil GRUPO SYP C. A., representado por Presidente KONRAD JOSEPH SCHMID URDANETA, para la celebración de la Audiencia Preliminar; dicha Audiencia se inició el día 16 de Enero de 2016 y finalizó en fecha 03 de Octubre de 2016, se ordenó la remisión del expediente en fecha 11 de Octubre de 2016 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose el día 14 de Octubre de 2016 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la audiencia de juicio oral pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:
-III-
PARTE MOTIVA

Alegatos de la parte actora.-

Alega la actora en su escrito de demanda, lo siguiente:
Que en fecha 04 de Diciembre de 2008, fue contratado de forma verbal por la demandada como personal de Atención al Cliente o denominado también Personal de Equipo, con un horario rotativo y teniendo como último salario semanal la cantidad de Bs. 749,00; que nunca le definieron sus funciones, pues al momento del contrato le indicaron cuáles eran algunas de sus funciones y los riesgos laborales obviando los daños a la salud y las medidas preventivas aplicables para evitar accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, siendo posteriormente notificado en fecha 10 de agosto de 2010.
El día 17 de abril de 2013 siendo aproximadamente las 10:00 a.m. realizando una actividad de traslado de mercancías (mercadito) del nivel feria (ala norte) al kiosko (ala sur) en el nivel 1 del Sambil, traslado éste que realiza a través de la escalera de emergencia y cuando estaba subiendo el refrigerado (cajas de helado) por el segundo nivel de la escalera pisó mal el borde del peldaño cinco, porque no lo visualizó bien y resbaló aparatosamente y a eso de la una de la tarde del mismo día le informó del accidente al gerente que tomó el turno, diciéndole que persistía el dolor intenso, indicándosele que se trasladara a la Policlínica Táchira donde se le diagnóstico trauma cervical.
En tal sentido, señala como causa inmediata del accidente el traslado con levantamiento de carga (mercancía) desde la puerta de entrada a la escalera de emergencia hacia el depósito del kiosko nivel 1, haciendo uso de las escaleras sin tener una visualización apropiada y como causa básica fallas evidentes en la identificación, evaluación y control de riesgos; falta de un eficiente plan de formación/información y capacitación hacia el trabajador, inexistencia de reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro para realizar el traslado de la mercancía.
Asimismo indica que el accidente investigado por la autoridad administrativa fue calificado conforme al artículo 69 LOPCYMAT como accidente de trabajo que produjo al demandante traumatismo cervical de partes blandas originando una discapacidad temporal y concluidas las investigaciones se certificó que se trata de Protunsiones discales C3-C4, C4-C5-C5-C6, C6-C7, protunsión discal L4-L5, radiculitis L5-S1 leve (código CIE 10:M50 y M51.1) considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, determinándose una discapacidad de 29,68%, causándole además un daño moral considerando su edad y estado físico y mental al inicio de la relación laboral.
En tal sentido demanda indemnización de discapacidad parcial permanente, indemnización de accidente de trabajo, daño moral, prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no pagado, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año, indemnización del 33,33% por suspensión de la relación de trabajo y beneficio de la ley de programa alimentación.

Alegatos de la parte demandada.-

Al momento de contestar la demanda, el apoderado judicial de la empresa GRUPO SYP C. A., señaló lo siguiente:
• Reconoció al demandante como trabajador de la empresa GRUPO SYP C. A., desde 04 de Diciembre de 2008 y que se desempeñó como Personal de Equipo.
• Negó que la demandada haya tenido responsabilidad tanto objetiva como subjetiva en la discapacidad que le fue valorada al trabajador;
• Negó que las Protusiones Discales C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7, Protusión Discal L4-L5, Radiculitis L5-S1 leve (Código CIE 10: M50 y M51.1), según la certificación de INPSASEL sea imputable a la demandada al no preveer los mecanismos legales de protección señalados en la LOPCYMAT.;
• Negó que al trabajador demandante se le tenga que cancelar la indemnización de discapacidad parcial permanente prevista en el artículo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT.
• Negó que se adeude indemnización por daño moral.
• Negó que el Informe que avaló la resonancia magnética el día del incidente por parte del Dr. Luis Guerrero haya indicado que la Cervicalgia (Lesión Leve) haya sido una lesión grave como manifiesta el demandante en su libelo, al contrario se trató de una inflamación leve y así fue indicado en dicho informe;
• Negó que el trabajador haya renunciado o puesto fin en fecha 23 de julio de 2015, tal como alega en el líbelo de demanda;
• Negó y contradijo que se le deba todos y cada unos de los conceptos reclamados y la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 381.590,22.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. Por lo tanto planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se infiere que las partes están contestes en: a) La prestación del servicio del ciudadano Wilson Manuel Pinto Franco para la accionada; b) Que ingreso en fecha 04 de diciembre de 2008. c) Que se desempeñó como personal de equipo. Quedando circunscrita la controversia a verificar: a) La responsabilidad subjetiva y objetiva del empleador y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, b) La procedencia de los conceptos laborales reclamados.
Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, este juzgado, pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1) Documentales.-

• Certificación Médica Ocupacional (CMO) Nº 2014/0098 de fecha 28 de Octubre de 2014, emanada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Servicio de Salud Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure (folio 148 al 150). La documental bajo análisis corresponde documento de carácter administrativo, el cual emana de funcionarios o empleados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, por lo que goza de una presunción de autenticidad y veracidad que puede ser desvirtuada por prueba en contrario, lo cual no ocurrió en la presente causa, es decir, la parte demandante, no aportó a las actas medio probatorio alguno que desvirtuara el contenido de las referidas documentales, por ende al no estar estos documentos sometidos a las reglas básicas de impugnación, se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al hecho relativo a que el actor quedó discapacitado parcial y permanentemente para el trabajo habitual.
• Copias certificas de expediente de Informe Oficial de Investigación del accidente del ex trabajador WILSON MANUEL PINTO FRANCO. Por tratarse de un documento administrativo, el cual emana de funcionario competente para ello, se le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido.
• Certificación Médica Ocupacional (CMO) Nº 0008/2015 de fecha 24 de Febrero de 2015, emanada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Servicio de Salud Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure (folio 185 al 187), con motivo de la Investigación de la enfermedad ocupacional relacionada con el ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO. Por tratarse de un documento administrativo, el cual emana de funcionario competente para ello, se le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido.
• Copia simple de Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), todos del Centro Asistencial Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, consulta o servicio de Neurocirugía, recibidos por la entidad de trabajo, las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria, razón por la cual este despacho les concede valor jurídico probatorio en cuanto a los períodos de incapacidad del accionante.
• Fotocopia simple del expediente Nº 056-2014-01-00193, de la Inspectoría del Trabajo del Estado Táchira, dependencia General Cipriano Castro, las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria, razón por la cual se les concede valor jurídico probatorio en cuanto a la interposición de solicitud de calificación de falta ante ese órgano administrativo en contra del trabajador Wilson Manuel Pinto Franco.
• Copia simple de la Oferta Real de Pago Nº SP01-S-2014-000072, consignada por la parte demandada a favor del ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, documental ésta que goza de valor jurídico probatorio en cuanto a la oferta realizada por la entidad de trabajo a favor del accionante.
• Recibos de pagos de salarios y otros ingresos del ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO con la empresa Grupo Syp C. A., desde el 04/12/2008, los cuales, tratándose de documentos privados emanados por la otra parte, que al no ser impugnados por su emisor, se le concede valor jurídico probatorio.
• Cálculos de indemnización emanados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Servicio de Salud Laboral, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, Dra. Nancy Lozano, de fecha 16/06/2015 y 09/07/2015 (folios 233 al 236), el cual por tratarse de un documento administrativo, el cual emana de funcionario competente para ello, se le otorga valor probatorio en cuanto a su contenido.
• Originales de Certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), todos del Centro Asistencial Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, consulta o servicio de Neurocirugía (folios 237 al 248 II pieza), las cuales corresponde a un documento administrativo suscrito por funcionarios competentes, razón por la cual se les concede valor jurídico probatorio, en cuanto a su contenido.
• Recibos de pagos de Tarjeta de Beneficio de Alimentación, cancelados por la empresa demandada Grupo Syp C. A. (folios 249 al 264 pieza II), al ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, los cuales, tratándose de documentos privados emanados por la otra parte, al no ser impugnados por su emisor, se le concede valor jurídico probatorio.
• Informes de Servicio de Neurocirugía del demandante Wilson Manuel Pinto Franco, de fecha 16/08/2013 (folios 266 al 276), emanado del Médico Aleife Durán, de la Policlínica Táchira, Servicio de Neurocirugía referente a una Electro Encefalografía, documental ésta que fue impugnada por la parte contraria durante la audiencia oral y pública, alegando que se trata de documento privado suscrito por un tercero ajeno al procedimiento, razón por la cual este despacho, una vez constatada la naturaleza de dicha documental , no le concede valor jurídico probatorio, por carecer de los extremos previstos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Informes Médicos emitidos en la Fundación Centro Médico Rotario Dr. Pablo Pucky (folio 277 al 279 pieza II), documental ésta que fue impugnada por la parte contraria durante la audiencia oral y pública, alegando que se trata de documento privado suscrito por un tercero ajeno al procedimiento, razón por la cual este despacho, una vez constatada la naturaleza de dicha documental , no le concede valor jurídico probatorio, por carecer de los extremos previstos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
• Carta de trabajo de fecha 22/09/2010, expedida por la demandada GRUPO SYP C. A., a nombre del ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO y reconocimientos otorgados al demandante, documentales éstas de cuyo contenido no se evidencia elementos que permitan dirimir los hechos controvertidos, por lo que no se les concede valor jurídico probatorio.
2) Informes:
2.1 Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz, a los fines que informe los siguientes particulares:
• Si le expidieron o validaron consecutivamente reposos médicos por Neurocirugía desde el 17/04/2013 y hasta que fecha.
• Si es cierto que en la Institución hay deficiencia de Médicos Especialistas Neurocirujanos, concretamente para 2013 y 2014, por lo que por la circunstancia se demoraban tanto la emisión de dichos certificados de incapacidad y también la validación según las circunstancias correspondientes al accidente de trabajo y a la enfermedad agravada por el puesto de trabajo de WILSON MANUEL PINTO FRANCO, venezolano, mayor de edad, con cédula Nº V.- 18.566.437.
• Si es cierto que para los años 2013 y 2014 solo había un (1) Médico Neurocirujano, por lo que en dicho servicio atendían los días martes y jueves de cada semana.

Consta al folio 257 de la III pieza del expediente oficio signado con el número 003514, de fecha 21 de noviembre de 2016, a través de la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informa en relación a los puntos requeridos, señalando que desde el 17/04/2013 hasta el 10/05/2013, se valido reposo privado, emitido por el Dr. Luis Guerrero; que en el 2013 si se contaba con el equipo de médicos neurocirujanos, que la demora en las citas; que si tiene historia clínica en esa Institución el trabajador accionante, que consta en el expediente oficio DHPPR N° 00072, de fecha 07/01/2016, con la constancia emitida por el Dr. Luis Guerrero, Neurocirujano; que para el año 2013 con el N° patronal N° T1-8508580 y en la actualidad cotiza independiente; por lo que este despacho le concede valor jurídico probatorio.

2.2 A la Policlínica Táchira, ubicada en la Avenida 19 de Abril cruce con Avenida Rotaria, San Cristóbal Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:
• Se verifique en las historias Médicas del día miércoles 17 de Abril de 2013, en la Emergencia o al departamento que hoy día le concierne los archivos para que:
• Vistos y verificados los datos del demandante WILSON MANUEL PINTO FRANCO, con cédula Nº V.- 18.556.437, se especifique si fue atendido en Emergencia, ese día y a que hora.
• Que Médicos los atendieron concretamente en Imagenología (Radiólogo) y Neurocirujano.
• Lo que le fue diagnosticado ese día por el Médico Neurocirujano en ese momento que lo atendieron y si lo que presentó el paciente era grave o solo era un pequeño incidente, que se sirvan detallar de la manera más amplia posible y si pueden soportarlo con informe o fotocopias de los estudios y otros documentos.

Consta del folio 258 al 260 riela Oficio signado con el número CJ-005-17 a través del cual dan respuesta a los puntos requeridos certificando que existe historia médica abierta en la Policlinica Táchira Hospitalización C.A. a nombre del ciudadano Wilson Manuel Pinto Franco en fecha 17 de abril de 2013 con hora de ingreso a las 5:04 p.m; que dicho ciudadano fue atendido en principio por la Dra. Elsa Esther Jaimes; Dr. Joseph Patiño y por el Dr. Luis Edgardo Guerrero con especialidad en Neurocirugía; que fue diagnosticado con el Síndrome de Latigazo presentándose hallazgos descritos en el contenido, por lo que este despacho le concede valor jurídico probatorio.

3) Experticia: Solicita que nombre experto a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares:
• Se valoren y adminiculen todos y cada uno de los soportes médico-ocupacional del trabajador demandante, a fin de poder determinar y verificar la relación de casualidad existente entre la labor desempeñada por el trabajador WILSON MANUEL PINTO FRANCO, con cédula Nº V.- 18.556.437, y el accidente de trabajo de fecha 17/04/2013 y también la enfermedad ocupacional agravada por el trabajo.
• Que se determine de acuerdo a cuáles eran las malas condiciones de trabajo, deficiencias en la descripción del cargo a desempeñar y la inadecuada notificación de los riesgos laborales bajo las cuales el hoy demandante prestó sus servicios personales a la empresa GRUPO SYP C. A., de acuerdo al informe de investigación de origen del accidente de trabajo y de la Investigación de origen del ACCIDENTE DE TRABAJO y de la ENFERMEDAD, emanadas de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE TÁCHIRA Y MUNICIPIOS PÁEZ Y MUÑOZ EL ESTADO APURE, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, de acuerdo al orden de lo enunciado. El Expediente TAC-39IA-14-0554 según orden de trabajo Nº TAC-14-0663 de fecha 12 de Mayo de 2014, el Accidente y orden de trabajo Nº TAC-2014-01088 de fecha 07 de Julio de 2014, que corre inserta en el expediente Nº TAC-39-IE-14-0824 la enfermedad, que reposan en los archivos de la COORDINACIÓN REGIONAL DE INSPECCIÓN DE CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO, a fin de poder determinar y verificar la relación de casualidad existente entre la labor desempeñada por el trabajador WILSON MANUEL PINTO FRANCO y el ACCIDENTE DE TRABAJO y la ENFERMEDAD OCUPACIONAL “AGRAVADA POR EL TRABAJO”, así como también, si la empresa cumplió con la normativa de Seguridad y Medio Ambiente del Trabajo; el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las Normas Especiales COVENIN.
• Cualquier otro punto de hecho que de oficio considere pertinente este honorable Tribunal con el fin de esclarecer los hechos.

Del folio 248 al 253 riela Oficio signado con el número 0912/2016 donde se designó a la Dra. Eva Judith Guerrero Guirigay como experta de la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE TÁCHIRA Y MUNICIPIOS PÁEZ Y MUÑOZ EL ESTADO APURE, DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, donde detalla la investigación realizada y el diagnóstico que derivo en la certificación emitida por dicho organismo, por lo que este despacho le concede valor jurídico probatorio.

4) Exhibición de Documentos: Solicita a la parte demandada GRUPO SYP C. A. exhibir los siguientes documentos:
• Originales de los reposos Médicos, también llamados CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES todos del CENTRO ASISTENCIAL, DR. Patrocinio Peñuela Ruiz, consulta o servicio NEUROCIRUGÍA, código 44, número de empresa: 18508580, cuyo asegurado es el demandante WILSON MANUEL PINTO FRANCO, cédula de identidad Nº V.- 18.566.437, se lee en todos Período de Incapacidad, van desde el día 17/04/2013 (cuando ocurrió accidente de trabajo) hasta el día 01/05/2013, número de días (15), debe reincorporarse al trabajo el día 02/05/2013, ese es el primer reposo, así como también de los veinticinco (25) restantes iguales que le fueron ordenados de muchos más, como consecuencia del accidente de trabajo, pero que le entregó debidamente al demandado GRUPO SYP C. A., entre el día 17/04/2013, (fecha en que ocurrió el accidente de trabajo) y el día 30 de Octubre de 2014, cuyos originales constan en el archivo de la demandada GRUPO SYP C. A., porque le concierne e interesa y le fueron entregados en su momento y fechas que aparecen en los sellos húmedos, numeración de recepción y firma del responsable que dio fe de ese acto por la demandada.
Al respecto, la parte demandada manifestó en la audiencia oral y pública que los reposos a partir del 17 de abril de 2013 constan agregados en el expediente, situación que fue contradicha por la parte demandante. Sin embargo observa quien decide que constan en el expediente originales de certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros desde el folio 87 hasta el 110 de la III pieza del expediente, razón por la cual este despacho les concede valor jurídico probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1) Documentales
• Planillas de entrega y reintegro de los uniformes e implementos de trabajo y seguridad industrial, notificación de riesgos en sus puestos de trabajo, resumen de tareas y sus respectivas medidas preventivas, firmados por el trabajador al momento de su ingreso para trabajar en la empresa; exámenes periódicos pre-vacacionales y post-vacacionales, realizados al trabajador, desde la fecha de su ingreso, documentales éstas que no fueron desconocidas por la parte contraria, razón por la cual este despacho les concede valor jurídico probatorio, ya que de su contenido se evidencian las notificaciones entregadas al accionante, la entrega y dotación de uniformes, así como las evaluaciones médicas realizadas al accionante.
• Reposos otorgados al demandante por la Dra. Yusbeth Morales; Centro de Diagnostico Integral Hidrosuroeste (Fundación Misión Barrio Adentro); Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; Sala de Rehabilitación Integral Antituberculoso (Fundación Misión Barrio Adentro) y Hospital Central San Cristóbal, en los que consta en su mayoría reposos por Lumbalgia, documentales éstas que constan suscritas en constancia de recibido por el trabajador, y no fueron desconocidas por él durante la audiencia oral y pública, razón por la cual este despacho le confiere valor jurídico probatorio.
• Constancia suscrita por el Dr. Fluís Guerrero Especialista en Neurocirugía, en el cual diagnostico TRAUMATISMO CERVICAL DE PARTES BLANDAS y otorgó reposo por 15 días y Resonancia Magnética con Informe del Servicio de Imagenología de la Policlínica Táchira, suscrita por el Dr. Joseph Patiño, documental ésta que consta agregada en copia simple, y al no haber sido impugnada por la parte contraria, se le concede valor jurídico probatorio.
• Copia de certificado de asistencia al Taller de Formación en Higiene y Seguridad Ocupacional, avalada por el INCE (folio 74 de la III pieza), documental ésta que consta agregada en copia simple, y al no haber sido impugnada por la parte contraria, se le concede valor jurídico probatorio.
• Oficio Nº DHPPR Nº 00072 de fecha 07 de Enero de 2016 del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” suscrito por el Dr. Pedro Salinas, donde se consigna constancia por el Dr. Luís Guerrero (Neurocirujano), donde indica que los reposos indicados en dicho oficio no fueron emitidos ni firmados ni sellados por él, documental ésta que se encuentra suscrito por funcionario competente en ejercicio de sus funciones, lo que le otorga carácter de documento administrativo, y al no constar prueba en contrario, se le concede valor jurídico probatorio, pues en el mismo se detallan reposos que carecen de veracidad de acuerdo a la constancia emitida por el Médico que aparece en los mismos identificados.
• Histórico de recibos de pagos del 01/04/2013 al 30/04/2013, realizados por el ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, en su cuenta nómina del Banco Provincial y comprobantes de egreso donde consta el pago que se le hizo al trabajador WILSON MANUEL PINTO FRANCO, debido a los 2 anticipos, cuyo contenido no fue impugnado por la parte contraria, razón por la cual este despacho le concede valor jurídico probatorio.
• Certificados de Incapacidad (reposos) emitidos por el Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” (IVSS), consulta de Neurocirugía, documentales éstas que constan emitidas por funcionario competente en ejercicio de sus funciones, lo que le otorga el carácter de documento administrativo, y al no constar en prueba en contrario se le concede valor jurídico probatorio.
• Recibos de pago al ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, por la empresa demandada GRUPO SYP C.A, documentales éstas de carácter privado cuyo contenido no fue impugnado por la parte contraria, por lo que se le concede valor jurídico probatorio.
2) Informes
2.1 Al Hospital Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz (IVSS), ubicado al final de la Avenida Universidad, sector Santa Teresa, San Cristóbal Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:
• Ratifique el contenido del oficio DHPPR Nº 00072 de fecha 07 de Enero de 2016 del Hospital “Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz” suscrito por el Dr. Pedro Salinas, donde se consigna constancia emitida por el Dr. Luís Guerrero (Neurocirujano), donde indica que los reposos en dicho oficio no fueron emitidos ni firmados ni sellados por él.
• Si el demandante WILSON MANUEL PINTO FRANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 15.566.437, tiene historia clínica ante ese organismo.
• De ser afirmativo enviar copia certificada de la historia clínica.
• Bajo que cedula patronal está inscrito y cotiza.

Consta al folio 257 de la III pieza del expediente oficio signado con el número 003514, de fecha 21 de noviembre de 2016, a través de la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informa en relación a los puntos requeridos, señalando que desde el 17/04/2013 hasta el 10/05/2013, se valido reposo privado, emitido por el Dr. Luis Guerrero; que en el 2013 si se contaba con el equipo de médicos neurocirujanos, que la demora en las citas; que si tiene historia clínica en esa Institución el trabajador accionante, que consta en el expediente oficio DHPPR N° 00072, de fecha 07/01/2016, con la constancia emitida por el Dr. Luis Guerrero, Neurocirujano; que para el año 2013 con el N° patronal N° T1-8508580 y en la actualidad cotiza independiente; por lo que este despacho le concede valor jurídico probatorio.

2.2 Al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ubicado en la sede del Circuito Laboral del Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:
• Informe sobre la existencia de una Oferta Real de Pago al ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO cuyo número de expediente es SP01-S-2014-000072.
• Si el ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, fue notificado y acudió a la Audiencia fijada.
• Si el ciudadano acepto la Oferta Real de Pago.
• Informe sobre los conceptos laborales que allí ofertaron.
• Si consta que el dinero ofertado esta depositado en una cuenta bancaria autorizada por el Tribunal, a los fines de que evite la indexación sobre la suma objeto de la Oferta Real de Pago.
Consta en el expediente recepción del Oficio emitido por este despacho, en fecha 10 de noviembre de 2016 sin que hasta la fecha de la audiencia oral y pública se recibiera resultas de la información requerida. Sin embargo, cabe decir, que a juicio de quien decide, el contenido de los puntos solicitados no resulta imprescindible a los fines de emitir decisión, razón por la cual prescinde de la misma.

2.3 A la Oficina de Centro de Registro de Combustible PDVSA (SISCOMF), ubicada en la Plaza de Toros de la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines que informe los siguientes particulares:
• Si el ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, presta o prestó sus servicio en dicha institución como instalador y removedor del Chip de Gasolina (TAG).
• Si presto servicios en otras funciones.
• Si es afirmativo, indicar el tiempo que tiene laborando o laboró con indicación del salario devengado.
Consta al folio 263 de la pieza III del expediente oficio donde se da respuesta a los puntos requeridos, señalando que el accionante no presta ni prestó servicios en esa entidad de trabajo, razón por la cual este despacho le concede valor jurídico probatorio.
2.4 Al Banco Provincial, ubicado en la avenida 19 de Abril, edificio Toyotachira, San Cristóbal, Estado Táchira, a los fines de que informe sobre los siguientes particulares:
• Si el ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, tiene o tuvo una cuenta nómina Nº 0108-0104-4101-0009-5675.
• Si recibía desde el año 2008 hasta el 2013 depósitos constantes en su cuenta correspondiente a abono por pago de salario de parte de la empresa GRUPO SYP C. A.
Del folio 176 al 247 de la pieza III del expediente riela resultas de la prueba de informes solicitada, donde se detallan los movimientos de cuenta a nombre del accionante, información ésta que no ofrece elementos que permitan dirimir la presente controversia, pues en la misma se reflejan movimientos ajenos a los hechos controvertidos en la presente causa, por lo que no se le concede valor jurídico probatorio.
3) Inspección Judicial: En la sede de la empresa GRUPO SYP C. A. (Mac Donalds), ubicada en el Centro Comercial PAMBIL, Nivel Feria, Local Fc-05, San Cristóbal del Estado Táchira, a los fines de que verifique los siguiente hechos:
• Verifique la existencia del programa o manual de higiene y seguridad industrial en la empresa, también la constitución del comité de higiene y seguridad en el trabajo.
• Si existe comité de higiene y salud ocupacional.
• Si existe servicio de salud y seguridad laboral.
Consta al folio 165 de la III pieza del expediente, auto a través del cual se deja constancia de la incomparecencia del promovente a los fines de llevar a cabo la evacuación de la prueba objeto de análisis, razón por la cual este despacho no tiene nada que valorar.

4) Testimoniales: Del ciudadano LUÍS GUERRERO, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula No. V-10.192.797 respectivamente.
Consta en el acta de Audiencia oral y pública la incomparecencia del testigo, por lo que este despacho no tiene nada que valorar al respecto.

5) Experticia Médica: en la persona del Dr. Luís Guerrero, Médico Neurocirujano experto; con dirección de domicilio en la Policlínica Táchira, edificio 3, Piso 6, consultorio 13, San Cristóbal Estado Táchira, a los fines de:
• Razone y explique las causas del “Trauma Cervical” y oriente al Tribunal en su dictamen, si la misma puede ser enfermedad degenerativa u ocupacional.
Consta al folio 169 de la III pieza del expediente, recibido de oficio emitido a los fines de obtener respuestas del punto promovido por la accionada, sin embargo hasta la fecha de la audiencia oral y pública no se recibió respuesta alguna, y habiendo transcurrido desde 21 de noviembre de 2016 más de seis meses, tiempo suficiente y perentorio al concedido, este despacho prescinde de la misma.

DECLARACIÓN DE PARTE:
Para la fecha y hora de celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, compareció por ante la Sala de Audiencias de este Tribunal, el demandante ciudadano WILSON MANUEL PINTO FRANCO, a quien conforme al contenido del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le procedió a tomar la declaración de parte y quien entre otros particulares manifestó que el día que ocurrió el accidente el se encontraba transportando la carga correspondiente a dos cajas de producto de mantecado de un nivel a otro y se cayó en las escaleras, levantándose en el momento. Sin embargo en razón de persistir dolor en el cuello manifestó al gerente y le indicaron que fuera a la Policlínica Táchira donde no lo atendieron en el momento, sino a final de la tarde, y el médico le dijo que había sido un golpe peligroso, que él no sabe porque después aparecen informes que cambian de opinión, que él ese día no podía ni levantar la cabeza, que la empresa conocía lo que había pasado, que cuando él avalaba los reposos ni siquiera pasaba donde el médico porque la practica es que las enfermeras reciben el reposo privado y una vez terminan de atender los pacientes es que la misma enfermera entrega el reposo firmado por el médico.
Ahora bien, en este orden de ideas, una vez valoradas todas las pruebas presentadas durante el iter procesal, corresponde a esta decisora pronunciarse en cuanto a los hechos controvertidos, a saber, a) La responsabilidad subjetiva y objetiva del empleador y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas, b) La procedencia de los conceptos laborales reclamados:
a) La responsabilidad subjetiva y objetiva del empleador y la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.-
Determinada la existencia de la lesión y adminiculadas las pruebas evacuadas en la presente causa, recayendo en el demandante la carga de demostrar que la lesión que padece fue provocada por un accidente de trabajo y la relación de causalidad entre dicho accidente y el trabajo prestado, corre inserto a los folios 54 al 190 de la pieza I del presente expediente, informe de investigación de origen de accidente, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, perteneciente al expediente n. º TAC-39-IA-14-0554, el cual por tratarse de un documento administrativo goza de legitimidad y certeza, en donde consta que el día 19/08/2011 se dirigió a las oficinas administrativas de la demandada a los fines de realizar investigación del accidente, solicitando la documentación en materia de seguridad y salud laboral del trabajador, constatándose que los registros ante Inpsasel del Comité de Seguridad y Salud Laboral, están vigentes; que consta en los libros que el Comité se reúne y que los informes son presentados ante Inpsasel.
Consta igualmente en el Informe de Investigación que el Programa de Seguridad y Salud en el trabajo fue elaborado en abril del año 2009 y actualizado en 2013, más sin embargo indica que el programa original del 2009 no contempla la actividad de traslado de “mercadito” (productos de uso del día en el kiosko de nivel avenida donde se expende bebidas frías, calientes y postres), incumpliendo con lo establecido en los artículos 61 y 62 numerales 1,2 y 3 de LOPCYMAT y norma técnica sobre el Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo; indican que las funciones del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo no se realizan en su totalidad así como tampoco existe coordinación, situación ésta que incumple con lo establecido en el artículo 39 y 40 de la LOPCYMAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 20 y 27 del RPLOPCYMAT.
Seguidamente, el Informe indica que se constató documentación referida a la declaración de accidente realizada por la entidad de trabajo en fecha 18 de abril de 2013; que no existe documentación que demuestre que la investigación del accidente fue realizada, incumpliendo con lo establecido en el numeral 14 del artículo 40 de la LOPCYMAT; que constan documentos de título “Notificación de riesgos laborales”, de los cuales el trabajador realizó 4 para el cargo de personal de Equipo con fecha 05/12/2008 en cuatro localizaciones o áreas diferentes, pero que en las mismas no hace alusión al traslado desde el local nivel feria hasta el kiosko ubicado a nivel avenida, ni del traslado de carga por escaleras; que en fecha 03/08/2010 recibió notificación para el mismo cargo que incluye actividad de descargo de productos, pero no traslado por escaleras, incumpliendo con el artículo 56 numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT.
De igual forma el organismo responsable de la elaboración del Informe de Investigación señaló que se constató la inexistencia de planilla de Descripción de Cargo de Personal de Equipo, incumpliendo con los numerales 1 y 2 del artículo 53 de la LOPCYMAT. En cuanto a la capacitación no se observaron soportes de la misma, incumpliendo con lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT; observando además que si bien existe Informe de Estadísticas de morbilidad y accidentalidad, presentado por médico ocupacional, en el cual se reporta las patologías y accidentes del mes de abril de 2013, en el cual no se incluyó el accidente ocurrido al trabajador Wilson Manuel Pinto Franco, lo cual incumple con lo establecido en el artículo 40 numeral 8, artículo 62 LOPCYMAT
Se describe como causa inmediata del accidente el traslado con levantamiento de carga (mercancía) desde la puerta de entrada de la escalera de emergencia, ubicada en nivel estacionamiento hacia el depósito del kiosko (nivel 1) haciendo uso de las escaleras sin tener una visualización apropiada lo que ocasiono que no colocara el pie completo en la huella de la escalera, sufriendo una caída.
Asimismo como causa básicas indica el informe las siguientes: Fallas en la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados a la actividad ejecutada por el trabajador al momento del accidente, incumpliendo con lo establecido en el artículo 62 de la LOPCYMAT; falta de formación/información al trabajador en la realización de la actividad y el manejo de cargas con desplazamiento por escaleras, en forma teórica, practica suficiente y periódica, incumpliendo con lo establecido en el artículo 53 numeral 2 de la LOPCYMAT; inexistencia de reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro para realizar la actividad de traslado de mercancía (mercadito) al depósito del kiosko lo que incumple lo establecido en el artículo 59 numeral 2 y 3, artículo 62 de la LOPCYMAT; por lo que se infiere que en efecto la lesión padecida por el actor tiene su origen en un accidente laboral.
En consecuencia, corresponde a esta juzgadora pronunciarse sobre la responsabilidad subjetiva del demandado en la ocurrencia del accidente laboral sufrido por el demandante, como quiera que tal hecho fue probado por el actor a través del acervo probatorio y, el mismo, es un hecho comprobado de conformidad con la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, la cual fue valorada por esta juzgadora y sus efectos no fueron desvirtuados por la accionada, sin embargo, es un requisito indispensable del demandante establecer el hecho ilícito del empleador, ya sea por acción u omisión, y que ese hecho haya sido la razón del accidente sufrido por él para establecer la responsabilidad subjetiva del empleador.
Ahora bien, es pertinente analizar si el accidente laboral sufrido por el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral para determinar la existencia o no de la responsabilidad subjetiva del empleador en la ocurrencia del accidente laboral.
Al respecto, cabe analizar las circunstancias del accidente, pues se trata de un hecho ocurrido en fecha 17 de abril de 2013, encontrándose el accionante aproximadamente a las 10:00 a.m. realizando una actividad de traslado de mercancías (mercadito) del nivel feria (ala norte) al kiosko (ala sur) en el nivel 1 del Sambil, traslado éste que realiza a través de la escalera de emergencia y cuando estaba subiendo el refrigerado (cajas de helado) por el segundo nivel de la escalera pisó mal el borde del peldaño cinco, porque no lo visualizó bien y resbaló aparatosamente y a eso de la una de la tarde del mismo día le informó del accidente al gerente que tomó el turno, diciéndole que persistía el dolor intenso, indicándosele que se trasladara a la Policlínica Táchira donde se le diagnóstico trauma cervical.
De las pruebas aportadas y valoradas en el presente proceso, se evidenciaron algunos incumplimientos por parte de la demandada, de las condiciones de higiene y seguridad laboral, todo lo cual se observa con claridad del informe de investigación de accidente referido con anterioridad, del cual se constata fallas en la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados a la actividad ejecutada por el trabajador al momento del accidente; falta de formación/información al trabajador en la realización de la actividad y el manejo de cargas con desplazamiento por escaleras, en forma teórica, practica suficiente y periódica e inexistencia de reglas, normas y procedimientos de trabajo seguro para realizar la actividad de traslado de mercancía (mercadito) al depósito del kiosko, por lo que se observa que la demandada fue negligente en el cumplimiento de la normativa establecida en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento.
Por lo anteriormente indicado se infiere que la lesión fue provocada por el accidente laboral sufrido por el actor generado por el incumplimiento por parte de la accionada de la normativa existente en materia de higiene y seguridad laboral, en tal sentido, considera quien juzga procedente la indemnización establecida en el artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
El artículo 130 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que el patrono está obligado al pago de una indemnización al trabajador de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente al salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.
De certificación médica, de fecha 28/10/2014, emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del Estado Apure, mediante el cual se certifica que el actor sufrió traumatismo cervical de partes blandas que derivó en una discapacidad temporal (folios 148 al 150) y posteriormente en fecha 24/02/2015 se certifica que el demandante padece de protusiones discales C3-C4, C4-C5, C5-C6, C6-C7, protusión discal L4-L5, radiculitis L5-S1 leve que corre inserta a los folios 185 a 187 de la pieza I del presente expediente, se constata que se le determinó al actor un porcentaje por discapacidad del 29,68 %.
Ahora bien, de conformidad con el ordinal 4 del referido artículo el porcentaje por discapacidad parcial y permanente oscila entre un 26 % hasta un 66 %, siendo el tope mínimo de indemnización el salario correspondiente a 2 años, es decir 730 días y el tope máximo de cinco años, es decir 1825 días, los cuales sumados genera una totalidad de 2555 días que dividido entre dos da un total de 1277,5 días correspondientes al término medio de días de salario de indemnización, este término medio correspondería a un 46 % también como porcentaje medio entre 26 % y 66 % de discapacidad como límites mínimo y máximo de discapacidad parcial permanente establecida en el ordinal 4 ° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En este orden de ideas, el referido artículo dispone: (…)en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o de la lesión(…)
De manera tal que para determinar el monto de la indemnización a pagar al actor se hace necesario calcular el porcentaje de disminución parcial y definitiva de la capacidad física e intelectual del actor de acuerdo a la gravedad de la lesión y a la gravedad de la falta.
En cuanto a la gravedad de la lesión, al haber diagnosticado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, un porcentaje de discapacidad de 29,68 %, se hace necesario calcular el número de días de salario correspondiente a este porcentaje. Así, de conformidad con el ordinal 4 ° del artículo 130 eiusdem, el tope mínimo de porcentaje de discapacidad es de 26 % y el tope máximo es de 66 %, ambos inclusive, que sumado genera un 92%, el cual dividido entre dos da un porcentaje de termino medio de indemnización de 46 % como se expresare anteriormente, correspondiendo determinar en este estado la cantidad de días de salario por cada punto porcentual.
Para obtener la cantidad de días de indemnización por punto porcentual, se procedió a dividir el termino medio de días de salario de indemnización, que fue calculado en 1277,5 días, entre el porcentaje de termino medio de indemnización, que es de 46 %, tal y como se refirió con anterioridad, lo cual genera un valor por cada punto porcentual de 27,77 días de salario.

Una vez obtenido el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) y siendo que le fue certificado al actor un porcentaje de discapacidad del 29,68 % correspondiente a la gravedad de la falta, corresponde calcular el número de días de salario para dicho porcentaje; se procedió a multiplicar el número de días de indemnización por cada punto porcentual por 29,68 %, lo cual dio como resultado 824,21 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión.

Ahora bien, el artículo 130, ya mencionado, hace referencia también a que el pago de la indemnización debe basarse en la gravedad de la falta del empleador, en consecuencia habiéndose constatado del acervo probatorio que el demandado incumplió con normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, esto constituye una falta gravísima, siendo el tope máximo de indemnización a pagar, de conformidad con el referido artículo de 5 años, es decir, 1825 días de salario.
En consecuencia, se procedió a sumar los 824, 21 días por gravedad de la lesión más los 1825 por gravedad de la falta, dando como resultado 2649,21 días, que divididos entre dos da un termino medio de días de salario a indemnizar tomando en cuenta tanto la gravedad de la lesión, así como la gravedad de la falta de 1324,60 días de salario.

En consecuencia, se condena a la demandada al pago de una indemnización al actor por responsabilidad subjetiva equivalente a 1324,60 días de salario integral, que multiplicado por el último salario de labores, de Bs. 94,23, constatado a través de los recibos de pago traídos por las partes al proceso, generó una cantidad de Bs. 124.817,06 tal y como se observa a continuación:

Establecido lo anterior, se procede en el mismo orden precedente, a establecer la responsabilidad objetiva del demandado, sobre la base de lo alegado en la demanda y en el escrito de contestación a la demanda.
Consta en el expediente certificación de accidente laboral emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la cual se estableció que el accidente sufrido por el demandante, se trató de un accidente de trabajo el cual le ocasionó traumatismo cervical de partes blandas, que posteriormente derivo en una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo.
En el presente caso el actor reclama la indemnización por daño moral. El artículo 1196 del Código Civil prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito. Al respecto, ha sido criterio pacífico del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado independientemente de la culpa o negligencia del patrono, por lo que al haber quedado evidenciado en la presente causa que el actor padece de una lesión producida por un accidente de trabajo, es procedente el pago de esta indemnización.
De igual manera ha sido establecido que siendo procedente la indemnización por daño moral, quien juzga necesariamente debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.
Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, esta juzgadora, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como síquico sufrido por el actor [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se dejó establecido en párrafos precedentes, el trabajador producto del accidente laboral, sufrió traumatismo cervical de partes blandas, que posteriormente derivo en una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que fue determinada como una discapacidad parcial permanente para el desarrollo de sus actividades habituales, lo cual incide tanto en su estado físico como emocional.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se constató de las actas que conforman el presente expediente que la demandada incumplió con normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, quedando demostrado en consecuencia la culpa del demandado.
c) La conducta de la víctima: Se constató que el trabajador se limitó a realizar las actividades inherentes a su cargo, sin determinarse que el accidente haya provenido de una conducta intencional de la víctima.
d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador demandante se trata de un trabajador que devengaba un salario modesto, de lo cual se deduce que no tenía gran capacidad económica.
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No resultó un hecho controvertido que la demandada cumplió con algunas de las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo.
f) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Esta juzgadora considera justo y equitativo, fijar la cantidad de Bs. 150.000 por concepto de daño moral, que debe pagar la entidad de trabajo demandada. Así se decide.
En consecuencia, se condena a pagar al demandado por concepto de responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva en la ocurrencia del accidente laboral, lo siguiente:

Por lo tanto, analizados todos y cada uno de los elementos de hecho y de derecho suficientemente detallados en la presente motivación se condena por concepto de indemnización de discapacidad parcial permanente la cantidad de 274.817,06 Bolívares.
Ahora bien, en cuanto al concepto de Indemnización de accidente de trabajo reclamado por el accionante en su libelo de demanda, observa quien decide que la misma carece de fundamento jurídico, pues la parte in fine del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo mencionado por el actor se corresponde a un supuesto de hecho que de ninguna forma se encuadra en el presente caso, por lo tanto resulta improcedente la condena por dicho concepto. Así se decide.

b) La procedencia de los conceptos laborales reclamados.
Alega el accionante que en fecha 04 de Diciembre de 2008, fue contratado de forma verbal por la demandada como personal de Atención al Cliente o denominado también Personal de Equipo, con un horario rotativo y teniendo como último salario semanal la cantidad de Bs. 749,00, razón por la cual reclama el pago de prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no pagado, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año, indemnización del 33,33% por suspensión de la relación de trabajo y beneficio de la ley de programa alimentación. Por su parte la demandada negó y contradijo que se le deba todos y cada uno de dichos conceptos, negando además la fecha de finalización de la relación laboral, sin aportar ninguna otra.
En este sentido observa quien decide que de las pruebas presentadas por las partes durante el iter procesal se encuentran recibos de pago a favor del trabajador de donde puede determinarse el salario pagado al mismo durante el lapso que duro la relación laboral, siendo necesario determinar la fecha de finalización de la misma, ya que el trabajador indica haber estado de reposo hasta 29/10/2014, fecha ésta que habiendo sido negada por la demandada de manera pura y simple, corresponde la carga de la prueba al accionante.
Sin embargo, consta al folio 75 de la I pieza oficio emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde expresamente se detallan reposos de los cuales indican no haber sido avalados por el médico que aparece como suscribiente, sustentándolo a través de constancia firmada por el galeno adscrito a dicho órgano, y siendo que la misma corresponde a una documental de carácter administrativo suscrita por funcionario competente en ejercicio de sus funciones, y no existiendo prueba que demuestre lo contrario, goza de certeza jurídica, razón por la cual quien decide observa que la última fecha en la que estuvo de reposo el trabajador fue el 11/09/2013, sin que haya mediado en dicha oportunidad la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, considerando pues la misma como fecha de finalización de la relación laboral, y por lo tanto base a los efectos de calcular los conceptos reclamados por el accionante. Así, se encuentra:
Prestaciones Sociales e intereses: Al haber quedado establecido que la relación laboral finalizó en fecha 19/09/2013, corresponde realizar el cálculo del depósito de garantía de prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a los fines de verificar el monto mayor entre lo depositado en garantía de prestaciones sociales y las prestaciones sociales como tal, de la siguiente manera:

Una vez efectuado el cálculo, se observa que el monto total depositado por garantía de prestaciones sociales quedó establecido en Bs. 17.647,60 de manera que, corresponde calcular las prestaciones sociales con base a 30 días de salario por cada año de servicio o fracción superior a 6 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a los fines de verificar el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada y el cálculo de las prestaciones sociales, de la siguiente manera:
CALCULO POR EL LITERAL "C" ARTICULO 142 LOTTT
AÑOS DIAS SALARIO DIARIO TOTAL PRESTACIONES
5 150 34,11 5.117,10

Visto lo anterior, y una vez realizado el cálculo del depósito de garantía de las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual arrojó la cantidad de Bs.17.647,60, por una parte, y por otra el cálculo de las prestaciones sociales con base a 30 días de salario por cada año, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal c), el cual arrojó la cantidad de Bs. 5.117,10; resulta más beneficioso para el accionante el calculado conforme a los literales a y b del artículo 142 y así se decide.
En razón de lo anterior, se evidencia que se adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales la cantidad de Bs. 17.647,60 más los intereses calculados a razón de Bs. 6.150,23, para un total de Bs. 23.797,84, menos los anticipos recibidos por el trabajador que consta en el expediente por Bs. 4000, arrojando una cantidad de Bs. 19.797,84 por concepto de prestaciones sociales e intereses.

Vacaciones y Bono vacacional vencido y fraccionado.-

Una vez dilucidada la fecha de finalización de la relación de trabajo, corresponde calcular el período de vacaciones vencidas del año 2012-2013, así como la fracción transcurrida desde el mes de abril 2013 hasta 11 de septiembre de 2013, considerando como base el último salario diario devengado, encontrándose:

Asimismo, de acuerdo a lo anterior, resulta forzoso proceder a determinar el bono vacacional del período 2012-2013 y la fracción transcurrida desde abril 2013 hasta 11/09/2013, de la siguiente manera:

Una vez efectuados los cálculos pertinentes, se determina que la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs. 908,41 por vacaciones vencidas y fraccionadas más Bs. 1.137, 39 por bono vacacional vencido y fraccionado, ambos del período 2012-2013.

Utilidades reclamadas.-

En cuanto a las utilidades reclamadas cabe señalar que habiendo determinado como fecha de finalización de la relación laboral el 11/09/2013, resulta necesario circunscribir el cálculo de las utilidades al período 2013, observándose que no constan en el expediente pruebas documentales del pago de dicho concepto en ese período, por lo que se condena a la demandada a pagar por dicho concepto la cantidad de Bs.1.201,20, en los términos que se describen a continuación:

UTILIDADES
Periodo días meses Fracción Salario Diario Total
hasta el 31/12/2013 30 8 20 Bs.60,06 Bs.1.201,20
TOTAL A CANCELAR UTILIDADES Bs.1.201,20

Indemnización del 33,33%

En cuanto a la solicitud del demandante del pago de la indemnización del 33,33% en razón de la suspensión del trabajo cabe señalar lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, específicamente en su primer aparte, a saber: “(…) En los casos de los literales a) y b) del artículo anterior, el patrono o la patrona pagará al trabajador o trabajadora la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social, En caso que el trabajador o trabajadora no se encuentre afiliado o afiliada a la seguridad social por responsabilidad del patrono o la patrona, peste o ésta pagará la totalidad del salario.”

De acuerdo a lo anterior y verificado que en el expediente constan recibos de pago del trabajador hasta el mes de mayo 2013, así como los certificados de incapacidad desde esa fecha hasta la culminación de la relación laboral, resulta a juicio de quien decide procedente el pago del 33,33% del salario, ya que el accionante se encontraba de reposo y estaba inscrito al sistema de seguridad social, razón por la cual se procede a calcular el monto correspondiente al período comprendido desde el mes de junio 2013 hasta septiembre de 2013, por haber quedado determinada como fecha de finalización de la relación laboral el 11 de septiembre de 2013, resultando lo siguiente:

INDEMNIZACION DEL 33,33 % CONFORME A LA LEY DEL SEGURO SOCIAL
AÑO 2013 Días de Reposo Medico 33,33%
jun-13 12 327,48
jul-13 25 682,43
ago-13 27 737,03
sep-13 12 360,24
Bs 2.107,18

Beneficio de Ley de Programa Alimentación

En cuanto al Beneficio de alimentación reclamado por el accionante esta juzgadora observa que del acervo probatorio presentado por las partes consta el pago del beneficio objeto de análisis hasta el mes de mayo 2013, sin que se evidencia documental alguna que demuestre el pago del período comprendido entre el mes de junio 2013 hasta septiembre 2013, en razón de haber quedado determinada como fecha de finalización de la relación laboral el 11 de septiembre de 2013, razón por la cual resulta procedente realizar el cálculo de tal concepto considerando cinco días laborables a la semana en los siguientes términos:

BENEFICIO DE ALIMENTACION
PERIODO VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA PORCENTAJE DE CANCELACION U.T 0,25 DIAS LABORADOS TOTAL
Jun-13 Bs 300,00 75 19 Bs 1.425,00

Jul-13 Bs 300,00 75 21 Bs 1.575,00

Ago-13 Bs 300,00 75 22 Bs 1.650,00

Sep-13 Bs 300,00 75 8 Bs 600,00

TOTAL
Bs 5.250,00

En conclusión, analizados como ha sido la procedencia o no de todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante con base al acervo probatorio presentado por las partes, quien decide concluye que el monto total a condenar corresponde según se detalla a continuación:

Prestación de antigüedad literal "A" y ¨B 142 LOTTT 17.647,60
Intereses 6.150,23
Total Prestaciones 23.797,84
Anticipos 4.000,00
Sub Total 19.797,84
Vacaciones vencidas y fraccionadas 908,41
Bono vacacional vencido y fraccionado 1.137,39
Utilidades vencidas y fraccionadas 1.201,20
Indemnización del 33% suspensión de la relación laboral 2.107,18
Beneficio de alimentación 5.250,00
Indemnización artículo 120 ordinal 4 LOPCYMAT 124.817,06
Daño Moral 150.000,00
TOTAL CONDENADO Bs.305.219,08

De la indexación judicial:
De conformidad con lo establecido en la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a) Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre las prestaciones sociales serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (19/09/2013) hasta la fecha de la materialización del presente fallo. b) La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el día 22/02/2016, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. c) En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularan los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
IV
PARTE DISPOSITIVA
Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: 1°: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de Indemnizaciones derivadas de Accidente de Trabajo y otros Derechos Laborales interpuesta por el ciudadano Wilson Manuel Pinto Franco, venezolano, mayor de edad, identificado con la cédula de identidad No. V- 18.566.437, en contra de la sociedad mercantil GRUPO SYP C. A. (MAC DONALD´S SAMBIL), 2°: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 305.219,08. 3°: No hay condenatoria en costas porque no hay vencimiento total.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 28 días del mes de julio de 2017, años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La jueza

Abg. Marizol Durán Colmenares
La secretaria judicial

Abg. Isley Gamboa
En la misma fecha, siendo la 1:00 p. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. Isley Gamboa
MDC/CEC
Exp.: SP01-L-2016-000110.