TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 06 de febrero de 2017
206º y 157º
ASUNTO: SE21-X-2016-000039
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000157
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 028/2017

En fecha 24 de noviembre de 2016, el ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza titular de la cédula de identidad N° V- 18.565.194, asistido por el abogado Pablo Alberto Romero, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo el No. 185.535, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Medida Cautelar en contra del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), por remoción del cargo de supervisor de la unidad de transporte.
En fecha 01/12/2016, se admitió el recurso (f. 29, causa principal).
En fecha 20 de diciembre de 2016, se dictó sentencia interlocutoria N° 314/2016, mediante la cual se declaró: 1. Procedente la medida cautelar solicitada. 2. Se ordeno al Director y Gerente general del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), proceder a la reincorporación inmediata del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza. 3. Se estableció el derecho a la estabilidad e inamovilidad que opera a favor del padre desde el momento de la concepción hasta dos años después de nacido el hijo. Folios 08 al 11.
En fecha 11 de enero de 2017, se recibió escrito de oposición contra la cautelar otorgada, suscrito por el profesional del derecho Wilbar Javier Peña López en su carácter de consultor jurídico y apoderado judicial del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA). Folios 20 y 21.
I
La oposición a la medida de amparo cautelar, tuvo su basamento en:
.- Especificar las exigencias y requerimientos de Ley, establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
.- Señalar que no existe presunción del buen derecho, y además que es necesario la violación de un derecho constitucional, argumentando que nunca ocurrió tal violación por parte de su representada.
.- Que el recurrente solo se limito a hacer aseveraciones genéricas de la presunta violación, que no fue probado que la querellada, por medio de sus acciones u omisiones infringiere derechos fundamentales.
.- Que no existe acto administrativo de remoción contra el recurrente, dictado por la recurrida.
.- Que nunca constó en el expediente personal del funcionario querellante, la existencia de una relación de hecho con la supuesta concubina, Karen Liliana Rivero Moreno.
.- Que la recurrida no fue nunca notificada del estado de gravidez de la concubina del funcionario querellante, que el cese de las funciones no fue por voluntad unilateral de la recurrida.
II
Visto el basamento de la oposición a la medida expresado por la parte querellada, siendo su fundamento la falta del requisito establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la presunción grave de violación del buen derecho (Fomus Bonis Iuris); y del estudio de las actas que conforman el presente expediente; el Tribunal para pronunciarse sobre la oposición formulada a la cautelar otorgada, considera necesario reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa:
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, ha previsto:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813) (Lo subrayado del Tribunal).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085) (Lo subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quien aquí dilucida considera relevante indicar que ciertamente, como expresó la recurrida en su oposición, la existencia del fumus boni iuris, constituye un requisito Sine qua non, para el otorgamiento de la medida cautelar peticionada; siendo el alegato de la recurrida que no se configura la existencia del mencionado requisito, este Juzgador considera al respecto que fue demostrado por el querellante la existencia de una relación laboral entre sí y el querellado, tal como consta del acta de entrega, firmada y sellada por el mismo en fecha 06/07/2016, es evidente para este juzgador que entre el beneficiario de la medida y la recurrida, sí existe o existía una relación laboral, así mismo estando demostrado el estado de gravidez de la concubina del recurrente, razón por la cual en la oportunidad de dictar la medida, este Juzgador fundó suficientemente la existencia del buen derecho(Fomus Bonis Iuris).
No obstante, el opositor de la medida en su defensa aseveró, que al no existir el acto de remoción o destitución dictado por su parte, el recurrente no goza de apariencia del buen derecho; ante tal alegato este juzgador razona que tampoco se desprenden del presente expediente actuaciones relacionadas al abandono o renuncia por parte del querellante, aunado a ello, el pronunciamiento respecto de las razones o fundamentos por los cuales el querellante se encontraba separado de su trabajo, y si el mismo se encuentra debidamente protegido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, constituye un razonamiento de fondo, el cual determina la prosecución del proceso, y por ende no existe pronunciamiento al respecto. Siendo entonces el objeto de la la medida decretada en fecha 20/12/2016, mediante sentencia interlocutoria N° 314/2016, amparar y proteger el derecho de inamovilidad paternal, del querellante.
Así las cosas, piensa quien aquí dilucida que, erró la representación judicial de la parte recurrida al entender que en la medida cautelar, no fue demostrado el Fomus Bonis Iuris, Puesto, que la medida dictada fue enmarcada y fundamentada exclusivamente en la protección a la paternidad, los derechos que una familia posee para su libre desenvolvimiento y la obligación que posee el estado de garantizar fuentes de trabajo a los ciudadanos venezolanos, que se encuentren en la misma situación en la que está el hoy solicitante de la medida.
Por los razonamientos antes expuesto considera necesario este Juzgador resaltar lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su capítulo V, De los Derechos Sociales y de las Familias artículos 75, 76 y 87. Asimismo lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos, 339 (párrafo segundo) y 420, los cuales establecen:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. omissis…

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. omissis…
Licencia por paternidad
Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…

En razón de los referidos artículos este Juzgador realizó su pronunciamiento en la sentencia interlocutoria N°314/2016, en aras de garantizar la protección a los derechos del padre, ya que la tutela cautelar constituye un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva, que persigue un fin preventivo, de naturaleza provisional. Y, su fundamento no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal; sino de un conocimiento periférico o superficial, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad encaminado a la protección de los derechos susceptibles de ser vulnerados.
Ahora bien, sin que ello implique un adelanto sobre los hechos a demostrar y la cuestión de fondo a decidir; dado que la oposición planteada no logró enervar la medida cautelar solicitada y acordada; el Tribunal considera que, dicha defensa debe ser declarada sin lugar. Y así queda establecido.
Por último, quien aquí dilucida ratifica la medida dictada y ordena se cumpla con la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando el querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se reitera la orden de restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio de la madre. Así se decide.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar de reincorporación, propuesta por la representación judicial de la parte recurrida.
Segundo: SE RATIFICA la decisión interlocutoria N° 314/2016, de fecha 20/12/2016, a través de la cual:
 SE DECLARÓ PROCEDENTE la medida cautelar, planteada por el ciudadano: Javier Álvarez Meza, titular de la cedula V- 18.565.194.
 SE ORDENÓ al Director y Gerente General del Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira (LOTERIA DEL TACHIRA), proceder a la reincorporación inmediata del ciudadano Francisco Javier Álvarez Meza titular de la cédula de identidad N° V- 18.565.194, al cargo de Supervisor de la Unidad de Transporte del Instituto o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordenó proceder a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del retiro del cargo hasta su reincorporación.
 SE ESTABLECIÓ, el derecho a la estabilidad e inamovilidad del padre que opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 06 de febrero de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez suplente,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
La Secretaria suplente,

Abog. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.)