TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

Franco Jordan Pabon Moncada, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.377.280, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado Carlos Alberto Odreman Macchioli, Defensor Público.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogada Yadira Márquez, Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Carlos Alberto Odreman Macchioli, Defensor Público del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, contra la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015 y publicada el día 14 de Septiembre de 2015, por el abogado Richard Enrique Hurtado Concha, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia y decretó la privación Judicial Preventiva de Libertad, al acusado de autos por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús María Pérez, y el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

En fecha 21 de Septiembre del 2015, el Abogado Carlos Alberto Odreman Macchioli, defensor Privado del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, mediante escrito, interpone el Recurso de Apelación.

En fecha, 25 de Septiembre del 2015, el Tribunal de primera Instancia N° 2, Extensión San Antonio, mediante boleta, emplaza al fiscal 33° del Ministerio Publico, a fin de dar contestación al Recurso Interpuesto.

En fecha 08 de Agosto del 2016, el Tribunal de Primera Instancia N° 2, Extensión San Antonio, realiza auto de egreso, manifestando que la Vindicta Publica, hasta la fecha, no presentó escrito de contestación, remitiendo el cuaderno de Apelación, a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal, del Estado Táchira.

En fecha 19 de Agosto de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 24 de Agosto a los fines de la admisibilidad, se solicito al tribunal de origen causa original, signada con la nomenclatura SP11-P-2015-007513, mediante oficio 0819-2016.

En fecha 02 de Diciembre del 2016, mediante oficio 0932-2016, por cuanto en fecha 24 de agosto del 2016, se solicito causa a los fines de admisibilidad, y hasta la fecha no ha sido recibida, es por lo que se acordó ratificar la solicitud.

En fecha 05 de Diciembre del 2016, mediante oficio 2C-1170/2016, suscrito por el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, informó que la causa signada con la nomenclatura SP11-P-2015-007513, se encuentra en el tribunal de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio.

En fecha 13 de Diciembre del 2016, esta Superior Instancia, a los fines de la admisibilidad, solicito causa original signada con la nomenclatura SP11-P-2015-007513, al tribunal de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio.

En fecha 16 de diciembre de 2016, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez(10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de Septiembre de 2015, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y mediante escrito de fecha 21 de Septiembre de 2015, el abogado Carlos Alberto Odream Macchioli, Defensor Público del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, presenta escrito de recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
DE LA FLAGRANCIA

Conforme a lo relatado en el acta policial y demás diligencias que hasta ahora ha recopilado el Ministerio Público. Elementos estos que conforman las actuaciones que hasta ahora ha recopilado el Ministerio Publico; encontramos que las circunstancias en las cuales se produjo la aprehensión del imputado Franco Jordan Pabon Moncada, enmarcan perfectamente en los supuestos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las actuaciones se presume la comisión del delito de de TENTANTIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes, hechos y precalificación que no fueron desvirtuados en la audiencia por la defensa. Por ello, este Tribunal considera procedente CALIFICAR LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado FRANCO JORDAN PABON MONCADA en la comisión del delito de TENTANTIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes, por encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.
(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Y DEL PRECEPTO JURIDICO APLICABLE
En el presente caso, las actuaciones ponen en evidencia la comisión de un hecho punible imputable al aprehendido, Franco Jordan Pabon Moncada, en la comisión del delito de TENTANTIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes, constatando de la actuaciones suficientes elementos de convicción como lo son acta policial referida ut supra, en la cual refieren la forma como se produjo la aprehensión del imputado; y lo plasmado por los funcionarios policiales en el acta respectiva; lo cual hace presumir que el imputado de autos pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en tal ilícito.
En consecuencia, se DRECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, plenamente identificado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal penal y numerales 1° 2° y 3° del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
(Omissis)
DISPOSTIVA
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LOS PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EXTENSIÓN SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: Este Tribunal NIEGA la solicitud del ciudadano Defensor Publico Abg. Carlos Alberto Odream Macchioli de desestimación de calificación de Flagrancia en contra del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada.
PRIMERO: Califica la flagrancia, en la aprehensión del Franco Jordan Pabon Moncada (…)
SEGUNDO: Se ordena la prosecución del proceso por los trámites del PROCEDIMIENTO ORDINARIO (…)
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JIDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD (…)
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado Carlos Alberto Odream Macchioli con el carácter de Defensor Público del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:
“(Omissis)

CAPITULO II
DEL DERECHO

Ciudadanos magistrados, en la dispositiva de la decisión de fecha 09 de septiembre del presente año, en audiencia de presentaciones flagrancia se expuso: (…)
A juicio de esta defensa técnica el ciudadano Juez de Control, califico a flagrancia y decretó medida de privación judicial preventiva de la libertad, sin verificar el cumplimiento de las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez sin verificar los elemento necesarios y suficientes para demostrar la existencia de los hechos punibles, así como los fundados elementos de convicción ara estimar que el aprehendido es autor o participe del mismo, solo basándose en lo suscrito en el acata policial suscrita por el oficial agregado de la policía del Estado Táchira, (…) es decir le da valor probatorio a lo establecido en dicha acta, y lo manifestado en la audiencia por parte del Ministerio Publico.

(Omissis)

De lo anteriormente descrito se puede observar que en la audiencia de Calificación de flagrancia, el juez como rector del proceso debió analizar, que los elementos de convicción presentados como pruebas hasta ese momento por el Representante Fiscal no eran suficientes, para calificar como flotante los delitos atribuidos por el Ministerio Publico; ya que en el acta de investigación policial se basa en la presunción de la comisión de un hecho punible, puesto que los denunciantes se refieren a la supuesta intención de unos individuos no identificados que intentaron sine éxito despojarlos de un vehiculo tipo moto, (…)e s importante resaltar ciudadanos magistrados, que la aprehensión de mi defendido, suficientemente identificado en autos, se produjo al día siguiente de la denuncia efectuada por los ciudadanos (…) y por lo tanto no llena los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

(Omissis)

En el caso que nos ocupa, el Juez ad quem en el acto de la audiencia de presentación en flagrancia no hizo una apreciación pormenorizada de las circunstancias que dieron origen al decreto de la Medida Privativa de Libertad a mi defendido; en este mismo orden de ideas me permito destacar, que ha debido establecerse el porque concurren las circunstancias fácticas previstas en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, en primer lugar, ciertamente existe la comisión de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de acuerdo al tipo penal atribuido a mi defendido amerita pena privativa de libertad; existen unos elementos de convicción procesal que sirvieron de fundamento al representante del Ministerio Publico para interponer la solicitud de privativa de la libertad en contra de mi defendido(…) con respecto al peligro de fuga y de obstaculización, ha quedado demostrado en autos que mi defendido reside en la población de Rubio, Municipio JUNIN, ES Estado Táchira, y es de escasos recursos como para salir del país, asimismo este ,e ha manifestado su voluntad de comparecer al resto del proceso y los actos subsiguientes, puesto que tiene unas responsabilidades adquirida en el seno de su familia, además desea continuar con sus estudios y dedicarse al trabajo; con respecto al peligro de obstaculización, el mismo me ha manifestado toda disposición de proporcionar los elementos necesarios para establecer la verdad y su inocencia, por lo que no peligra de modo alguno el fin ultimo de la justicia que es la búsqueda d e la verdad, consagrado como el principio de la Finalidad del proceso, previsto en el articulo 13 ibidem.

(Omissis)

Es decir el calificar como flagrante los delitos de TENTANTIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes, hizo que el juzgador toma en cuenta la cantidad de pena que pudiera llegar para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, sin que se analizaran los elementos de convicción para calificar como flagrante o no cada uno de los delitos endilgados y a su vez no se tomaran en cuenta los verbos rectores de cada delito(…)

CAPITULO III
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas es por lo que este Defensor Publica Primero Auxiliar Penal de la extensión San Antonio del Táchira, solicita muy respetuosamente que el presente Recurso de Apelación sea admitido conforme a derecho y se declare con lugar y en consecuencia se revoque la decisión apelada y se acuerde la Libertad plena de mi defendido o en su defecto se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación judicial preventiva de Libertad a favor del mismo, de conformidad con loe establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Aprecia esta Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Defensa Pública, con la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015, y publicada el día 14 Septiembre de 2015, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la Flagrancia y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, por la presunta comisión de los delitos de TENTANTIVA DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez y el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes.

Por otro lado, la parte apelante alega que no existe en actas los suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su representado, para estimar que es autor del hecho punible, y que el ciudadano Juez Segundo de Control, calificó la flagrancia y decretó medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, sin verificar el cumplimiento de las exigencias del articulo 234 y a su vez del 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: En este sentido y atendiendo a lo señalado por el recurrente es su escrito de apelación, es necesario traer a colación el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la flagrancia, en sentencia N° 2580, de fecha 11 de diciembre de 2001, que dispuso lo siguiente:

(Omissis)

Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sola aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:

“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.

Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.

Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. (…)”

Más recientemente, la mencionada Sala del Máximo Tribunal, en sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2007, señaló:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el (…) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, (…) constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

(Omissis)

De lo anterior, se tiene que existen varios supuestos en los cuales puede procederse a la aprehensión de una persona sin que sea necesaria la preexistencia de una orden judicial, siendo los diversos escenarios y elementos de convicción en los cuales puede estimarse la existencia de la flagrancia.
Ahora bien, como lo señaló el Máximo Tribunal de la República, para que pueda estimarse el estado flagrante de la aprehensión, es necesaria la existencia de un hecho punible y que, mediante la concurrencia de elementos de convicción, una o varias personas puedan ser vinculados a su comisión con inmediatez temporal o espacial, elementos estos con que no cuenta el caso aquí analizado.

Por cuanto se hace necesario analizar el contenido de la disposición legal referidas a la materia, en tal sentido se tiene lo siguiente:

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los supuestos para los cuales se tendrán como delitos flagrantes, indicado los siguientes:

“Artículo.234 Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.”

De la lectura del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden los diferentes escenarios en el que se puede considerar un delito como flagrante. Ahora bien esta Superior Instancia, luego de analizar el acta policial suscrita por la Dirección del Centro de Coordinación Policial de la localidad Rubio del estado Táchira, inserta en el folio dos (02) de la única pieza, donde señala la forma como se sucedió la aprehensión del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, observa que el presunto hecho punible no encuadra con ninguno de los supuestos en la norma in comento, por cuanto la realización del mismo fue el día 07 de Septiembre del 2015 a las (11:45 PM) siendo detenido el ciudadano T.C.K.A (se omite por disposición de ley), en virtud de que en la denuncia realizada por las Victimas María Pérez y Rolon Jesús, describieron las características de los agresores, siendo las mismas para el adolescente T.C.K.A (se omite por disposición de ley).

Posteriormente el día 08 de Septiembre del mismo año, siendo las diez (10:00 AM) el ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, hizo acto de presencia en el Centro de Coordinación Policial de la localidad Rubio del estado Táchira, preguntando por un adolescente que estaba detenido en el comando policial. Seguidamente los funcionarios actuantes procedieron a detenerlo, en virtud de que presuntamente concordaban la características fisonómicas descritas por los ciudadanos María Pérez y Rolon Jesús victimas del delito Tentativa De Robo, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Hurto y robo de vehículos y Uso De Adolescente Para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección para el Niño Niña y Adolescentes.

Acto seguido, en fecha 09 de Septiembre el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función Control del circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la audiencia de presentación de detenido, consideró que existen suficientes elementos de convicción, para decretar la flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Pnal y la medida Judicial Preventiva de la Libertad del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, prevista en el articulo 236 eisudem. En tal sentido, considera esta Alzada que la decisión hoy impugnada no se encuentra ajustada a derecho, observando que el Ad quo, calificó la flagrancia al ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada, sin verificar si cumple con los extremos ley, siendo que la misma solo puede considerarse en cuatro supuestos, según lo establecido en el articulo ibídem.

Para finalizar, esta Sala considera que tal posibilidad excepcional de decretar una flagrancia y aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador al observar que el titular de la acción penal, planteó dicha solicitud, debió analizar cuidadosamente si estaban o no llenos los extremos de ley. En consecuencia las suscriptoras del presente fallo estiman que le asiste la razón a la parte apelante de autos, debiendo declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Alberto Odream Macchioli Defensor Público del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado el abogado Carlos Alberto Odream Macchioli, actuando en carácter de Defensor Publico del ciudadano Franco Jordan Pabon Moncada.

SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 09 de Septiembre de 2015 y publicada el día 14 de Septiembre de 2015, por el abogado Richard Enrique Hurtado Concha, Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al acusado de autos, por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo, en perjuicio del ciudadano Rolon Jesús y María Pérez, y el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, todas los actos realizados posterior a la audiencia de calificación de flagrancia de fecha 09 de Septiembre del 2016, quedan sin ningún efecto. Ordenándose a reponer la causa al estado que otro Juez o Jueza de igual categoría y competencia decida sobre lo procedente.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ¬¬¬¬diez (¬¬¬10) días del mes de Enero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza- Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

Aa-SP21-R-2016-346/LPR/Paola*