REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA SAN CRISTÓBAL, 20 DE FEBRERO DE 2017 207 Y 157º ASUNTO: SP01-R-2016-000120. PARTE RECURRNTE: Ciudadano FRANCISCO ANTONIO NIÑO DURÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.037.674. APODERADO JUDICIAL PARTE ACCIONANTE: Abogado ERIK JOSÉ DE JESÚS LEMUS ANGARITA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 122.768. ACTO RECURRIDO: Providencia administrativa número 185-2016, de fecha 25 de febrero de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo “General Cipriano Castro” del Estado Táchira, en el expediente N° 056-2015-01-000493, a través de la cual se calificó el hecho endilgado al ciudadano FRANCISCO ANTONIO NIÑO DURÁN, como causa justificada de despido, las estipuladas en los literales “a, i y j” del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. TERCERO INTERESADO: Sociedad Mercantil HOTEL JARDIN C.A., ubicada en la Avenida Libertador, a 200 metros antes del Centro Comercial Sambil. Motivo: Medida cautelar de suspensión de efectos. Sentencia: Interlocutoria. I DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Ha sido distribuida a esta Alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido mediante diligencia de fecha 20 de septiembre de 2016, por la representación judicial de la parte demandante recurrente, por medio de su apoderado judicial ERIK JOSÉ DE JESÚS LEMUS ANGARITA, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de agosto de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, en el recurso de nulidad interpuesto contra la Providencia Administrativa anteriormente identificada. Por auto de fecha 08 de diciembre de 2016, se dio por recibido el presente asunto, dándosele cuenta al ciudadano Juez Superior, quien ordenó su tramitación, de conformidad con lo establecido en el artículo 88, 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por tales motivos y estando dentro de lapso legal correspondiente, pasa esta alzada a pronunciarse sobre el mérito del asunto debatido, en los siguientes términos: II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 10 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia en el presente asunto, declarando improcedente la medida cautelar solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad propuesto, estableciendo en sus motivaciones lo siguiente: “…En el escrito contentivo del Recurso de Nulidad la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, invocando a favor de su representada el “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, alegando que por una parte, que no puede laborar o de hacerlo en otro sitio no puede realizar el mismo oficio por cuanto la oferta de trabajo para su oficio como mesonero es escasa y por otra parte que no obtendría prontamente el pago de los salarios caídos. Este Tribunal para pronunciarse sobre la referida medida cautelar, debe examinar su procedencia de acuerdo a los requisitos contenidos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En tal sentido es necesario mencionar que para la procedencia de la misma deben darse concurrentemente los siguientes supuestos: 1.-Que exista presunción grave del buen derecho invocado (fumus bonis iuris). 2.-Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3.-Que se acompañe prueba de lo anterior y 4.-Que exista el fundado temor de que el acto administrativo pueda causar lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni). En relación a ello considera este Juzgador que si bien el recurrente alegó como vicios del acto administrativo recurrido determinación legal en razón de desacato de normas de orden público así como el falso supuesto de hecho y de derecho al no haber valorado correctamente los medios probatorios, en criterio de quien suscribe el presente fallo, no se encuentran demostrados en el proceso, los supuestos antes mencionados para acordar la referida medida, dado que los alegatos versan sobre los presuntos vicios que adolece la providencia administrativa cuestiones de fondo que corresponden dilucidar a este Juzgador en la sentencia de mérito a ser emitida en la oportunidad correspondiente, en consecuencia, al no verificarse de manera concurrente la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, la misma debe negarse. Por consiguiente, este Juzgador debe negar la medida cautelar solicitada pues no se encuentran llenos los requisitos establecidos en la Ley para acordar tal medida.” II FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Alega la parte recurrente en el escrito de fundamentación de la apelación, que solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de nulidad por medio de una medida cautelar, con el fin de garantizar que la sentencia que declare con lugar la pretensión intentada surta efectivamente justicia, ya que consideran que de hará justicia tardía al pretender esperar que un trabajador pueda ser reincorporado a su puesto de trabajo, luego de haberse cumplido con todas las formalidades que exige la ley especial que regula este procedimiento. Que aunque la norma prevé como indemnización el pago de los salarios caídos del trabajador y todo tipo de beneficios dejados de percibir durante el tiempo en el cual no preste el servicio, en el caso en particular, el cargo que ejerce el actor como mesonero implica un complemento del salario con las propinas, por lo que consideran que no es una labor fácil de sustituir por otro empleo, indican que es un trabajo privilegiado, y siendo así; su campo no posee una forma laboral suficiente amplia que permita al trabajador conseguir empleo en otro lugar, asegurando el actor que para él es casi imposible encontrar una labor con la que obtenga una remuneración que integre el sueldo fijo y el ingreso por propina que venía percibiendo como mesonero, afirmando que para el empleador es más sencillo conseguir un empleado que cumpla esta función. Que al momento de indemnizar al demandante, van a existir obstáculos para determinar el salario dejado de percibir, puesto que el salario fijo sí podría cuantificarse, más no así, el ingreso por propina, lo cual sería sumamente complicado. Que de lo antes expuesto se constituyen los requisitos de procedencia para una medida cautelar, como lo son el fumus bonis iuris, en donde se aprecia que el acto recurrido se contradice, lo que permite deducir el perjuicio que se le puede estar causando al accionante; que el periculum in mora se configura por cuanto mientras dure el proceso se le va transgredir al actor el derecho a laborar en un puesto de trabajo digno, que le permita el sustento propio y de su familia; que el periculum in damni, se desprende de los posibles daños irreparables que se le puedan causar al demandante, en vista de que aunque se le realice el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir, estos no se le van a cancelar de forma íntegra, ya que el cálculo de su salario mensual no va a ser fijado con exactitud. Que por lo antes expuesto solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y que en consecuencia se ordene LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la Providencia Administrativa N° 00185-2016, dictada por la Inspectoría del Trabajo “General Cipriano Castro”, de San Cristóbal estado Táchira, Coordinación Zona Andina, Adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social Trabajo, Representado en dicho acto por el Inspector del Trabajo Abg. LUÍS RONALD ARAQUE GARCÍA, mediante el cual decidió la causa administrativa contenida en el expediente N° 056-2015-01-00493, en fecha 25 de febrero de 2016. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De la revisión de las actas procesales, quien aquí juzga considera necesario destacar, en cuanto a la solicitud realizada por la parte recurrente, fundamentándose en la posibilidad que se presenta de generar un daño irreparable al recurrente, por la imposibilidad de restituir la situación jurídica infringida en caso de que tenga una sentencia favorable, este juzgador pasa a analizar. A este respecto, debe apuntar este sentenciador, que las medidas cautelares constituyen una providencia que resulta provisoria, ya que depende la medida de su existencia de un acto judicial posterior; por ello, Couture señala que la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo. De modo pues, que resulta claro que las medidas cautelares, en el proceso contencioso administrativo, son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico, y no de certeza, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son: en primer término, el fumus boni iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal; en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada; en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva; y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el juez goza de los más amplios poderes cautelares. Es así, que sobre estos particulares, Devis Echandía señala “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal”. (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pag. 145 y ss). Así las cosas, aprecia este Juzgado que el presente caso versa sobre una solicitud de cautela de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, medida posible de materializar a través de las medidas cautelares innominadas, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, en el caso bajo estudio, con respecto a la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos, aprecia este Juzgado, que el citado artículo 104 establece: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. Por ello, pretendiéndose una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, lo que debe observarse es el cumplimiento de los requisitos señalados por la ley. En relación con lo anterior, se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada. Al respecto, este sentenciador observa que, se solicita la suspensión provisional de efectos de la Providencia Administrativa número 00185-2016, de fecha 25 de febrero de 2016, dictada en el expediente administrativo número 056-2015-01-00493, por el Inspector del Trabajo Jefe en el Estado Táchira, mediante la cual calificó los hechos endilgados al trabajador Francisco Antonio Niño Duran, autorizando su despido. Así pues, quien juzga puede observar que el accionante en su pretensión cautelar, señala que su ejecución le causaría un gravamen irreparable, toda vez que aunque sea reincorporado a su puesto de trabajo y le sean cancelados los salarios y demás conceptos dejados de percibir, no le será cancelado en su totalidad el salario íntegro que le correspondería, lo cual resulta un perjuicio para su propio sustento y el de su familia, negándosele derecho al trabajo, y que tal circunstancia causaría un daño económico al accionante. Se aprecia de dichos razonamientos, que la parte accionante se limita a peticionar dicha suspensión, haciendo alusión a posibles daños y perjuicios económicos, pero dando por sentado la resolución positiva de la acción intentada; sobre lo cual debe indicar este sentenciador, que la separación de las labores en la cual se encuentra el demandante fue autorizada por el Inspector del Trabajo, dentro de su competencia, por lo cual no constituye una actuación contra legem del patrono, que pudiera estar acarreando un pronunciamiento cautelar anticipado, sopesando los intereses en juego. En opinión de este juzgador, en las circunstancias descritas, un pronunciamiento cautelar positivo, sumergiría la actuación de esta instancia en una revocatoria de la providencia de inspectoría, y de la decisión de primera instancia, constituyendo un adelanto de opinión en contratesis del contenido del artículo 104 mencionado, dado que la suspensión de los efectos es el fondo a resolver del asunto, por lo que se hace evidente la inconveniencia de adelantar opinión sobre los hechos debatidos, no resultando suficientes los elementos esgrimidos para presumir la procedencia en derecho anticipada, de la acción interpuesta. En consecuencia, dado que el solicitante no cumplió con los requisitos establecidos en la norma, debe ratificarse la improcedencia de la medida cautelar solicitada. Y así se decide. IV DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la parte accionante recurrente en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10 de agosto de 2016. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida. TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, en el recurso de nulidad interpuesto en contra de la providencia administrativa N° 185-2016, de fecha 25 de febrero de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo, “General Cipriano Castro” del Estado Táchira, en el expediente 056-2015-01-00493, a través de la cual se calificó el hecho endilgado al ciudadano FRANCISCO ANTONIO NIÑO DURÁN, ya identificado, como causa justificada del despido las estipuladas en los literales “a, i y j”, del artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, autorizando su despido. Publíquese y regístrese. Expídase copia certificada de la presente sentencia para ser agregada al libro respectivo. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017), año 207º de la Independencia y 157º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. El Secretario ABG. JULIO CÉSAR PÉREZ M. Nota: En este mismo día, 20-2-2017, siendo las nueve y treinta horas de la mañana (09:30 a.m), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. JULIO CÉSAR PÉREZ M. Secretario SP01-R-2016-120 JFE/yksm.