REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 07 de Agosto de 2017 207º y 158º ASUNTO: SP22-G-2016-108 SENTENCIA DEFINITIVA N° 079/2017 El 19 de septiembre de 2016, el ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, titular de la cédula de identidad N° V- 9.462.597, asistido por el abogado en ejercicio Gerardo Patiño Vásquez, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 26.128, interpuso querella funcionarial en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). El 20 de septiembre de 2016, este Tribunal dio entrada a la querella y formó expediente y lo identificó con el N° SP22-G-2016-000108. El 23 de septiembre de 2016, este despacho dictó Sentencia Interlocutoria N° 198/2016, en la cual admitió el recurso y ordenó las notificaciones de Ley. El 26 de septiembre de 2016, mediante diligencia el querellante otorgó poder apud-acta al abogado Gerardo Patiño Vásquez y Carmen Andrea Ochoa de Patiño, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 26.128 y 26.133 respectivamente, a los fines que defienda sus derecho e intereses en la presente causa. El 08 de marzo de 2017, el abogado Alexander Álvarez Mila, titular de la cédula de identidad V- 16.381.630 e inscrito en el inpreabogado N° 136.673, consignó escrito de contestación y copia del poder que lo acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 02 de mayo de 2017, este Tribunal llevó a cabo la audiencia preliminar en presencia de las partes intervinientes en la causa. En fecha 3 de mayo de 2017, la representación de la parte querellada consignó escrito de promoción de pruebas. Y en fecha 08/05/2017, el querellante presentó escrito de promoción de pruebas. En fecha 22 de mayo de 2017, este Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 095/2017, emitió pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas. En fecha 20 de junio de 2017, se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, en acatamiento de lo estatuido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Con la comparecencia de las partes querellantes. I DE LA COMPETENCIA La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo identificado como, N° SNAT/DDS/ORH-2016-02786 de fecha 20/06/2016 suscrito por el Superintendente del SENIAT, en el que le notificaba la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de especialista aduanero y tributario grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en su calidad de titular, y que se ordene la reincorporación al cargo de profesional aduanero y tributario grado 12 que ostentaba antes de su ilegal e inconstitucionalidad ejecución a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. El pago de la remuneraciones dejadas de percibir hasta y todos los derechos derivados de la relación de empleo público. En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos la controversia o pretensión de la querellante, deriva del ejercicio de una relación funcionarial. En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: … Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, además que la querellante prestaba sus funciones en el SENIAT Región lo Andes con sede en el estado Táchira, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por ejercer su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual, declara su competencia y así se decide II ALEGATOS DE LAS PARTES: Alegatos de la parte Querellante. Sostiene la parte querellante que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante concurso público externo para la selección de titulares de cargos vacantes al cargo de Profesional Tributario grado 09, código de registro N° 08938, cuyo proceso inicio en el año 2005 de acuerdo al artículo 106 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que mediante notificación de fecha 05/05/2006 se le informó que había sido seleccionado para ingresar al cargo de carrera Profesional Tributario Grado 9, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, siendo su fecha de ingreso la referida fecha, quedando en un periodo de prueba de conformidad con el artículo 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Alegó que en fecha 28/06/2006, la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, notificó del ingreso del aquí querellante a la Gerente de Recursos Humanos y remitiendo el acta de juramentación de fecha 01/06/2006 y el paquete de ingreso debidamente lleno a los fines de archivarlo en el expediente administrativo y la participación para el pago de la nómina. Que el día 29/06/2006, fue notificado del ingreso al SENIAT en el cargo de orientador tributario en la División de Asistencia Al Contribuyente. Explicó que desde esa fecha tuvo una relación de empleo público que se desarrolló de manera normal, nunca fue amonestado, por el contrario siempre recibió felicitaciones por su eficiente desempeño en la institución, llegando a obtener la clasificación de profesional aduanero tributario grado 12 de acuerdo al artículo 2 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Señaló el querellante, que sin mediar notificación previa, ni procedimiento alguno de haber cometido falta alguna, irrespetando la condición que tiene de funcionario de carrera titular, se le violento de manera grosera, flagrante, ilegal e inconstitucional tal condición, por cuanto el día 20/06/2016 la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT, le presentó una hoja contentiva del acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-02786 de fecha 20/06/2016 suscrito por el Superintendente del SENIAT, en el que le notificaba la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de especialista aduanero y tributario grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en su calidad de titular. Aludió, que el acto administrativo de remoción y retiro es irita, pues su fundamento lo toma del numeral tercero del artículo 10 de la Ley del SENIAT, para nombrar y remover y destituir a los funcionarios del SENIAT. Asimismo, por fundamentarlo con base al artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Alega, que no solo en su caso no se le respeto el debido proceso, sino también no se cumplió procedimiento alguno, ya que nunca fue notificado de que se le había iniciado procedimiento sancionatorio alguno, ni se le formuló cargo alguno de causal que pudiera tener efecto de destitución del cargo de funcionario de carrera. Argumenta, que el acto administrativo referido se encuentra viciado de inconstitucionalidad por resultar violatorio al derecho de estabilidad en la carrera administrativa que dispone el artículo 146 de la Constitución, pues aún cuando indica que el SENIAT de forma errada lo remueve por ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, actuación que rechaza, ya que como demuestra es funcionario de carrera, lo cual la administración tributaria debe garantizarle como funcionario público las gestiones reubicatorias durante un lapso de disponibilidad. Por otro lado, denunció el querellante que no solo se le remueve del cargo, sino que se le efectúa el retiro, evidenciándose que no se le realizaron las gestiones reubicatorias de un cargo de igual jerarquía y remuneración, ni se hizo el pase al registro de ilegibles. De igual forma, señala que si era de considerar que el cargo que ostentaba era de confianza, esa elasticidad no llega al punto de considerarse que la estabilidad de la carrera no le corresponde, ya que ingresó hace 18 años con una condición diferente, y según la norma un funcionario de carrera puede ocupar cargos de libre nombramiento y remoción y que el tratamiento que debe dársele al funcionario al dejar el cargo de libre nombramiento y remoción o de confianza, en el primer caso es de regresar al cargo de carrera y en el segundo la norma prevé la estabilidad al funcionario de carrera. Alega que la segunda situación no puede ser un mecanismo que subvertiría la razón de ser de la estabilidad de la carrera y sería una situación administrativa que ni el más lerdo funcionario aceptaría, es así como señala que si fue la base sobre la que se tomó arbitrariamente la decisión de removerlo y luego destituirlo, pues la base es equivoca correspondiente a un falso supuesto, por cuanto si tiene la estabilidad de carrera es evidente que se le violentó la condición de carrera como su consecuencial estabilidad. Por otra parte, hace mención que el acto a que se le hizo entrega se le violenta no solo los derechos y el fondo sino hasta las formas de producción del acto administrativo, ya que el acto administrativo recurrido no tienen una relación de los hechos y del derecho que lo motivan tal como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo se desprende que tiene que tiene la manifestación y participación de una decisión ilegal e inconstitucional lo que lo hace anulable. El acto administrativo que lo remueve y destituye del cargo de funcionario de carrera ni si quiera tiene la forma de una decisión que se toma al final y como resultado de un procedimiento administrativo, es solamente la puesta en conocimiento de una decisión arbitraria y personalísima pero no tiene fundamento fáctico ni razonamiento por que no adolece a ningún hecho ni a una razón distinta a la arbitrariedad, ni obedece a la aplicación de una consecuencia jurídica a la cual es producto de un procedimiento administrativo. Asimismo, el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, porque al ser removido del cargo sin observa ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT que señala el cargo que se adquiere a partir de la notificación de la providencia hasta el cese de funciones conservando el funcionario la estabilidad de acuerdo al articulo 22 de la Ley del SENIAT. Aunado, el vicio de prescindencia total y absoluta de las formalidades que indica el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tal como se evidencia del cuerpo del acto administrativo, no indicando el recurso y el órgano ante el cual puede impugnarlo lo que constituye un defecto en la notificación y no fue presentado en original como lo prevé la norma. Con base a todo lo anterior, solicitó que el acto administrativo recurrido sea declarado nulo y en consecuencia se ordena la reincorporación al cargo de profesional aduanero y tributario grado 12 que ostentaba antes de su ilegal e inconstitucionalidad ejecución a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración. El pago de la remuneraciones dejadas de percibir hasta y todos los derechos derivados de la relación de empleo público. Alegatos de la Querellada: El representante de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó que niega, rechaza y contradice en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte querellante. En cuanto al cargo de carrera aduanera y tributaria dentro del SENIAT que ostentaba el aquí querellante, el representante de la República, señaló los contenidos de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que hace referencia a la naturaleza de los cargos dentro de la Administración Pública. El artículo 20 de la Ley del SENIAT, que señala los cargos dentro del SENIAT. El 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del sistema de Recursos Humanos del SENIAT, que indica igualmente los cargos del SENIAT y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone los cargos de confianza . Citó el fallo reiterado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Exp N° AP42-R-2015-000619, caso: Patricia del Rocío Galban Polo vs SENIAT), en el cual resaltó la necesidad de indagar o verificar las funciones ejercidas por el funcionario al servicio de la Administración Pública y no solo basarse en lo que establece la norma. Con base a ese criterio explicó el representante de la República, que en el caso bajo estudio del expediente personal, el querellante se encontraba adscrito al momento de ser retirado a la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, donde las funciones se verifican en la Gaceta Oficial N° 40.598 de fecha 09/02/2015 en su artículo 1. Igualmente, señaló que las funciones de la referida División esta en el artículo 95 de la Providencia Administrativa N° 32 de fecha 24/03/1995 publicada en la Gaceta Oficial N° 4881 de fecha 29/03/1995 relativa a la Organización, atribuciones y funciones del SENIAT. Seguidamente, resalta las funciones que se desprenden de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual para el cargo de profesional aduanero y tributario grado 12, concluyendo que de ahí, se ve claramente que las funciones que desempeñaba la querellante eran de confianza dentro del SENIAT, por cuanto se encargaba de dictar charlas en materia tributaria a los contribuyentes, Consejos Comunales, distribuir material informativo entre otras funciones. Citó otro fallo de la Corte referido a la condición de personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (sentencia N° 2006-1373 de fecha 16/05/2006 caso: Rosa Elena Castro contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio el Hatillo). En sintonía con los criterios plasmados, aludió la querellada que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite al SENIAT fundamentar su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan cargos como es el de libre nombramiento y remoción. De esta manera aludió, que resulta claro que el cargo del querellante constituía un personal de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción y así lo solicitó. Con respecto, a la violación a la estabilidad en la carrera administrativa y al debido proceso: Señala el representante que el SENIAT, en todo momento se respeto el derecho a la defensa y el debido proceso, ya que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido en virtud que el acto administrativo cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente. B) se fundamento en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición de confianza del cargo que ostentaba y c) cumplió con el requisito de la motivación. Explicó, que en los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto, ya que no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente, por tal razón argumenta que debe ser desestimado lo argumentado por el querellante. Aunado, a los criterios de la Sala político Administrativa N° 1087 de fecha 14/08/2002 y decisión N° 2008-406 DE FECHA 28/03/2008 DICTADA POR LA Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la remoción de un funcionario de confianza no establece sanción alguna, así como tampoco requiere de un procedimiento disciplinario o administrativo previo que constituye una potestad de la administración, remover un funcionario que desempeñe funciones inherentes a cargos de alto nivel o de confianza, en efecto de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente tal como ocurrió en el presente caso. Solicitó, desestimar improcedente la nulidad del acto administrativo y la reincorporación al cargo del aquí querellante. Por último, el vicio de falso supuesto de hecho y derecho Argumenta, que de acuerdo al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de marras el querellante se encargaba de dictar charlas en materia tributaria, distribuir material informativo de carácter tributario y otras funciones que resultan evidentes que el supuesto de hecho ocurrió como fue apreciado por la administración y así solicitó sea declarado. III PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS Del folio 15 al 16 se encuentra copia del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 23 de enero de 2017, anotado bajo el N° 39, Tomo 13 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado Alexander Álvarez Mila, titular de la cédula de identidad N° V- 16.381.630, inscrito en el inpreabogado N° 136.673 por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye al ciudadano Procurador General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde y que cursen por ante los Tribunales de la República. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y PIEZA ANEXA Del folio 01 al 103 Constan copias certificadas por la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT de la documentación personal del ciudadano Roger Moreno Orozco y de los diferentes actos administrativos emitidos por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que conforman el expediente administrativo y reposan en la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT. A los anteriores documentos se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y son propios para demostrar que en el caso bajo estudio el ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 9.462.597 desde el año 2001 fue designado a efectuar labores auxiliares y de apoyo a los Fiscales Nacionales de Hacienda (F2); ponente en diferentes programas y charlas llevados por el SENIAT (f9, 10, 11, 12, 13). Y en fecha 01/06/2006 fue notificado (F37) de ser seleccionado de acuerdo a los resultados del concurso externo 2006 para ingresar al cargo de carrera de PROFESIONAL TRIBUTARIO GRADO 9 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes con fecha de ingreso el 5 DE MAYO DE 2006. Siendo juramentado en esa misma fecha según el Acta de juramentación que reposa al folio (54). Posteriormente, al folio 42 del expediente administrativo se desprende notificación de fecha 18/09/2006 suscrita por el Gerente de Recursos Humanos en la cual le informan al aquí querellante que el SENIAT lo ha nombrado de forma definitiva en el cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO 9, por cuanto había superado el periodo de prueba tal como se observa del formato de periodo de prueba (f45-50). Seguidamente, en fecha 25/09/06 le fue notificado la responsabilidad de cumplir funciones de FORMADOR TRIBUTARIO EN EL ÁREA DE EDUCACION TRIBUTARIA, adscrita a la DIVISIÓN DE ASISTENCIA AL CONTRIBUYENTE. Asimismo, se infiere que la Jefe de División de Asistencia al Contribuyente (f69) en fecha 16/07/2007 designó al hoy querellante como Coordinador del Área de Educación Tributaria por el periodo de vacaciones desde el 16/07/ hasta 14/08/2007, siendo designado en ese mismo cargo en fecha 19/11/2007 por el Gerente de Tributos Internos Región Los Andes (F78). Igualmente, se observa que en fecha 04/05/2009 fue notificado de la designación como Jefe de la Unidad de Tributos Internos de Ureña adscrita al Sector de Tributos Internos San Antonio del Táchira de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes (F89). En fecha 16/12/2013 el Superintendente del SENIAT sometió a consideración N° 2100 la designación del funcionario Luis Alejandro Moncada Gómez al cargo de Jefe de la Unidad de Tributos Internos Ureña de la Gerencia referida, a razón del cese de funciones del ciudadano querellante siendo notificado en fecha 16/12/2013 (F99) quedando incorporado en el cargo de profesional aduanero y tributario grado 9 adscrito a la Unidad de Tributos Internos de Ureña (F96). Mediante el acto administrativo SNAT/DDS/ORH-2016-02786 suscrito por el Superintendente Aduanero y Tributario decidió remover y retirar del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes que ejercía el aquí querellante. Así pues, por disconformidad del referido acto administrativo la querellante interpuso ante este despacho en la oportunidad procesal correspondiente el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo el momento oportuno para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), este Sentenciador pasa a revisar lo alegado por las partes y determinar si el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho. DE LA AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN De las actas procesales se desprende, que el querellante alegó que ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante concurso público externo para la selección de titulares de cargos vacantes al cargo de Profesional Tributario grado 09, código de registro N° 08938 de acuerdo a la notificación que le fue practicada en fecha 05/05/2006, juramentado para la aceptación del referido cargo según acta de juramentación de fecha 01/06/2006 la cual fue enviada junto al paquete de ingreso debidamente lleno a la Gerente de Recursos Humanos, con el fin de archivarlo en el expediente administrativo y la participación para el pago de la nómina. Que el día 29/06/2006, fue notificado del ingreso al SENIAT en el cargo de orientador tributario en la División de Asistencia al Contribuyente, llegando a obtener la clasificación de profesional aduanero tributario grado 12 de acuerdo al artículo 2 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Pero es el caso, señaló el querellante, que en fecha 20/06/2016 la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT, le presentó el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-02786 de fecha 20/06/2016 suscrito por el Superintendente del SENIAT, que le notificaba la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de especialista aduanero y tributario grado 12 adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en su calidad de titular. Explicó, que no hubo notificación previa, ni procedimiento sancionatorio alguno, ni se le formuló cargo alguno de causal que pudiera tener efecto de destitución del cargo de funcionario de carrera, ni de haber cometido falta alguna, y es así como la Administración Tributaria le violento de manera grosera, flagrante, ilegal e inconstitucional la condición de funcionario de carrera titular, fundamentando su actuación según lo establecido en el numeral tercero del artículo 10 de la Ley del SENIAT, para nombrar y remover y destituir a los funcionarios del SENIAT. Asimismo, por fundamentarlo con base al artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT. Al respecto, el representante judicial de la parte querellada aludió que la decisión de remover y retirar al aquí querellante del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 Adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes, fue por considerarlo personal de libre nombramiento y remoción. Asimismo, explicó que de acuerdo al criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el aquí querellante se encontraba adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia ut supra y que las funciones que ejercía se encuentran expresadas en el artículo 1 de la Gaceta Oficial N° 40.598 de fecha 09/02/2015 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 95 de la Providencia Administrativa N° 32 de fecha 24/03/1995 relativa a la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT. Aunado, a lo anterior argumentó la representación judicial de la querellada que de acuerdo a los resultados de los objetivos de desempeño individual (ODI) para el cargo de profesional aduanero y tributario grado 12, en los cuales se constata que desempeña funciones de confianza dentro del SENIAT, ya que se encargaba de dictar charlas en materia tributaria a contribuyentes y/o organismos públicos, Consejos Comunales, distribuir material informativo de carácter tributario en operativos de divulgación tributaria, entre otras funciones. Ahora bien, vistos los argumentos expuestos por las partes, observa quien juzga que el ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, ingreso a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, en fecha 05/05/2006(F37 expediente administrativo), siendo en fecha 25/09/06 designado en el cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO 9 adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente, por haber superado el periodo de prueba que dispone el artículo 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (F42 expediente administrativo). De allí, el querellante inició sus funciones como formador tributario dictando mensualmente charlas sobre el programa de formación docente, supervisando mensualmente proyectos educativos dirigidos a estudiantes y docentes, participar en eventos especiales de divulgación tributaria, funciones estas que reposan en las copias certificadas de los memorando emitidos por el Jefe de División de Asistencia al Contribuyente insertos al expediente administrativo. De igual forma, se infiere que en fecha 18/07/2007 fue designado como Coordinador del Área de Educación Tributaria, por el periodo de vacaciones de la titular del cargo hasta el 14/08/2007 (F69 expediente administrativo). Posteriormente, en fecha 30/04/2009 fue notificado de la designación como Jefe de la Unidad de Tributos Internos Ureña adscrita al Sector de Tributos Internos San Antonio del Táchira de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes (F89 expediente administrativo) desempeñando funciones como: Ejecutar los Planes y Programas de las Áreas que comprenden la Unidad; Notificar de forma inmediata y oportuna los actos administrativos emitidos por las Divisiones y Dependencias; Coordinar los operativos de divulgación tributaria de acuerdo con los planes Nacionales o Regionales; Presentar mensualmente los informes solicitados ante las dependencias correspondientes y procesar diariamente la documentación recibida de los contribuyentes dando respuesta de forma eficaz y oportuna. Funciones que se observan en las planillas del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual del periodo evaluado desde el 13/04/2009 hasta el 20/11/2009. (F74 -76 expediente administrativo) Seguidamente, en fecha 17/12/2013 el querellante fue notificado de la decisión del Superintendente del SENIAT del cese de las funciones que ejercía como Jefe de la Unidad de Tributos Internos Ureña adscrita al Sector de Tributos Internos San Antonio del Táchira de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, quedando incorporado en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, (F96 expediente administrativo) siendo evaluado en el periodo desde el 14/04/2014 hasta el 03/09/2014 sobre las funciones desempeñadas como: Dictar charlas en materia tributaria a contribuyentes entre otros organismos; participar en la logística y ejecución en las actividades de educación y divulgación; orientar de manera clara y precisa a los contribuyentes; presentar mensualmente informe de gestión de todas las actividades; realizar de manera oportuna el seguimiento a los convenios de cooperación interinstitucional. (F97-102 expediente administrativo) Asimismo, a los folios 46 al 50 consta copias simples del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual del periodo desde 13/04/2015 hasta 20/10/2015 en el cargo de orientador integral del aquí querellante sobre las funciones anteriormente mencionadas evaluadas en el periodo del año 2014. Y en fecha, 20/06/2016 se observa que el querellante fue notificado del acto administrativo emitido por el Superintendente del SENIAT, en el cual lo remueven y retiran del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de LA Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F103 del expediente administrativo) En este sentido, es evidente que el querellante adquirió la condición de funcionario de carrera aduanera y tributaria, enmarcándose dentro de la clasificación que señala del artículo 2 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que indica: “Los funcionarios del SENIAT son de: carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.” Aunado, en lectura del artículo 3 del referido Estatuto que señala que son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT y superen el periodo de prueba tal como ingreso el aquí querellante. Por otro lado, es de resaltar que el querellante al momento de ser removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de LA Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, ejercía funciones que no requerían un nivel de confidencialidad, ya que según se observa de las evaluaciones que le realizaron al querellante en los periodos de los años 2014 y 2015, sus funciones eran destinadas a impartir charlas en materia tributaria, distribuir información de carácter tributario en los diferentes operativos de divulgación, orientar a los contribuyentes en materia tributaria cuando existan dudas e inquietudes, el presentar el informe de gestión de todas las actividades ejecutadas en las diferentes unidades, realizar las anulaciones de las declaraciones realizadas por los contribuyentes a través del portal. Quien decide, aprecia que tales funciones, no pueden ser consideradas como de confianza, ya que esas funciones corresponden a las Facultades o Funciones o Deberes que tiene la Administración Tributaria dispuestas en el artículo 131 numeral 9 del Código Orgánico Tributario (2014): “Proponer, aplicar y divulgar las normas en materia tributaria.” Información relacionada con la materia tributaria en lo concerniente a los deberes formales, materiales que deben cumplir los diferentes contribuyentes, responsables solidarios o sujetos pasivos del Impuesto Sobre la Renta, Ley de Impuesto al Valor Agregado, la realización de las declaraciones tanto del ISLR o IVA, impuesto sucesoral, el tramite del Registro de Información Fiscal entre otros tramites que dispone el Código Orgánico Tributario, leyes especiales, Resoluciones o Providencias Administrativas. Dichas normas jurídicas se encuentran en el portal del SENIAT, las cuales no constituyen un nivel de secreto o confidencialidad, sino por el contrario están a disponibilidad de cualquier persona natural o jurídica, solo que la Administración Tributaria representada por el SENIAT como órgano de ejecución de la Administración Tributaria Nacional estructurado con las diferentes Gerencias Regionales las cuales cuentan con Divisiones como es el caso bajo estudio, la División de Asistencia al Contribuyente en la que ejercía funciones el aquí querellante, y en la que tiene el deber de divulgar oportunamente las normas que regulen la materia tributaria a los fines de incentivar a los contribuyentes o sujetos pasivos a cumplir con los diferentes deberes formales y materiales en materia tributaria y así lograr una efectiva recaudación. Por otro lado, cabe resaltar que el artículo 4 y 6 de la Reforma del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) señalan: “Artículo 4. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza. Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas…” Con base a los citados artículos, el aquí querellante no fue designado en el cargo Profesional Aduanero y Tributario grado 09 a su ingreso en la División de Asistencia al Contribuyente de LA Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, por el contrario su designación fue a consecuencia de haber participado en el concurso público externo para la selección de titulares de cargos vacantes al cargo de Profesional Tributario grado 09, código de registro N° 08938, y el hecho de haber superado el periodo de prueba. Lo que lo hace merecedor de ser titular del cargo antes referido. Asimismo, cabe señalar que el cargo de orientador integral no se encuentra enmarcado dentro de los cargos de confianza que indica el artículo 6. En tal sentido, queda claro que el cargo que desempeñaba el querellante no era un cargo de confianza ni de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se desecha lo alegado por el representante judicial de la parte querellada y así se declara. Ahora bien, determinado que el cargo Profesional Aduanero y Tributario grado 09 adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de LA Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, no es un cargo de libre nombramiento y remoción ni de confianza, y que al no tener esta condición el querellante tiene la estabilidad de funcionario de carrera, lo cual hace que la actuación de la remoción y retiro del querellante por parte del Superintendente del SENIAT no esta enmarcada a derecho, por cuanto al tratarse de un funcionario de carrera, su retiro se produce una vez aperturada la investigación administrativa de destitución, la cual debe ser notificada al investigado a los fines de que ejerza el derecho a la defensa a razón de los cargos, falta o incumplimiento de los deberes que haya realizado y así tenga la debida participación en aras del debido proceso y derecho a la defensa que señala el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que: “…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)…” Es así, como en todo procedimiento sea este judicial o administrativo debe garantizarse el debido proceso y el derecho a la defensa cumpliendo el órgano judicial o administrativo con todas las fases y actuaciones que rige la ley. En el caso bajo estudio se observa que el Gerente de Recursos Humanos, no ordenó la apertura y sustanciación que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, para llevar a cabo la remoción y retiro del querellante. De modo que, en el caso de marras el querellante no ha sido objeto de un procedimiento disciplinario tal como se puede observar de las actas que conforman el presente expediente. Asimismo, en revisión del contenido del acto administrativo que remueve y retira del cargo al querellante no se observa los hechos o motivos que llevaron al Superintendente del SENIAT a emitir el acto administrativo de remoción y retiro, solo fundamenta su actuar en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del SENIAT en concordancia con el artículo 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, referidos a la competencia que tiene el Superintendente del SENIAT y por interpretar que el cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes se caracteriza por un cargo de libre nombramiento y remoción y por ser un cargo de confianza de acuerdo a las funciones que ejercía. Visto lo anterior, se hace forzoso para este despacho anular el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02786 de fecha 20/06/2016 suscrito por el Superintendente del SENIAT y por consiguiente se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente o de cualquier otra División adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes de acuerdo con su antigüedad, experiencia y ascensos obtenidos dentro de la institución. Y así se decide. Considera este juzgador, que al haber sido declarado nulo el acto administrativo recurrido se hace innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos. De igual modo, se ordena, el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro del ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, titular de la cédula de identidad N° V- 9.462.597, hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo. Así se establece. V DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, titular de la cédula de identidad N° V- 9.462.597, en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-02786 de fecha 20/06/2016 suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de acuerdo a la motiva del presente fallo. TERCERO: Se ordena, al órgano querellado la reincorporación del ciudadano Roger Alberto Moreno Orozco, al cargo que ostentaba de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, adscrito a la División de Asistencia al Contribuyente o de cualquier otra División Adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes de acuerdo con su antigüedad, experiencia y ascensos obtenidos dentro de la institución CUARTO: Se ordena, el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro del mencionado ciudadano hasta la fecha de su reincorporación. Asimismo, el pago de todos los beneficios de ley dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, para lo cual, se ordena, practicar una experticia complementaria del fallo QUINTO: No se condena, en costas dado la naturaleza del presente proceso judicial. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los siete (07) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón La Secretaria Abg. Yorley Marina Arias Sabala En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y cuarto de la tarde 3: 15 pm.) La Secretaria Abg. Yorley Marina Arias Sabala JGMR/yorley.