TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez

IMPUTADO
JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.848.352, plenamente identificado en autos.

DEFENSA
Abogados Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo Echeverría, Defensores Privados del imputado de autos.

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITOS
Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 y publicada en fecha 12 de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 18 de abril de 2017, designándose como ponente al Jueza a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

En fecha 10 de julio de 2017, se dio por recibido oficio N° S/N, de fecha 10 de julio de 2017, procedente del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remiten el asunto principal signado con el número SP21-P-2014-003476, la cual fue solicitada a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 21 de julio de 2017, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibidem.

En fecha 08 de agosto de 2017, por cuanto vencía para la referida fecha la publicación de la decisión en la presente causa, y debido a la complejidad del asunto, se acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente a la referida fecha.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
‘’ (Omissis)
En fecha 04 e (sic) Marzo 2013, se presento (sic) el Ciudadano JOSE EUTEMIO GUERRERO, ante la Fiscalía Vigésima Tercera, por cuanto el mismo fue objeto de un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 01, Destacamento de Frontera Nro. 13, Cuarta Compañía Segundo Pelotón, en virtud de que se encontraba trasladando en una góndola la cantidad de 42 metros cúbicos de madera, y el mismo al pasar por la alcabala de la Tendida, Estado Táchira el primer Teniente Semeco Figueroa José Miguel, detuvo el vehiculo (sic) el día 28 de enero de 2013, por lo que le fue entregado una acta de retención de esta misma fecha, suscrita por el Primer Teniente antes mencionado ( imputado de autos) en la que se establece entre otras cuestiones que el producto: Madera, especie Apamate (Tabeau Roseau), cantidad de 42 mts, siendo la causa: que la mencionada especie Forestal proviene del Estado Zulia y posee un martillo Forestal de la Fría Estado Táchira. En reiteradas oportunidades el denunciante acudió al puesto de la Guardia Nacional en referencia, a los fines de gestionar lo conducente para que fuera entregada la Gandola contentiva de la madera siendo solicitado por el imputado de autos una serie de documentación, la cual fue efectivamente entregada por el ciudadano JOSE EUTEMIO GUERRERO (victima (sic)) por lo que le fue entregada una orden de retención con fecha 18/02/2013, en la que refleja el producto: Madera, Especie Apamate ( Tabeau Roseau), cantidad de 33.11 mts3, siendo la causa: El producto era transportado con guía de movilización proveniente del estado Zulia, no obstante a cada una de las piezas de madera se encuentra impreso el martillo Forestal de la población de la Fría, estado Táchira por lo que se presume el incumplimiento de la verificación de las normas Técnicas Ambientales al momento de la emisión de las guías de movilización. Se evidencia de las actuaciones que corren insertas en la investigación que el ciudadano JOSE EUTEMIO GUERRERO, se encontraba en vehiculo (sic) Tipo Gandola, Marca IVECO, la cantidad de 42 metros de madera Especie Apamate, los cuales fueron despachados por Ferre Carpintería y Madera el Araguaney C.A, tal y como consta de copia certificada de libro diario de saldos, en el que se refleja la salida de la cantidad referida, la cual iba a ser trasladada para el Municipio Pedro María Ureña del estado Táchira, cantidad de Madera que quedo (sic) relejada (sic) en acta de retención de fecha 28/01/2013, la cual se encuentra suscrita por el imputado de autos, siendo que en fecha 18/02/2013 ya pasado cierta cantidad de días desde el momento de la retención realizada, tal y como consta en el libro de novedades del puesto de la Guardia Nacional en el cual presta Servicios el imputado de autos se otorga nueva acta de retención en la cual se refleja que la misma es por la cantidad de 33.11 metros cúbicos, aunado al hecho de que la diferente documentación presentada por el ciudadano JOSE EUTEMIO se denota claramente que la cantidad que era transportada por el mismo era de cuarenta y dos metros cúbicos (42mts3), lo cual es corroborado con los diferentes elementos probatorios que constan en la presente investigación fiscal.
(Omissis) ’’.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 y publicada en fecha 12 de julio del mismo año, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

En 03 de octubre de 2016, los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación contra la decisión identificada anteriormente.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de abril de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, al dictar la decisión recurrida, lo hace en los siguientes términos:

‘’ (Omissis)
PUNTO PREVIO
NULIDAD DE LA ACUSACION (sic)

A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace el control previo de la acusación realizando los siguientes pronunciamientos:
La validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales, señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. (Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263).
La nulidad, es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, regresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades relativas y cuales son las nulidades absolutas, pero sí prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos sanéables (sic).

Los actos no saneables, se refieren a la nulidad absoluta, el cual es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República.

Ahora bien, el juzgador observa que en fecha 06 de julio de 2016, se realizo (sic) formal acto de imputación en este tribunal en contra del imputado JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, de nacionalidad Venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, de fecha de nacimiento 14-10-1984, de 31 años de edad, de profesión u oficio Oficial de la Guardia Nacional Bolivariana, hijo de Yolanda Semeco Contreras (v) y José Rafael Figueroa (v), titular de la cedula (sic) de identidad No. V.- 16.848.352, residenciado en avenida Andrés bello entre segunda y tercera transversal edificio NICARE piso 4, apartamento 43, sector los palos grandes, municipio Chacao estado Miranda, teléfono 0212-283-21-38. Por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

En el sagrado derecho constitucional al abogado RAMON ANTONIO LORENZO ECHEVERRIA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, ya identificado, Solicita: ‘’…Tomar en consideración que el “ Informe Técnico”, por haber sido elaborado por una persona que no es experto en Criminalística, y por lo tanto desconocedor de la regulación legal de los expertos y de las experticias, no solo cumple con los requisititos formales para ser tenido como experticia o reconocimiento pericial, sino que tiene mas inconsistencias matemáticas en su desarrollo, que dejan mucho que decir sobre la capacidad técnica del “ perito forestal”, estas inconsistencias pueden observasen (sic) en los renglones de la tabla de datos gráficos correspondientes a los “planchones o tablones” identificados con los números; a) cincuenta y nueve(59), en el que menciona que este tiene “diecinueve (19) metros de alto”, b) doscientos treinta y cinco(235), en el que expresa que dicho planchon tiene” tres (03)metros con treinta y tres(33) centímetros de ancho”. Lo que pone en entredicho la conducencia de dicho medio de prueba, en virtud de que dichos “errores”, por interpretación al contrario de lo decidido por la Sala Constitucional en Sentencia N° 104, en fecha de 29 de febrero de 2008, no seria (sic) subsanable de acuerdo a lo previsto en los artículos 177 y 178 del código orgánico procesal penal.

En atención a estos considerandos observa este juzgador que el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas; que los peritos deberán poseer titulo en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaran; si bien es cierto que el ciudadano ELEUTERIO MORA VELAZCO, Titular de la cedula de identidad 4110471, es perito forestal de profesión, no menos cierto es que su función es asesor del Destacamento de Frontera N°13 de la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, y que con tal carácter suscribió el “Informe Técnico”, que da inicio a toda esta investigación. Estable el articulo en comento como regla fundamental del debido proceso en su primer aparte, que los (as) peritos serán designados (as), por el juez previa petición del ministerio publico, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal.

Sobre este particular ha sido constante y reiterada la Jurisprudencia De Nuestro Máximo Tribunal De La Republica (sic), En su Sala Constitucional, Concretamente La Sentencia N° 286, Suscrita Por el MAGISTRADO JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando refiere, en el proceso penal venezolano hay dos clases de expertos o peritos; unos adscritos al órgano de investigación y otros que no. Estos últimos, señalan la aludida sentencia deben ser designados y juramentados por el juez de control durante la fase de investigación, a petición del fiscal del ministerio publico (sic). Este incumplimiento de formalidad esencial hace de dicho medio de prueba un medio violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, siendo en todo caso un medio de prueba viciado de nulidad absoluta.
A los fines de ilustrar lo señalado precedentemente, este sentenciador se permite traer a colación lo que en doctrina se conoce como la teoría de “Los frutos del árbol envenenado” la cual hace referencia a las pruebas de u (sic) delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial, que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo este viciada, debe ser prueba nula. Prosigue la doctrina señalando que, todo árbol que da fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol, para que de el fruto malo. Su símil es hacer uso de una prueba ilegal (árbol) que conlleva a un descubrimiento ilícito (fruto). La prueba seria (sic) declarada nula al no respetar un control de legalidad – vulneración de derechos constitucionales-.
De manera tal que al no haber sido designado ni juramentado por un tribunal de control a los fines de dar cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del código orgánico procesal penal, la actividad desplegada por este profesional con conocimientos en la materia que se investigaba, devino en ilícita, por ende sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, por emanar de una persona que no esta (sic) facultada para rendir experticia, lo que evidencia que la prueba fue obtenida de manera ilícita conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 Del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo con ello una clara violación de las normas procesales que regulan la materia, debiendo este tribunal garantizar el valor constitucional en juego. Con base a todo lo dicho, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Prueba y como consecuencia de ello la nulidad de todo lo derivado de la misma. ASI SE DECIDE.

Cabe señalar, que, una vez revisadas las presentes actuaciones, y en virtud de que, el Informe Técnico Forestal, fue declarado nulo precedentemente , ya que la persona que lo suscribió fue un experto asesor y no un perito debidamente juramentado, conforme lo establece la norma adjetiva venezolana, conllevando con ello, la Nulidad de elementos de convicción derivados de ella, basados en la teoría del Árbol envenenado; no habiendo duda que el Ministerio Público hizo un esfuerzo por hacer constar elementos inculpatorios del acusado en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, la fuerza de los hechos no permiten a este tribunal consolidar la tesis de los representantes de la vindicta publica (sic), que existan suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por el aludido delito, ya que anulado como fue el “Informe Técnico” elaborado en fecha 20 de febrero de 2013, por el ciudadano “perito forestal Eleuterio Mora Velasco, y subsecuentemente los elementos de ella derivados no es suficiente para admitir una acusación, por lo que, a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, para determinarle al ciudadano JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, identificado de autos, alguno de los hechos punibles previstos en la Ley Contra la Corrupción, razón por la cual en criterio de este Juzgador, lo procedente es decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECIDE.

SOBRESEIMIENTO
Señala el Ministerio Publico (sic), en el acto conclusivo, que realizadas como fueron todas las diligencias encaminadas a la comprobación del cuerpo del delito abuso de autoridad por parte del ciudadano Figueroa SEMECO JOSE MIGUE, lograron determinar que este delito es un delito de carácter residual, que se materializa cuando la conducta punible no este (sic) prevista como delito falta por disposición de ley, argumentando que la actuación arbitraria realizada por el imputado se encuentra inmersa por el delito de peculado doloso propio.
Asi (sic) las cosas, quien aquí decide advierte que, el sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso a través del acto conclusivo de la fase preparatoria que se materializa mediante una solicitud motivada que hace el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control, por los ordinales señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, Por la comprobación de que el hecho punible investigado o no existió, o de haber existido, no puede atribuírsele al investigado, por lo cual se considera procedente y ajustado a derecho declarar con lugar dicha solicitud, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1° del código orgánico procesal penal. Asi se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL N° 4 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION (sic) FISCAL interpuesta en contra del ciudadano FIGUEROA SEMECO JOSE MIGUEL, de nacionalidad Venezolano, natural de Capacho, Estado Táchira, nacido el 14-10-1984, de 31 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-16.848.352, de profesión u oficio comerciante, de estado civil Casado, residenciado en venida Andres bellos entre segunda y tercera trasversal, edifico Nikare, piso 4, apartamento 43, sector los palos grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda teléfono 0424-6509430por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción. Yen (sic) consecuencia SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la presente causa, a favor del ciudadano FIGUEROA SEMECO JOSE MIGUEL, plenamente identificado, de conformidad con él artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

SEGUNDO SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO, de la presente causa, a favor del ciudadano FIGUEROA SEMECO JOSE MIGUEL, plenamente identificado, por el delito de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo (sic) 67 de la Ley contra la Corrupción, todo de conformidad con él artículo 300.1 del Código Orgánico Procesal Penal.. ASI SE DECIDE.
(Omissis) ’’.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 03 de octubre de 2016, los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, en el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando:

‘’ (Omissis)
Honorables Magistrados, sabemos que desde el mismo momento en que se presenta la acusación fiscal, se inicia la fase intermedia del proceso ordinario mediante la convocatoria del Juez de Control a las partes para que concurran a una audiencia oral, en la cual decidirá acerca de la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual deberá admitirla, total o parcialmente, entre otros pronunciamientos que deberá hacer.

Cabe observar que su objeto es el de ejercer un control tanto de forma como de fondo sobre la acusación, debiendo examinar el Juez en el primer aspecto que la misma cumpla con los requisitos formales que debe contener conforme a las exigencias del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en el segundo aspecto, si la investigación proporciona efectivamente fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, vale decir, si existen suficientes elementos de convicción en los que pueda fundarse el enjuiciamiento público del imputado como autor o partícipe de un determinado delito, pues de considerar el Juez de Control que la acusación adolece de tales elementos de convicción, vale decir, de fundamento serio, deberá rechazarla totalmente y, en consecuencia, decretar el sobreseimiento con fundamento en alguna de las causales establecidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal y/o inadmitirla y devolverla al Ministerio Público para profundizar en la investigación.

Los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir, por lo que si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 313 señala expresamente:
(Omissis)
Por otra parte, al Ministerio Público le está encomendada la tarea de ordenar y dirigir –en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de la supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar i) si se cometió; ii) las circunstancias en las cuales se llevó a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y partícipes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el Juez de Control.

Honorables Magistrados, esta Representación Fiscal no comparte el criterio errada del Juzgador de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual inadmite la acusación presentada, toda vez que si analizamos el contenido del artículo 308, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige la existencia de fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que motiven el escrito de acusación.
(Omissis)
Asimismo, estima esta Representación Fiscal que es inaudito que el Juez de Control haya decretado de manera injusta y carente de fundamento y lógica jurídica, el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JOSE MIGUEL FIGUEROA SEMECO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; argumentando el Juez de Control N° 4, que el ciudadano ELEUTERIO MORA VELAZCO, en su condición de Perito Forestal, y asesor del Destacamento de Frontera N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, suscribió el INFORME TECNICO (sic) de fecha 20/02/2013, sin haber sido designado, ni juramentado por un Tribunal de Control, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el articulo 224 y 225 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando el Juez que la prueba fue obtenida de manera ilícita, ya que la persona que suscribió el referido INFORME TECNICO (sic), fue un experto asesor y no un perito debidamente juramentado, declarando la nulidad absoluta de la prueba y como consecuencia de ella la nulidad de todo lo derivado de la misma.
Ahora bien ciudadanos Magistrados está demostrado que todos los elementos de la investigación fueron incorporados de manera oportuna, conduciéndonos a la emisión del acto conclusivo de acusación, existiendo plena certeza y fundados elementos probatorios para acusar o para solicitar el enjuiciamiento del imputado; en consecuencia, mal podría el juzgador favorecer al imputado ciudadano JOSE MIGUEL FIGUEROA SEMECO, con el decreto de sobreseimiento sustentado en el numeral 1, del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal.

Honorables Magistrados, resulta preeminente señalarles que el Juez de Control N° 4, con el objeto de motivar su decisión, comete un GRAVE error, cuestionando su labor como administrador de Justicia, relacionado con su competencia, en virtud de que señala expresamente, cuestiones que sólo deben ser dilucidadas, tratadas, abordadas, única y exclusivamente en el debate de Juicio Oral y Público, por cuanto se excedió de los límites de la misma, al pronunciarse sobre los elementos de convicción contenidos en el expediente, a lo largo del auto motivado.

Ahora bien, como podemos observar el Juez, se extralimitó en sus funciones por cuanto entró a conocer cuestiones de fondo, toda vez que motiva su decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
Del análisis de lo anterior, se puede observar como el Juez del Tribunal de Control N° 4, entra a emitir juicios de valor respecto al INFORME TÉCNICO de fecha 20/02/2013, practicado por el Perito Forestal ELEUTERIO MORA VELASCO, señalando el Juez que el referido ciudadano no estaba facultado para rendir dicho informe por cuanto no estaba juramentado y que su función es de asesor del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional; de tal forma se observa como formula interrogantes sobre la competencia que tiene el Perito Forestal ELEUTERIO MORA VELASCO, de practicar el Informe Técnico, siendo evidente que dicho perito presta sus servicios como personal civil adscrito al Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional, y para el cumplimiento de sus funciones bastara la designación que al efecto le realice su superior inmediato, tal y como lo señala el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal; en este sentido ciudadanos Magistrados a todo evento, estas interrogantes referente a las facultades que tiene el perito para suscribir el informe solo pueden ser resueltas mediante el ejercicio del contradictorio en la etapa de juicio y no en la Audiencia Preliminar, pues ella no es la competente para determinar si el Perito Forestal ELEUTERIO MORA VELASCO, estaba o no facultado para tal; debiendo tenerse por entendido que si asesor del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional, debe estar debidamente designado para suscribir los informes técnicos que realice con ocasión a la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminara, por cuanto para eso existe el debate que es la etapa más garantista del debido proceso.

Al respecto, deben estos Representantes del Ministerio Público señalar lo reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en tal sentido refieren el criterio sostenido, en la Sentencia N° 1500, de fecha 03-08-06, que establece:
(Omissis)
Del análisis de lo anterior, se colige que el Juez de Control N° 4, al emitir pronunciamiento respecto al INFORME TÉCNICO de fecha 20/02/2013, practicado por el Perito Forestal ELEUTERIO MORA VELASCO, recabado en la fase de investigación y que cursa agregado a la causa, evita que el Ministerio Público pueda ejercer su contradictorio, violando el debido proceso de manera flagrante, pues él no es competente para valorar el contenido del mismo.

De igual manera la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 516, de fecha 11-06, con Ponencia de la Dra. Deyanira Nieves Bastidas, infiere:
(Omissis)
En tal sentido, el referido Tribunal de Control N° 4, entró a resolver el fondo de la causa, analizando un solo elemento de convicción lo cual no está permitido en la fase preliminar del proceso, sino en la fase del juicio oral, por ser materia de fondo, en consecuencia violenta el artículo 312 in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe el planteamiento de cuestiones propias del juicio oral en la audiencia preliminar; dicha violación se concreta al declarar con lugar las excepciones presentadas por la defensa las cuales tienden a resolver planteamientos sobre el fondo de la causa.

De igual manera, se refiere la Sentencia N° 490, de fecha 16-03-0, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. Carmen Zuleta de Merchán:
(Omissis)
Asimismo, la Sentencia N° 499, de fecha 21-03-07, de la Sala Constitucional, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero señala:
(Omissis)
En el presente caso, se resquebrajó el sentido neurálgico de todo principio Constitucional y legal, todo lo cual considera estas Representaciones Fiscales, dicha decisión causó un grave daño a la nación, atentado en contra de la pulcritud y transparencia del proceso penal.

Al respecto, una vez motivado y fundamentado, el presente Recurso, deben estos Representantes Fiscales, invocar todas y cada una de las sentencias supra señaladas, a los fines de que ustedes denoten la inmensa importancia de los derechos violados, no solo al Ministerio Público como accionante, sino al ESTADO VENEZOLANO, en virtud de que lo delitos de Corrupción no deben ser los que vulneren el proceso, más bien debemos atacar como representantes de ese ESTADO, cuando existe la presencia de tales violaciones.
(Omissis)
De modo que, el ciudadano Juez de Control N° 4, en su carácter de conocedor del Derecho, debió en sano criterio, antes de tomar semejante decisión, analizar cuidadosamente las circunstancias del presente caso, pues se vio cercenado el resultado efectivo de la investigación integral en la presente causa, toda vez que señala la nulidad absoluta del INFORME TECNICO (sic), de fecha 22/02/2013, con argumentos que son errados pues señala que el ciudadano ELEUTERIO MORA VELAZCO, titular de la cédula de identidad N° V-4.110.471, en su condición de perito forestal y asesor del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, debió ser juramentado ante el Juez de Control previa petición del Ministerio Público.

Por último esta Representación Fiscal, considera oportuno señalar, que decisiones de esta naturaleza, mediante la cual el Juez de Control le puso fin al proceso al no admitir la acusación fiscal y decretar el Sobreseimiento de la Causa a favor del imputado ciudadano JOSE MIGUEL FIGUEROA SEMECO, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción; se actualiza la procedencia de la causal de apelación invocada, contenida en el ordinal 1° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen un equívoco en la correcta interpretación del Derecho, con lo cual se le causa de manera irreparable un grave daño a nuestro sistema de justicia y a sus representantes, previsto como causal de apelación en el numeral 5° Ejusdem; convirtiéndose en vano los escuerzos de todos aquellos que día a día tratan de rescatar la probidad de la administración de justicia.
(Omissis) ’’.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 17 de noviembre del 2016, los abogados Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo Echeverría, actuando con el carácter de Defensores Privados del imputado de autos, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, indicando lo siguiente:

‘’ (Omissis)
En este mismo orden de ideas, evidente por desprenderse así del texto de la motivación de la decisión comentada, que el a-quo no realiza en ningún momento juicios d valor sobre el contenido del informe técnico que anuló ajustado a derecho, como pretende hacerlo ver la apelación del ministerio público, no se extralimitó en sus funciones ni invadió el juez de Control funciones del Juez de juicio, y se limitó a realizar el control formal y material de la acusación fiscal, y frente a la solicitud de la defensa de declarar la nulidad absoluta del mencionado informe pericial, lo que hizo fue establecer el derecho frente a los hechos evidentes y proceder a anular de forma absoluta el mencionado informe pericial por esta viciado de circunstancias que lo anulaban judicialmente, pues se estaban violando garantías al debido proceso que se configuraban como violaciones al derecho a la defensa.

No decidió el Juez de Control en su decisión ninguna cuestión de fondo propia del juicio oral y público como lo expresa la impugnación hecha por el Ministerio Público, ni actuúo (sic) el Juez de Control fuera de su competencia, pues la defensa técnica no impugno (sic) una prueba, lo que hizo fue solicitar la nulidad absoluta en virtud de que la misma pretendía ser incorporada al proceso en contravención de garantías procesales que se traducen en derechos fundamentales que asisten al ciudadano JOSE MIGUEL FIGUEROA SEMECO, no solo en la etapa de juicio oral y público, sino como expresamente lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir que le protegen y garantizan sus derechos fundamentales, sus derechos humanos en todo grado del proceso penal, incluyendo por supuesto la fase intermedia del mismo.
(Omissis) ’’.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Visto el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, en el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 y publicada en fecha 12 de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por el Ministerio Público en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

Los abogados proceden a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, el Ministerio Público señala que el A quo comete un grave error, cuestionando su labor como administrador de Justicia, relacionado con su competencia, en virtud de que señala expresamente, cuestiones que sólo deben ser dilucidadas, tratadas, abordadas, única y exclusivamente en el debate de Juicio Oral y Público, por cuanto se excedió de los límites de la misma, al pronunciarse sobre los elementos de convicción contenidos en el expediente, a lo largo del auto motivado.

Asimismo, indica que el Juez de Instancia, se extralimitó en sus funciones por cuanto entró a conocer cuestiones de fondo al emitir pronunciamiento respecto al INFORME TÉCNICO de fecha 20/02/2013, practicado por el Perito Forestal ELEUTERIO MORA VELASCO, evitando que el Ministerio Público pueda ejercer su contradictorio, violando el debido proceso de manera flagrante, pues él no es competente para valorar el contenido del mismo.

Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”. (Negrillas Propias)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad.

Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la licitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo.

Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso.

Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, no son suficientes para inculpar al mencionado ciudadano por los delitos antes mencionados, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador estimó pertinente abordar los primordiales elementos de convicción corrientes en actas.

Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos:

‘’ (Omissis)
Ciudadano Juez, ciudadano Juez, estando en la oportunidad correspondiente ratifico el escrito de defensa presentado el 25 de abril de 2016, el cual se solicita de nulidad absoluta del informe técnico forestal, solicitando el control judicial y material y la presentación de las excepciones contemplados en el código penal, y solicito el sobreseimiento de la presente causa, en virtud, del informe técnico forestal, la defensa señala que carece en algunas puntos de verisimilitud, argumentando de ser expertos a ser asesor quien suscribió el informe fue un asesor no es perito juramentado, este experto lleva a error a realizar mal las medidas y eso se demuestras de la misma experticia (lee textualmente), en base a las falles anteriormente leídas y en base que no esta debidamente juramentado es que la defensa solicita la nulidad de ese informe medico, el ministerio publico no es responsable del error es el perito, ahora bien en cuanto al hecho como tal, llega la gandola y cuando se solicita las guías la mismas no corresponde a la madera que va trasportada en la gandola, en el presente caso la mayoría de las guías señalas que proviene del Estado Mérida y otras del estado Barinas pero el martillo es de la fría de la zona administrativa de la fría, lo que indica que debería venir de allí, como se demuestras, por medio de un informe (lee textualmente), en virtud de lo anteriormente leído, se observa que la carga no llevaba la guía correspondiente, por otra parte y en virtud de lo antes expuesto, solicitamos un control material de la acusación Fiscal en cuanto al que el delito de peculado doloso propio, no encuadra en la conducta de mi defendido, ya que refiere que se apropie de bienes del estado o estén bajo su recaudación, en este caso mi defendido no se ha beneficiado ni ha beneficiado a un tercer, relacionado con esto presento la excepciones 38 N° 4 del COOP y a resumidas cuentas, mi cliente se apropio ni permitió que otra persona se apropiara de esa manera, se llega a una circunstancias en virtud que el asesor realizo un informe métrico mal elaborado, tomando en cuanta eso, solicitamos el sobreseimiento en virtud que mi defendido no cometió delito alguno, promovemos una serie de pruebas y nos oponemos a las pruebas del Ministerio Publico en virtud que son presentado en copias simples o mal certificadas, se solicita la nulidad de la acusación Fiscal por lo anteriormente expuesto, es todo.
(Omissis) ’’.

En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente:

‘’ (Omissis)
PUNTO PREVIO
NULIDAD DE LA ACUSACION (sic)

A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal hace el control previo de la acusación realizando los siguientes pronunciamientos:
La validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Rivera Morales, señala que la nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman en última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del Estado. (Nulidades Procesales, Penales y Civiles. Editorial Librería J. Rincón. Pág. 263).
La nulidad, es considerada como una verdadera sanción procesal dictada de oficio o a instancia de parte, que trae como consecuencia la eliminación de los efectos del acto, regresando el proceso a la etapa en que nació dicho acto. Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera taxativa cuales son las nulidades relativas y cuales son las nulidades absolutas, pero sí prevé de forma implícita la diferencia entre unas y otras; por tanto existen actos no saneables y actos sanéables (sic).

Los actos no saneables, se refieren a la nulidad absoluta, el cual es un mecanismo para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones de las partes y sujetos procesales; esta nulidad puede declararse en cualquier momento, cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República.

Ahora bien, el juzgador observa que en fecha 06 de julio de 2016, se realizo (sic) formal acto de imputación en este tribunal en contra del imputado JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, de nacionalidad Venezolana, natural de Cabimas, estado Zulia, de fecha de nacimiento 14-10-1984, de 31 años de edad, de profesión u oficio Oficial de la Guardia Nacional Bolivariana, hijo de Yolanda Semeco Contreras (v) y José Rafael Figueroa (v), titular de la cedula (sic) de identidad No. V.- 16.848.352, residenciado en avenida Andrés bello entre segunda y tercera transversal edificio NICARE piso 4, apartamento 43, sector los palos grandes, municipio Chacao estado Miranda, teléfono 0212-283-21-38. Por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción.

En el sagrado derecho constitucional al abogado RAMON ANTONIO LORENZO ECHEVERRIA, en su carácter de defensor privado del ciudadano JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, ya identificado, Solicita: ‘’…Tomar en consideración que el “ Informe Técnico”, por haber sido elaborado por una persona que no es experto en Criminalística, y por lo tanto desconocedor de la regulación legal de los expertos y de las experticias, no solo cumple con los requisititos formales para ser tenido como experticia o reconocimiento pericial, sino que tiene mas inconsistencias matemáticas en su desarrollo, que dejan mucho que decir sobre la capacidad técnica del “ perito forestal”, estas inconsistencias pueden observasen (sic) en los renglones de la tabla de datos gráficos correspondientes a los “planchones o tablones” identificados con los números; a) cincuenta y nueve(59), en el que menciona que este tiene “diecinueve (19) metros de alto”, b) doscientos treinta y cinco(235), en el que expresa que dicho planchon tiene” tres (03)metros con treinta y tres(33) centímetros de ancho”. Lo que pone en entredicho la conducencia de dicho medio de prueba, en virtud de que dichos “errores”, por interpretación al contrario de lo decidido por la Sala Constitucional en Sentencia N° 104, en fecha de 29 de febrero de 2008, no seria (sic) subsanable de acuerdo a lo previsto en los artículos 177 y 178 del código orgánico procesal penal.

En atención a estos considerandos observa este juzgador que el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre otras cosas; que los peritos deberán poseer titulo en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaran; si bien es cierto que el ciudadano ELEUTERIO MORA VELAZCO, Titular de la cedula de identidad 4110471, es perito forestal de profesión, no menos cierto es que su función es asesor del Destacamento de Frontera N°13 de la Guardia Nacional Bolivariana De Venezuela, y que con tal carácter suscribió el “Informe Técnico”, que da inicio a toda esta investigación. Estable el articulo en comento como regla fundamental del debido proceso en su primer aparte, que los (as) peritos serán designados (as), por el juez previa petición del ministerio publico, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal.

Sobre este particular ha sido constante y reiterada la Jurisprudencia De Nuestro Máximo Tribunal De La Republica (sic), En su Sala Constitucional, Concretamente La Sentencia N° 286, Suscrita Por el MAGISTRADO JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, cuando refiere, en el proceso penal venezolano hay dos clases de expertos o peritos; unos adscritos al órgano de investigación y otros que no. Estos últimos, señalan la aludida sentencia deben ser designados y juramentados por el juez de control durante la fase de investigación, a petición del fiscal del ministerio publico (sic). Este incumplimiento de formalidad esencial hace de dicho medio de prueba un medio violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, siendo en todo caso un medio de prueba viciado de nulidad absoluta.
A los fines de ilustrar lo señalado precedentemente, este sentenciador se permite traer a colación lo que en doctrina se conoce como la teoría de “Los frutos del árbol envenenado” la cual hace referencia a las pruebas de u (sic) delito obtenidas de manera ilícita, las cuales impedirán posteriormente en el proceso judicial, que puedan ser utilizadas en contra de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo este viciada, debe ser prueba nula. Prosigue la doctrina señalando que, todo árbol que da fruto envenenado, habría que cortarlo de raíz, consiguiendo así evitar la fuente que ha envenenado el árbol, para que de el fruto malo. Su símil es hacer uso de una prueba ilegal (árbol) que conlleva a un descubrimiento ilícito (fruto). La prueba seria (sic) declarada nula al no respetar un control de legalidad – vulneración de derechos constitucionales-.
De manera tal que al no haber sido designado ni juramentado por un tribunal de control a los fines de dar cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 224 y 225 del código orgánico procesal penal, la actividad desplegada por este profesional con conocimientos en la materia que se investigaba, devino en ilícita, por ende sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, por emanar de una persona que no esta (sic) facultada para rendir experticia, lo que evidencia que la prueba fue obtenida de manera ilícita conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 Del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo con ello una clara violación de las normas procesales que regulan la materia, debiendo este tribunal garantizar el valor constitucional en juego. Con base a todo lo dicho, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Prueba y como consecuencia de ello la nulidad de todo lo derivado de la misma. ASI SE DECIDE.

Cabe señalar, que, una vez revisadas las presentes actuaciones, y en virtud de que, el Informe Técnico Forestal, fue declarado nulo precedentemente , ya que la persona que lo suscribió fue un experto asesor y no un perito debidamente juramentado, conforme lo establece la norma adjetiva venezolana, conllevando con ello, la Nulidad de elementos de convicción derivados de ella, basados en la teoría del Árbol envenenado; no habiendo duda que el Ministerio Público hizo un esfuerzo por hacer constar elementos inculpatorios del acusado en el tipo penal de PECULADO DOLOSO, la fuerza de los hechos no permiten a este tribunal consolidar la tesis de los representantes de la vindicta publica (sic), que existan suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por el aludido delito, ya que anulado como fue el “Informe Técnico” elaborado en fecha 20 de febrero de 2013, por el ciudadano “perito forestal Eleuterio Mora Velasco, y subsecuentemente los elementos de ella derivados no es suficiente para admitir una acusación, por lo que, a pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, para determinarle al ciudadano JOSÉ MIGUEL FIGUEROA SEMECO, identificado de autos, alguno de los hechos punibles previstos en la Ley Contra la Corrupción, razón por la cual en criterio de este Juzgador, lo procedente es decretar el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con el artículo 300 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal ASÍ SE DECIDE.

SOBRESEIMIENTO
Señala el Ministerio Publico (sic), en el acto conclusivo, que realizadas como fueron todas las diligencias encaminadas a la comprobación del cuerpo del delito abuso de autoridad por parte del ciudadano Figueroa SEMECO JOSE MIGUE, lograron determinar que este delito es un delito de carácter residual, que se materializa cuando la conducta punible no este (sic) prevista como delito falta por disposición de ley, argumentando que la actuación arbitraria realizada por el imputado se encuentra inmersa por el delito de peculado doloso propio.
Asi (sic) las cosas, quien aquí decide advierte que, el sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso a través del acto conclusivo de la fase preparatoria que se materializa mediante una solicitud motivada que hace el Fiscal del Ministerio Público al Juez de Control, por los ordinales señalados en el Código Orgánico Procesal Penal, Por la comprobación de que el hecho punible investigado o no existió, o de haber existido, no puede atribuírsele al investigado, por lo cual se considera procedente y ajustado a derecho declarar con lugar dicha solicitud, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1° del código orgánico procesal penal. Asi se decide.
(Omissis) ’’.

Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio presentado, teniendo en cuenta que esta fase procesal funge como filtro, a los fines de evitar acusaciones infundadas.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)

De igual forma, cabe mencionar que el control de la acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.

Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado:

“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”.

De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

En este sentido, se observa que el A quo al momento de resolver las excepciones interpuestas por la defensa las cuales versan sobre la prueba denominada Informe Técnico, de fecha 20 de febrero de 2013, practicado por Eleuterio Mora Velasco, es un experto asesor y no un experto debidamente juramentado, conforme al ordenamiento jurídico venezolano

En este sentido, el Jurisdicente procedió a declarar la nulidad absoluta del informe técnico, de fecha 20 de febrero de 2013, practicado por Eleuterio Mora Velasco, y de seguidas a declarar la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, sobre la base de lo anterior, esta Superior Instancia considera preciso señalar que la Sala de Casación Penal en sentencia N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada), expresó, respecto de la función del Juez de Control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente:

“Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.”.

Es por lo antes expuesto, que quienes aquí deciden resaltan la importancia de la función del Juez de Control, en la fase intermedia, teniendo en cuenta que la misma tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento.

De esta forma, la prueba que llevará a la demostración de la verdad para establecer los hechos y aplicar el derecho, comprende un conjunto de requisitos tanto de carácter intrínsecos como extrínsecos, antes señalados, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, es decir, sin lo cual no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, es por ello, que corresponde al Juez en la fase preliminar ejercer el control sobre ellas.

Así pues, quienes aquí deciden consideran que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver las excepciones planteadas por la defensa -señaladas ut supra-, fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, se evidencia que en el desarrollo de la fase intermedia se tuteló la garantía fundamental de acceso a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual exige no solamente el acceso a los Tribunales, sino que además estos resuelvan sobre las peticiones que las partes formulen, y que se trate de una resolución razonable, congruente, fundada de derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, tal como en el caso de marras, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente-

En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no se extralimitó en sus funciones, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida.

Igualmente, se evidencia claramente que la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, establece una exposición sobre los motivos que les permitiera a las partes involucradas en la controversia, a los terceros o terceras interesadas en las resultas del conflicto y al colectivo social en general, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, conocer el razonamiento que lo pudo llevar, en este caso a decretar la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público.

En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden proceden a declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, en el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 y publicada en fecha 12 de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Yuly Jemaive Osorio Andara y Reinaldo José Chacón Pacheco, en el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de julio de 2016 y publicada en fecha 12 de julio del mismo año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró la nulidad absoluta de la acusación interpuesta en contra del ciudadano José Miguel Figueroa Semeco, plenamente identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 67 de la Ley Contra la Corrupción.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticuatro (24) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte;

ABOGADA NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada NÉLIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de Corte Jueza de Corte - Ponente

Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GOZÁLEZ
La Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2016-000456/LYPR/ghsy.