TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, tres (03) de abril de dos mil diecisiete (2017).-

206° y 158°
En relación a la medida solicitada en el libelo de demanda por la abogada BILMA CARRILLO MORENO, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 129.288, con el carácter de apoderada de la ciudadana EVA CECILIA CHACON ANTOLINEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.147.939, de este domicilio y hábil, este Tribunal para resolver sobre lo peticionado considera necesario hacer previamente las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Doctrinariamente las medidas preventivas se insertan en una función jurisdiccional del proceso calificada como cautelar, y que según citas que hace el jurisconsulto patrio Ricardo Henríquez La Roche (Las Instituciones del Derecho Procesal. 2005. pp. 499), para el maestro Carneluti, “sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso definitivo”, y para Micheli tienen como finalidad, “evitar la violación de un derecho ante la amenaza seria de ser violado, presuponiendo un fundado temor, o sea, el interés y serio en el demandante, para evitar peticiones relativas a ilusas y utópicas amenazas”.

SEGUNDO: Dentro del contexto arriba indicado e integrada a la concepción de administración de justicia se encuentra la potestad cautelar como parte importante del derecho a la tutela judicial efectiva, tal como lo refiere la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2.531, de fecha 20 de Diciembre de 2.006, en la que estableció:

“…La potestad cautelar como garantía inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, le confiere a los jueces la obligación de procurar las medidas necesarias para que la necesidad del proceso para obtener razón no se convierta en un daño para quien la tiene, dando así cumplimiento al contenido del artículo 257 de la Constitución, conforme al cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Y de igual forma, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 00069, del 17 de enero de 2008, dejó sentado que:

“…las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces”.

De igual forma la Sala Político Administrativa en sentencia dictada el 07/04/2011 bajo el Nº 00475, estableció que:

…” En reiteradas oportunidades esta Sala ha resaltado que la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución) no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, previstas para procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre en su contra …”.

TERCERO: Las exigencias referidas por vía jurisprudencial, están contenidas como requisitos en los artículos 585 y 588 (Parágrafo Primero) del Código de Procedimiento Civil, según los cuales:

Art.585.-

“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Art. 588.-

“….0misis…

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

Visto lo precedente, queda palmariamente claro que en la primera norma transcrita el legislador prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decretan las medidas, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que las caracteriza. Así, bajo el marco definido de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, previo análisis de los hechos alegados y probados por la solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica que las haga necesarias, así tal como la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal lo dejó sentando en la sentencia N° 0287 de fecha 18-04-2006, según la cual:

“..Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), y 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello…”

Establecidos los requisitos que deben concurrir para que las medidas cautelares nominadas pueden ser decretadas, resulta útil revisar someramente los elementos que conceptualmente les resultan propios a las mismas:
1.- La presunción de buen derecho o “fumus boni iuris”; es la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia, es decir, comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, y
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o “periculum in mora”, se entiende como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, se convierta en una ficción, con una expectativa de ejecución con limitantes en términos relativos o absolutos, tal y como lo dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia proferida el 30/01/2008 en el Expediente AA20-C-2006-000457, con la que ratifica el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de Junio de 2005, Expediente N° 04-966, en el cual se indicó: “…El peligro de la demora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperado.”

En cuanto a las medidas cautelares innominadas, señala Rafael Ortiz Ortiz lo siguiente:

“Constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma”(Las Medidas Cautelares Innominadas Estudio Analítico Temático de la Jurisprudencia Nacional. Paredes Libros 1999. Tomo I.)

De esta manera, las medidas innominadas tienen como finalidad inmediata evitar que una de las partes cometa una lesión irreparable en los derechos de la otra y, medianamente cumplen la función de precaver la efectiva ejecución del fallo y la eficacia del proceso jurisdiccional, de tal forma que, sin lugar a dudas, dichas medidas son de tipo preventivo y de naturaleza cautelar y analizada la situación particular de la causa, bajo la discrecionalidad del Juzgador, deberían dictarse.
Cuando el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero establece “En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”, está señalando la posibilidad de imponer un hacer o un no hacer pero con vistas a evitar el daño, o al menos, su continuación, donde no puede inferirse que pueda retrotraer situaciones de hecho, después de la lesión.
En tal sentido a través de ese poder discrecional y cautelar que se le otorga al Juez por medio del mencionado artículo 588 ejusdem, para asegurar la efectividad de las medidas decretadas, tal y como lo afirma Piero Calamandrei en su obra “Providencias Cautelares” cuando dice “…las providencias cautelares están dirigidas más que a defender los derechos subjetivos a garantizar la eficacia, y por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional…” y en aras de evitar que se continúe con la lesión denunciada, considera este Juzgador procedente la medida innominada solicitada.

En el caso bajo estudio, se observa en autos los siguientes documentos: 1-) Consta del folio 20 al vuelto del folio 22, copia certificada de la sentencia de reconocimiento de unión concubinaria dictada por este Tribunal en fecha 22 de marzo de 2011, la cual declaró con lugar la demanda de unión concubinaria que existió entre el demandado, ciudadano FRANCISCO NAVARRO RUIZ y la demandante, ciudadana EVA CECILIA CHACON ANTOLINEZ, desde el mes de febrero de 1995, hasta el día 07 de octubre de 2009. 2-) Consta del folio 26 al 31, copia certificada de la Sociedad Mercantil GALLERY ART EL UNIVERSITARIO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 9, Tomo 4-A, en fecha 06 de febrero de 1995, donde consta que dichos ciudadanos son accionistas de dicha sociedad mercantil, documentos estos que valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, permiten presumir el derecho que es propio de la parte actora en cuanto su condición de los derechos que pudiera ostentar sobre los bienes cuyo resguardo solicita en un 50% a través de las medidas solicitadas, por una parte, y por la otra, que dicho bienes existen y se presume que forman parte de una comunidad patrimonial. En consecuencia, se tiene como cumplido el requisito de fomus bonis iuris.
Con relación al periculum in mora, se presume que podría el demandado vender a un tercero, lo que constituye un riesgo dada la naturaleza del presente proceso.
De manera que al ser concurrentes los dos requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas de conformidad con preceptuado en el artículo 585 en concordancia con el artículo 588 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, este juzgador considera procedente que SE DECRETEN LAS SIGUIENTES MEDIDAS: PRIMERA: Medida innominada en el sentido de que se prohíbe al ciudadano FRANCISCO NAVARRO RUIZ, titular de la cedula de identidad N° E-81.672.054, traspasar, vender o enajenar el cincuenta por ciento (50%) de las acciones que tiene en la Sociedad Mercantil GALLERY ART EL UNIVERSITARIO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 9, Tomo 4-A, en fecha 06 de febrero de 1995. En tal virtud, se acuerda oficiar al citado Registro Mercantil, a los fines de que se abstenga de protocolizar y asentar, cualquier traspaso que realice el citado demandado, sobre la mencionada sociedad mercantil. SEGUNDA: Prohibición de venta del 50 % de la maquinaria de carpintería y de marquetería, material existente como cañuelas, vidrios, cartones, paspartú, lienzos; material de los pintores, vitrinas marquetería ya realizada, obras de arte de pintores, obras realizadas por la accionante, litografías y serigrafías, y en general todo el mobiliario de cualquier tipo que se encuentre en la GALLERY ART EL UNIVERSITARIO, C.A., para lo cual se ordena la realización de inventario con la correspondiente valoración de los bienes existentes, cuya guarda y custodia deberá quedar en manos del demandado a los fines de que no se paralice la actividad económica de la prenombrada sociedad mercantil. TERCERA: Medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) del monto del dinero que se encuentra en la Cuenta Corriente N° 1063262384, del Banco Mercantil, perteneciente a la Sociedad Mercantil GALLERY ART EL UNIVERSITARIO C.A., representada por el demandado, ciudadano FRANCISCO NAVARRO RUIZ, titular de la cédula de identidad N° E-81.672.054. CUARTA: Medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) del monto del dinero que se encuentra en la Cuenta Corriente N° 830157312, del Banco Mercantil, perteneciente al demandado, ciudadano FRANCISCO NAVARRO RUIZ, titular de la cédula de identidad N° E-81.672.054, QUINTA: Medida de embargo sobre el 50 % de la cuenta bancaria del Banco Deutsuche Bank en España, Oficina Terrasa OP, identificada con el No 00190060814930000604. Para la practica de las cuatro primeras medidas decretadas, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas Distribuidor de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guásimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a donde se acuerda remitir el correspondiente despacho de embargo con oficio, y para la práctica de la última se acuerda librar exhorto a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en España a los fines de su notificación, previo a lo cual se insta a la parte interesada a aportar la información relativa a la ubicación exacta de la entidad bancaria donde se encuentra aperturada la referida cuenta. Fórmese cuaderno de medidas con copia certificada del presente auto. Líbrese oficio de comisión. Líbrese el exhorto una vez conste en autos lo requerido.- El Juez, (Fdo) Pedro Alfonso Sánchez Rodríguez. La Secretaria, (Fdo) María Alejandra Marquina de Hernández.