TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 14 de septiembre de 2016
206º y 157º
RESOLUCIÓN N° 1965
EXPEDIENTE 1Aa 1186-16
PONENTE: GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la Abogada VANESSA KARINA MEJIA HIDALGO, Defensora Pública Undécima (11º) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), mediante la cual acordó la medida cautelar establecida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en los literales “c” y “k” del artículo 608 Eiusdem.

VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación mediante resolución Nº 1961 esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes.

I
DEL RECURSO

La ciudadana VANESSA KARINA MEJIA HIDALGO, Defensora Pública Undécima (11º) en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de junio de 2016, presentó escrito de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia en función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:

“…Quien Suscribe, ABG. VANESSA KARINA MEJIA HIDALGO, en mi carácter de Defensora Pública Auxiliar Undécima (11°), actuando en mi condición de Defensora del adolescente: (IDENTIDAD OMITIDA), quien cursa causa bajo el N° 7°C-3760-2016, nomenclatura de este Tribunal, ocurro ante usted, siendo la oportunidad legal para interponer FORMAL RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión de fecha 27-05-2016, en la cual Acuerda imponer a mi defendido la Medida Cautelar prevista en el Artículo 582 literal "g" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, celebrada en la audiencia de presentación de detenidos, todo esto de conformidad con el Artículo 608 el literal "c y k" y 613 ejusdem, quedando plasmado en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO ADMISIBILIDAD

Considera la Defensa que el presente recurso es admisible por cuanto se interpone en tiempo hábil (dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia de Presentación de Detenidos), en escrito fundado y por cuanto considera apelable el auto arriba referido a la luz de los literales "c y k" del Artículo 608 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN.
CAPITULO PRIMERO

Procedo en este acto de conformidad con los literales "c y k" del artículo 608 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a ejercer recurso de apelación contra el auto de primer grado que acuerda imponer la medida cautelar prevista en el Artículo 582 literal "G" de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con arreglo a lo previsto en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

En fecha 27 de Mayo de 2016 la Defensa solicito en la audiencia de presentación de detenido, tal como se desprende del acta que... "Una vez oída la exposición del Ministerio Publico solicito la Nulidad del Procedimiento, conforme lo establecen los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen testigos presenciales del hecho, además de que no hay individualización en relación a la participación del mismo en el hecho, de no acordarse la nulidad solicito que la presente causa se siga por la vía ordinaria, tal como lo establece el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que se le imponga una medida menos gravosa. Por otro lado, la defensa se opone a la precalificación dada por el Ministerio Público, porque no existen suficientes elemento de convicción para imputarle a mí defendido dicho delito, tal como podrían ser las experticias de balística entre otras. Asimismo solicito copias de la presente acta. Es todo"

Seguidamente el ciudadano juez Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas emite el siguiente pronunciamiento: "ÚNICO en relación a la nulidad solicitada la declara SIN LUGAR, puesto que de autos se desprende serios elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en los hechos, como son las entrevistas rendida por unos de los vecinos del edificio quienes son contestes en aseverar que el adolescente se encontraba en él lugar donde ocurrieron los hechos, sin embargo la investigación fiscal será la que individualice la conducta del mismo y determinara la participación o no del adolescente en este hecho.

Es así como este tribunal considera que al imputado no se le han violado derechos ni garantías constitucionales, que sean producto de una declaratoria de nulidad, pues la aprehensión del adolescente ha sido concebida dentro del marco legal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal".

Ahora bien, de tal pronunciamiento la defensa pública y analizando el acta de Investigación Inicial emanada de la División de Investigaciones de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) inserta en los folios tres (03) y vuelto, cuatro (04) y vuelto y cinco (05), la cual describe entre otras cosas "...Una vez allí, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, fuimos recibidos por efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana Capitán Requena Ramírez, a quien luego de imponerle el motivo de nuestra presencia efectivamente manifestó que en horas de la noche, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por la calle las Flores con Pascual Navarro, vía publica, Sabana Grande, Parroquia el Recreo, Municipio Bolivariano Libertador Caracas, Distrito Capital, fue abordado por moradores y vecinos del sector quienes indicaron que sujetos desconocidos portando armas de fuego intentaron despojar a una persona de su vehículo automotor resistiéndose el mismo por lo que sujetos le propinan disparos huyendo velozmente del lugar..." En este mismo sentido en el folio Cincuenta y tres (53) y vuelto en la entrevista que se le realizó al ciudadano Antonio (los demás datos resguardados de conformidad al artículo 23 de la Ley de Protección Victima Testigos y demás Sujetos Procesales) donde menciona "... los vecinos vieron que los chamos que mataron al señor fueron (IDENTIDAD OMITIDA), le dispararon al señor dentro de su carro para robarlo..."

Es así como la defensa solicita la nulidad de la aprehensión por considerar que mi defendido NO cometió delito alguno, amparada en el Principio de Legalidad y Lesividad establecido en el artículo 529 de la Ley especial por considerar que el adolescente no puede ser procesado, ya que el tipo penal no encaja en ninguna acción u omisión realizada por él adolescente que configure delito señalado, además que no existe una individualización del delito, ya que según los testigos manifiestan que había un grupo de personas pero ninguno describe la participación de mi defendido, por lo tanto el Ministerio Publico no ha logrado identificar cuál de esas personas fue la que cometió tal hecho, siendo un principio rector de nuestra Ley Especial tal como lo señala el artículo 528.

ARTÍCULO 529.- LEGALIDAD Y LESIVIDAD: Ningún adolescente puede sen procesado o procesada ni sancionado o sancionada por acto u omisión que, al tiempo de su ocurrencia, no este previamente definido en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como delito o falta. Tampoco puede ser objeto de sanción si su conducta esta justificada o no lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado..." •
ARTÍCULO 528.- RESPONSABILIDAD DEL ADOLESCENTE: El o la adolescente que incurra en la comisión de hechos punibles responde por el hecho en la medida de su culpabilidad, de forma diferenciada al adulto. La diferencia consiste en la jurisdicción especializada y en la sanción que se le impone.

A Criterio de quien aquí suscribe, se violenta el principio de legalidad previsto en el artículo 529 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en audiencia no se analizó en que consistió la participación del adolecente en hecho punible; según las entrevistas realizadas a los supuestos testigos manifiestan que habían un grupo de personas cerca del lugar donde se cometió el hecho y al escuchar las detonaciones salieron corriendo, actitud que puede ser tomada por cualquier ciudadano que siente que su vida está en riesgo, por lo que se considera que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de tan solo 16 años de edad no cometió el delito, no existe algún testigo presencial que logre individualizar a mi defendido como el responsable del Homicidio Calificado con Alevosía en Ejecución de un Robo Agravado previsto en los artículos artículo; 406, en relación con el 458 del Código Penal.

Aunado a lo anteriormente descrito, observa esta defensora de la revisión del expediente, que si bien es cierto; en el folio cincuenta y siete (57) cursa Orden de Allanamiento N° 006-2016 de fecha 23 de Mayo de 2016, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde autoriza a los funcionarios para practicar Visita Domiciliaria, "...en virtud de presumirse que en dicho inmueble existen evidencias de interés criminalistico. A fin de recabar evidencias de interés criminalístico tales como: A. -Arma de fuego. B) Municiones de cualquier calibre, C) Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, y demás evidencias de interés criminalístico, que nos pudiera servir para el esclarecimiento del hecho que nos ocupa, adquirida por el medio ilícito, de igual manera se requiere Localizar, Incautar y Colectar documentos y cualquier otra evidencia de interés criminalístico que guarden relación con el presente caso..." No es menos cierto que debe existir una orden judicial para privar de la libertad al adolescente o en su defecto que sea sorprendido in fraganti, de allí que se desprende del acta de allanamiento, realizada en el piso siete (07) donde reside el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien se encontraba en su casa para ese momento, procediendo a realizarse la inspección corporal de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no incautándose evidencias que guarden relación con el caso, posteriormente se efectuó una minuciosa y exhaustiva revisión del apartamento en presencia de los testigos Mauricio y Ana, no ubicando evidencia alguna de interés criminalístico..."

Es por esto, que considera esta defensa como una violación al artículo 44 n° 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, privar de la libertad al adolescente sin la orden judicial donde se señale como presunto autor de un delito, o que sea sorprendido in fraganti ya que el mismo se encontraba en su domicilio con su respectiva representante legal y al realizarle la inspección corporal no se le haya incautado ningún objeto de interés criminalística que guarde relación al caso.

Por todo lo antes señalado que consideró que el Juez Séptimo de Control debió anular la detención de mi Defendido por violentarse el artículo 529 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, porque el tipo penal precalificado por el Ministerio Publico no encuadra o no encaja en el comportamiento del adolescente, así como también la violación al artículo 44 numeral Io y en consecuencia el articulo 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es por lo que solicito ciudadanos Magistrado que acuerden la nulidad de la aprehensión de mi Defendido y la libertad sin restricción siendo este el efecto de la nulidad planteada.

CAPITULO SEGUNDO:
Procedo en este acto de conformidad con el literal "c" del artículo 608 de Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a ejercer recurso de apelación contra la medida cautelar de presentación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de seis (06) personas idóneas, del articulo 582 literal "g" ejusdem, dictada en Audiencia de Presentación de detenido de fecha 27 de Mayo de 2016, bajo los siguientes términos:

La LOPNNA enumera los presupuestos fundamentales de toda prisión preventiva y los dos primeros son los referidos al mínimo necesario para una medida cautelar sustitutiva. De tal forma que sería impensable cualquier medida cautelar sustitutiva si no está precedida, en el caso concreto, de un hecho con seria apariencia típica, y así mismo elementos serios de convicción contra el investigado.

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SOBRE LA PARTICIPACIÓN DEL INVESTIGADO.-

Se refiere a la existencia de elementos bastantes y a la vez serios de que determinada persona se encuentre involucrada en la comisión de un hecho punible. Los elementos deben ser plurales y concordantes, aunque en forma alguna deben exigirse como definitivos o absolutos. En el caso de mi defendido, y este es el punto primero del presente recurso, no se satisface dicho supuesto, vale decir no existen fundados elementos de convicción. Esto porque ajustándonos a la previsión del artículo 236 del C.O.P.P. no existe pluralidad de elementos. En efecto, a la ley debe interpretarse con el sentido lógico y común de las palabras, y si la ley dice FUNDADOS ELEMENTOS, se refiere a por lo menos la existencia de varios elemento que vinculen al detenido con el hecho punible que se le pretenda involucrar, por lo tanto aunque el Tribunal hubiese motivado la decisión, y señala que existen suficientes elementos de convicción no existe la certeza absoluta o declaración de algún testigo que haya estado presente en el momento en que se llevo a cabo el Homicidio.

Cabe destacar, que sea convertido en una situación cotidiana (y no por cotidiana justa) en la cual los funcionarios policiales detienen a una o varias personas argumentando que comenten delito y al tratamiento que se le da ordinariamente por algunos Tribunales. En la cual el simple señalamiento de una persona contra otros ciudadanos se convierte en elemento suficiente para demostrar la participación en un hecho punible con las consecuencias que éste tiene y las repercusiones que produce. Esto deviene en una situación grave de irrespeto al Estado de Derecho y al principio de Seguridad Jurídica

También, establece la norma en estudio que debe existir una presunción razonable, según la apreciación del caso, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, de allí que observa esta defensa que desde el día lunes 09 de mayo de 2016 hasta el 26 de Mayo de 2016, fecha en que se realizó el allanamiento habían transcurrido 19 días, tiempo suficiente para abandonar su domicilio si estuviese involucrado en el hecho, o de destruir cualquier elemento que lo vincule al mismo, acto que no ha sucedido ya que adolescente siempre ha permanecido en su domicilio bajo la tutela de su progenitura.

Para finalizar las Medidas cautelares no son un beneficio o libertad, son verdaderas agresiones jurídicas a Derechos constitucionales, fundamentalmente restricciones a la libertad. Existe cierta displicencia con el otorgamiento de estas medidas, se argumenta que como se da la libertad y significan un beneficio no se cuida si realmente el caso en concreto satisface los extremos legales. Debe existir más rigor en la imposición de estas medidas. Pues la misma significa un juicio de valor preliminar de parte del juez de que el imputado podría ser responsable del ilícito, así que no es una nimiedad como podría pretenderse.

CAPITULO TERCERO.
Por todo lo anteriormente expresado, la defensa solicita: PRIMERO: Se admita el presente recurso y se trámite como corresponde. SEGUNDO: Se notifique al Ministerio Público a fin de que presente la contestación correspondiente. TERCERO: se declare CON LUGAR el presente recurso. Se acuerde la nulidad de la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)y se acuerde su libertad sin restricciones…”. (destacado de la Sala)

II
DE LA CONTESTACIÓN

Del folio 20 del cuaderno de apelación es posible constatar que emplazada como fue la representación fiscal, en fecha 22 de julio de 2016, para dar contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Ministerio Público no presentó escrito de descargos para ser elevados al conocimiento de esta Instancia Superior.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de mayo de 2016, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…En el día de hoy, VIERNES 27 de Mayo del año Dos Mil Dieciséis (2016), encontrándose de guardia este Tribunal, se procedió a realizar la audiencia para oír las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del joven (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la CI.: ….; de conformidad con lo establecido en el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, precediéndose de seguido, a fundamentar las decisiones que fueron acordadas en dicha audiencia:
DE LA PRE-CALIFICACION

Este Tribunal en principio observa que, de autos surgen suficientes elementos de convicción que nos indican la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos ocurrieron en fecha 09.05.2016, por lo que este Juzgador acoge la precalificación dada por la Representante del Ministerio Público, quien subsumió el hecho dentro del tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 406, en relación con el articulo 458 y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el articulo 286, iodos del Código Penal, toda vez que la conducta del adolescente puede subsumirse dentro de este tipo penal, cuando de las actuaciones en mención se puede verificar que existe un IICIO de investigación aperturado por la División de Investigaciones de Homicidios del CICPC Eje Central, signado con el Nro. K-16-0017-02197 por el delito de homicidio, estableciéndose de una de las entrevistas rendida por un vecino del sector, que señalo que los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), se encontraban en la parte de afuera del edificio misión vivienda de la Previsora, y al verlos el esposo le dice que se retiren porque esos muchachos andaban en algo, y subiendo las escaleras oyen un disparo y al salir corriendo y asomarse por la ventada ve a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)corriendo, y de donde venían corriendo había un vehículo dentro del cual había un señor muy mal herido; siendo estos los hechos según testigo presencial, parece ajustado la precalificación compartida por el tribunal, la cual puede ser objeto de variación con el transcurso de la investigación

DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar se acordó que la presente investigación se siga por vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente por remisión expresa del artículo 537 de nuestra Ley Especial, ya que se hace necesario otorgar al Fiscal del Ministerio Público un tiempo prudencial para la obtención de elementos suficientes para la presentación del correspondiente acto conclusivo.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Este Tribunal sujeta al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), a la medida cautelar prevista en el artículo 582, literal "g': de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es decir, la presentador de seis (06) personas idóneas que deberán ser verificadas por el tribunal, dado que se trata de un ¡licite penal que no se encuentra evidentemente prescrito, pues ocurrió en fecha 09.05.2016, que es un delito grave, pues esta dentro de los dispuestos en el articulo 628 de la lopnna, el cual trae como sanción definitiva la privación de libertad, así como suficientes elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones, como lo es entre otras cosas, la entrevista rendida por un testigo presencial de los hechos, el cual asevera que los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), se encontraban en la parte de afuera del edificio Misión Vivienda de la Previsora, y al verlos el esposo le dice que se retiren porque esos muchachos andaban en algo, y subiendo las escaleras oyen un disparo y al salir corriendo y asomarse por la ventana ve a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)corriendo, y de donde venían corriendo había un vehículo dentro del cual había un señor muy mal herido; de igual forma reposan en el expediente, una investigación por parte de la División de Investigaciones de Homicidios del CICPC Eje Central, signadas con el Nro. K-16-0017-02197 por el delito de homicidio, la cual inicia con una llamada radiofónica mediante la cual informan que en el Hospital Clínico Universitario de Caracas, Parroquia San Pedro, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, se encuentra un cuerpo sin vida, que resulto ser el del hoy occiso, DUVALIER ENRIQUE JUSTO MESA, tras lo cual comienzan las pesquisas del caso, practicando las experticias de ley, como el Protocolo de Autopsia, Levantamiento del Cadáver, de balística entre otras y entrevistas a ciudadanos del lugar, con el objeto de determinar los participes del hecho, llegando a determinar por información ce los entrevistados que el adolescente imputado estuvo en el lugar de los hechos en compañía de los otros tres sujetos, por lo que proceden a ubicarlo y citarlo en varias oportunidades, no logrando dar con el adolescente; todo ello trajo como consecuencia, que en fecha 26 de mayo, del presente año, dando cumplimiento a una Orden de Allanamiento ordenada por el Tribunal 51 de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, lograran la aprehensión del imputado, por funcionarios de la División de Investigaciones de Homicidios del CICPC, tal como consta en el seta policial inserta al expediente; siendo todo esto así, se vislumbra serios indicios de que el joven pueda ser autor del presente hecho, existiendo así supuestos de riesgos de que se sustraerá del proceso u obstaculizará su normal desarrollo visto las condiciones en que ocurrieron los hechos y su aprehensión, (periculum in mora), ello debido a la naturaleza del delito y en virtud del principio de la proporcionalidad, preservándose la garantía fundamental del juicio educativo previsto en el artículo 543 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que obliga al Tribunal a informar al imputado en forma clara y precisa del contenido y de las razones legales y ético-sociales de las decisiones que se produzcan, tal como lo señala la Corte Superior de la Sección de Adolescentes de este Circuito Penal en su Resolución Nro. 680 de fecha 05.03.07, motivándose de esta forma así las razones que conllevaron a esta Juzgadora a imponer tal medida Restrictiva de Libertad, tomando en consideración que para ello, debe cumplirse con lo dispuesto en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente en relación con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ha sido razonado anteriormente…” (resaltado de la Sala)

En fecha 01 de agosto de 2016, esta Corte Superior acordó devolver al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en función de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, el cuaderno contentivo del recurso de apelación, a los fines de que se haga constar el auto fundado en extenso de la decisión que declaró sin lugar la nulidad del procedimiento en que resultó la aprehensión del adolescente, en atención a las directrices emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia vinculante No. 942, de fecha 21 de julio de 2015, con Ponencia del Magistrado Arcadio

Es así como en fecha 05 de agosto de 2016, el Tribunal de Control, publica el auto en extenso solicitado, en los siguientes términos:

“…(…OMISSIS…):

DE LA NULIDAD

En relación a la nulidad solicitada, el tribunal la declara SIN LUGAR, puesto que de autos se desprenden serios elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en ¡os hechos, como son las entrevistas rendidas por unos vecinos del edificio quienes son contestes en aseverar que el adolescente se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, sin embargo, la investigación fiscal será la que individualice la conducta del mismo y determinara la participación o no del adolescente en este hecho. Es así como este tribunal considera que al imputado no se le han violado derechos ni garantías constitucionales, que sean producto de una declaratoria de nulidad, pues la aprehensión del adolescente ha sido concebida dentro del marco legal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las actas que conforman el cuaderno de apelación remitido a esta Corte Superior, con motivo de la impugnación presentada por la Defensora Pública Undécima del Área Metropolitana de Caracas, la Sala considera necesario desglosar las denuncias de infracción alegadas en dos escenarios, por tratarse de supuestos diferentes, pero, a la vez, hayan entre sí, punto de coincidencia argumental como quedará en evidencia en el contexto de este fallo.

Es así como la defensa reclama la decisión del A quo que declaró sin lugar la solicitud de nulidad:

“…En fecha 27 de Mayo de 2016 la Defensa solicito en la audiencia de presentación de detenido, tal como se desprende del acta que... "Una vez oída la exposición del Ministerio Publico solicito la Nulidad del Procedimiento, conforme lo establecen los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen testigos presenciales del hecho, además de que no hay individualización en relación a la participación del mismo en el hecho, de no acordarse la nulidad solicito que la presente causa se siga por la vía ordinaria, tal como lo establece el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y que se le imponga una medida menos gravosa. Por otro lado, la defensa se opone a la precalificación dada por el Ministerio Público, porque no existen suficientes elemento de convicción para imputarle a mí defendido dicho delito,…” (destacado de la Sala)
Si bien la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes incorporó en la reforma legislativa del 08 de de junio de 2015, incluyó el recurso de apelación contra los fallos de primer grado que declaren con o sin lugar las solicitudes de nulidad, debe esta Corte Superior, dentro de su función orientadora y revisora, dejar claramente establecido que, las nulidades deben ser invocadas ante situaciones de hecho o de derecho que, palpablemente afecten la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley describe, o cuando resulten notorias, las inobservancias o violaciones a derechos y garantías fundamentales.

De lo anterior se colige que, la figura de la nulidad, y por deducción, el ejercicio del recurso de impugnación amparado en esta causal, debería ser de aplicación excepcional, pues constituye, como lo ha afirmado el Máximo Tribunal de la República, una sanción procesal, que tiene por finalidad, privar de efectos jurídicos a todo acto procesal ejecutado con violación al orden público constitucional.

Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, no todo acto o decisión, por ser contrario a los intereses de alguna de las partes, debe asumirse como violatoria de derechos fundamentales y por tanto, deba ser sancionada con la declaratoria de nulidad.

La invocación de la nulidad en consecuencia, debe estar ceñida al principio de excepcionalidad, sólo y cuando sea evidente una violación al orden público constitucional.

En Sentencia No. 880, de fecha 29 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:

“…Desde esta perspectiva, la Sala Constitucional debe precisar que en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamientojurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre “LA CASACIÓN PENAL”, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que nos es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito.

Corolario de lo anterior, es que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales, cumplidos indebidamente durante las distintas fases del juicio, tal como puede inferirse de los artículos 207 al 213 del referido instrumento adjetivo, mientras que el recurso de apelación, reservado sólo a las partes, constituye un medio de impugnación idóneo para las decisiones judiciales, bien interlocutorias o definitivas, consagrado en los artículos 439 al 450 del mismo Código…”

Como se expresó al inicio de este fallo, en la impugnación presentada por la Defensa, coexisten puntos argumentales coincidentes, y que ameritan por parte de esta Instancia Superior, igual modo de respuesta y resolución judicial, por estar sustentadas bajo idénticos motivos, necesitándose previamente, dejar esclarecido en qué momento debe acudirse a la institución de la nulidad y cuándo debe o puede la parte afectada, impugnar las decisiones de primer grado que sean adversas a los intereses del imputado o de las partes.

En conclusión, como se ha expresado, están sujeto a la declaratoria de nulidad, los actos o resoluciones que violen derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución de la República, leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Nación, tal y como lo describe el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio, la Defensa solicitó al Juez de Control la nulidad del procedimiento por considerar que no existían testigos presenciales del hecho y que no existía una individualización de la conducta supuestamente desplegada por el adolescente, generadora de la imputación efectuada y la consiguiente aplicación de la medida asegurativa.

Es confusa la actuación de la Defensa, cuando solicita que, en caso de no acordarse la nulidad, el Juez de Control imponga una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, pues, si el acto de aprehensión debe ser sancionado con la nulidad, la consecuencia no puede ser, subsidiariamente, la aplicación de una medida asegurativa menos gravosa a la peticionada.

O hubo violación a un derecho fundamental y la consecuencia es el reclamo y exigencia del reparo a la situación infringida; o no la hubo, y existe inconformidad con la medida cautelar solicitada y la solución procesal a pretender, es una medida cautelar menos gravosa a la solicitada; pero la subsistencia de ambas posiciones, resultan a juicio de esta Corte, impertinentes en este caso, como quedará en evidencia de seguidas.

Es así como llega esta Alzada a la segunda conclusión, en cuanto a que las peticiones de las partes deben ser claras, y de no estar conformes con las resoluciones de Primera Instancia, se debe ejercer el recurso de impugnación de manera objetiva y coherente.

A los fines de resolver el fondo del asunto planteado, tenemos que, el Juez A quo expresó como fundamento de sus decisiones que, en relación a la solicitud de nulidad, lo siguiente:

“…En relación a la nulidad solicitada, el tribunal la declara SIN LUGAR, puesto que de autos se desprenden serios elementos de convicción que hacen presumir la participación del adolescente en ¡os hechos, como son las entrevistas rendidas por unos vecinos del edificio quienes son contestes en aseverar que el adolescente se encontraba en el lugar donde ocurrieron los hechos, sin embargo, la investigación fiscal será la que individualice la conducta del mismo y determinara la participación o no del adolescente en este hecho. Es así como este tribunal considera que al imputado no se le han violado derechos ni garantías constitucionales, que sean producto de una declaratoria de nulidad, pues la aprehensión del adolescente ha sido concebida dentro del marco legal, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

La Defensa alega como fundamento a la solicitud de nulidad de aprehensión y del procedimiento incoada ante el Juez de Control, y que cuya negativa hoy impugna que, no existen testigos presenciales del hecho; que no hay individualización en relación a la participación del adolescente en el hecho; que no existen suficientes elemento de convicción para imputarle a mí defendido el delito que dio origen a la investigación; que se violentó el principio de legalidad previsto en el artículo 529 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que en audiencia no se analizó en que consistió la participación del adolecente en hecho punible; y finalmente, que hubo violación al numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al privarse de la libertad al adolescente, sin orden judicial donde se señale como presunto autor de un delito, o sin que haya sido sorprendido “in fraganti”.

Y fundamenta la recurrente la apelación en contra de la medida cautelar impuesta basada en que no existen fundados elementos de convicción, que comprometan a su juicio, la responsabilidad del adolescente en esta fase inicial del proceso.

La norma constitucional denunciada de infracción reza textualmente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.…”

Es el caso que, el Juez de Control para sustentar sus decisiones argumentó que, el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue aprehendido en la ejecución de una orden de allanamiento legítimamente emanada del Tribunal Quincuagésimo Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuada en fecha 26 de mayo de 2016, y que previo a esta acción jurisdiccional, se había intentado lograr la ubicación y citación sin éxito, del adolescente, justificándose su aprehensión por estar siendo requerida su comparecencia, en la investigación que adelantaba la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Como puede apreciarse, no fue fortuita, casual o improvisada la actuación policial, pues, pasó por el filtro de la autorización previa de un Juez de Control, quien dio una orden que está descrita en la ley adjetiva penal, y que es procedente en el curso de una investigación criminal, con lo cual, queda evidenciado de acuerdo a lo narrado por el Juez A quo que, la aprehensión del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), fue efectuada en aplicación del marco legal vigente, por lo cual no le asiste la razón al recurrente sobre este punto.

Al analizar la necesidad y procedencia de la medida cautelar en contra del adolescente, el Juez de Control expresó que, se trataba de un delito grave, de los descritos en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que es de aquellos que ameritan como sanción definitiva, la privación de libertad, y que existen suficientes elementos de convicción que se desprenden de las actuaciones y que comprometen para los efectos de la audiencia de presentación de detenidos, la responsabilidad penal del adolescente.

Sobre este punto en específico, el A quo a fin de la imposición de la medida, las circunstancias que, existe la entrevista rendida por un testigo presencial de los hechos, el cual asevera que los adolescentes “(IDENTIDAD OMITIDA)”, se encontraban en la parte de afuera del Edificio Misión Vivienda de La Previsora, y al verlos, el esposo de la testigo le dice que se retire, porque esos muchachos andaban en algo, y subiendo las escaleras oyó un disparo y al salir corriendo y asomarse por la ventana vio a los adolescentes “(IDENTIDAD OMITIDA) corriendo, y que de donde venían, había un vehículo dentro del cual había un señor muy mal herido.

Adminicula el A quo a este testimonio, otros elementos que informan sobre el hecho de carácter penal, como la llamada radiofónica en la que informan el ingreso del cuerpo sin vida de la víctima al Hospital Clínico Universitario de Caracas, tras lo cual comienzan las pesquisas del caso, ordenándose la práctica de las experticias de ley, como el Protocolo de Autopsia, Levantamiento del Cadáver, de balística y entrevistas a ciudadanos del lugar, con el objeto de determinar los participes del hecho, llegando a determinar por información con los entrevistados que el adolescente imputado estuvo en el lugar de los hechos en compañía de los otros tres sujetos.

Motivó el A quo que, el joven estaba siendo solicitado para su comparecencia a la investigación y que fue a través de la ejecución de la orden de allanamiento dictada por el Tribunal Quincuagésimo Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas, que logran la aprehensión del adolescente, de lo cual determina el Juez decisor, el posible riesgo de sustracción del proceso del joven, o de su obstaculización conforme al desarrollo y condiciones en que ocurrieron los hechos y su aprehensión.

En contraposición a todo lo denunciado en apelación, conforme a la incidencia que conoce esta Instancia, sí existe en apariencia en la naciente fase investigativa, un testigo de los hechos que afirma la presencia del adolescente en el momento en que se suscitaron los mismos, correspondiéndole al Fiscal del Ministerio Público en la profundización de la investigación, discriminar, para descartar o atribuir en definitiva, las responsabilidades que surjan de ella, pudiendo la defensa ejercer el control necesario sobre las pruebas, evidencias y testimonios que de la averiguación emerjan, y la regulación del grado de participación atribuible en el hecho, de ser procedente.

Como ha quedado demostrado, el Juez Séptimo de Control sustentó de manera apropiada las resoluciones por las cuales, por una parte declaró sin lugar la petición de nulidad invocada por la Defensa, y por la otra, consideró procedente la imposición de la medida asegurativa prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no encontrando esta Instancia Superior, fundamento alguno en las denuncias elevadas por la Defensa al conocimiento de esta Corte.

Tal y como lo ha afirmado el Tribunal Supremo de Justicia, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, mientras no se establezca su responsabilidad penal, de manera plena, no puede significar el abandono el abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos de la investigación y del proceso, y es el criterio puesto en práctica por el Juez Séptimo de Control, quien al habérsele presentado hechos con apariencia de delito y haber ponderado los elementos iniciales que comprometen al adolescente, consideró procedente la aplicación de la medida cautelar prevista en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante resolución debidamente motivada, por lo cual, al no hallar fundamento alguno en las denuncias presentadas por la Defensa, esta Alzada debe declarar necesariamente SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, quedando confirmadas las resoluciones del A quo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR por manifiestamente infundado, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada VANESSA KARINA MEJIA HIDALGO, Defensora Pública Undécima (11º) del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2016, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la medida cautelar establecida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y negó la declaratoria de nulidad de la aprehensión y del procedimiento, en la causa seguida al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), de conformidad con lo establecido en los literales “c” y “k” del artículo 608 Eiusdem, por encontrar satisfechas las exigencias descritas en el artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 581 y 628 Eiusdem, y no evidenciar violaciones de derechos fundamentales en el procedimiento en el que resultó la aprehensión del adolescente.

Queda confirmada la decisión del Tribunal A quo.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

La Juez Presidente,

LUZMILA PEÑA CONTRERAS

Los Jueces,

GABRIEL A. COSTANZO SAVELLI LIZBETH KARIM LÜDERT SOTO
Ponente
El Secretario,

JOEL BENAVIDES

.-Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

JOEL BENAVIDES

EXP. Nº 1Aa 1186-16