TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUATRO DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 14 de septiembre de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ.
CAUSA N° 4162-16 (Aa)

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa, así como también no fueron admitidas las pruebas presentadas por la defensa, incorporando pruebas ilícitas en el auto de apertura a juicio, como sería una experticia promovida por el Ministerio Público.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió al sorteo de ley, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

-I-
FUNDAMENTO DEL RECURSO

En fecha 04-08-2016, la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en los siguientes términos:
“…Omissis…
VI.-MOTIVO LEGAL POR EL CUAL SE IMPUGNA EL AUTO
El MOTIVO legal por el cual se impugna el AUTO DE SUSTANCIACION, EMITIDO EN FECHA 28 de Julio16 del AÑO 2.016, POR EL TRIBUNAL VIGESIMO SEPTIMO (27) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de acuerdo con lo previsto en el articulo 439 NUMERAL 5° del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, el cual copiado a su tenor disponen:
"...Articulo 439.-Decisiones recurrible. Son recurribles ante la Corte
de Apelaciones las siguientes decisiones:
omissis
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...".
Quien suscribe la presente: Abogada: TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, inscrita por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula 74.664; actuando en este acto procesal, en nuestra condición de Defensa Privada Penal del ciudadano: GONZALEZ AGUILERA BORIS ANDERSON, titular de la cedula de identidad personal numero V-21.264.011, procedo a interponer el presente RECURSO DE APELACION EN CONTRA DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO, emitido por el TRIBUNAL VIGESIMO SEPTIMO (27) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, durante la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR convocada por el Tribunal, la cual se realizó de manera definitiva el dia 28 de Julio de 2016 a las doce horas del dia, el punto especifico que el Tribunal señala y que afecta el derecho a la defensa de nuestro defendido es el siguiente:
PUNTO ESPECIFICO QUE SE IMPUGNA:
...la defensa solicito que se admitiera la declaración de los ciudadanos que fueron interrogados ante el Ministerio Publico y los mismos los evacuo pero no los presento en el escrito acusatorio y en cuanto al avaluó solo /o ofrece el testimonio de MERCEDES ROBERT, pero no tiene el numero ni la fecha ni nada de cuando se realizó dicho avaluó, asi como el avaluó del teléfono objeto de la investigación, no se acredito la propiedad de parte de la victima. En tal sentido este Tribunal observa que en fecha 16 de mayo del presente año, se fij6 la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar para el dia 06 de junio de 2016, ahora bien, el 23-05-16 la defensora privada consigna un escrito solicitando se refije la audiencia in comento, considerando el lapso que tiene las partes de los 5 dias habiles para plantear por escrito las peticiones a que hubiere lugar, tomando en consideración que el tribunal solo despachara los dias lunes y martes. Ahora bien, esta juzgadora procede a invocar el artículo 311 del Código Orgánico procesal penal, donde establece...hasta cinco dias antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:....en tal sentido este tribunal considera que el escrito de excepci6n es considerado extemporáneo ya que el mismo es presentado en data 14-06-16 fuera del lapso establecido en la norma, toda vez que la defensa solicita la reapertura del lapso y es una sola oportunidad que se tiene para la interposición del escrito de peticiones, aunado al hecho que la defensa al momento de consignar el escrito de solicitud de refijacion ya se había dado por notificada de la fecha para la celebración del acto de la audiencia preliminar, y considerando que siendo la misma defensa asumia tener conocimiento del acto a celebrarse el 06-06-16, en consecuencia es considerado extemporáneo. ASI SE DECIDE...
CAPITULO I
PUNTOS PREVIOS DEL RECURSO DE APELACION DEL AUTO DE
APERTURA A JUICIO:

AL transcribir el punto especifico del auto respectivo, es cual se impugna, se exponen a continuación las razones de hecho y derecho a continuaci6n.
PRIMERO: FECHA DE NOTIFICACION Y FIJACION DE LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR.
El Tribunal fijo la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR, para el dia 6 de Junio del presente año 2.016, quedando solo como dias 116:biles de Despacho del Tribunal y de las partes, pocos dias, debido que para esa fecha existe y existía una situación excepcional o de emergencia declarada por el Gobierno Nacional, por la crisis presentada en el SECTOR ELECTRICO Y EL AGUA, LO QUE CONLLEVABA A QUE TAMBIEN EL PODER JUDICIAL SE VIO AFECTADO EN EL HORARIO DE TRABAJO, Y SOLO LOS TRIBUNALES LABORABAN LOS DIAS LUNES Y MARTES DE CADA SEMANA, EN UN HORARIO DE MEDIO DIA, esta situación afecta EL SISTEMA DE JUSTICIA y en el caso que nos ocupa, solo quedaba como DIA HABIL DE DESPACHO, el quinto dia HABIL, el cual caía exactamente, ese dia 06 de Junio 2016, lo que afectaba el TIEMPO HABIL, A LOS FINES DE PRESENTAR EL RECPECTIVO DESCARGO 0 ESCRITO DE EXCEPCIONES POR PARTE DE ESTA DEFENSA, EN REPRESENTACION DE NUESTRO DEFENDIDO CIUDADANO: GONZALEZ
AGUILERA BORIS ANDERSON, titular de la cedula de identidad personal numero V- 21.264.011, que en caso de ser presentado bajo esas condiciones y tiempo fijado por el Tribunal para la realización de la audiencia preliminar, /o que generaría, que cualquier escrito que se presentara, seria DECLARADO EXTEMPORANEO, debido a que revisando el almanaque, si solo se despachan los lunes de mayo 23 y 30 y martes de mayo 24 y 31„ quedando el dia lunes 6 de Junio, que como en efecto sucedió, no se respet6 el plazo de los cinco dias antes que debía notificarse a las parte, en el caso nuestro NO FUIMOS NOTIFICADOS COMO DEFENSA, para ejercer las facultades del artículo 311 del COPP.
...Artículo 311.Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes....
Lo antes planteado, conllevo a que esta Defensa Privada Penal presentara un escrito al Tribunal, mediante el cual se le solicitara, que REFIJARA LA FECHA DE LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, PARA QUE NO SE AFECTARA EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO QUE TIENE EL IMPUTADO DE PRESENTAR TODAS LAS FACULTADES, QUE ENUMERA EL ARTICULO 311 DEL COPP =PRUEBAS, EXCEPCIONES, MEDIDAS, ADMISION \ DE LOS HECHOS=.

SEGUNDO: NO SE ADMITIERON LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA Y SE INCORPORARON PRUEBAS !LICITAS EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO.
FECHAS PARA LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR:
A pesar de todo lo planteado anteriormente, se CONVOCO la AUIDENCIA PRELIMINAR, para el DÍA 6 DE JUNIO DE 2016, LA CUAL NO SE REALIZO, SIENDO CONVOCADA NUEVAMENTE PARA EL DIA: LUNES 11 DE JULIO DEL 2.016, tampoco se realizó por cuanto la Ciudadana Juez, en fecha 15 de Junio de 2016, fue convocada para suplir al Dr. LUIS DIAZ LAPLACE, quien salió de reposo, en LA SALA TRES, fijándose de nuevo la fecha para el DÍA JUEVES 28 DE JULIO 2016, oportunidad en la cual se realizo la audiencia preliminar, o sea, varias incidencias, afectaron la realización de la audiencia preliminar; sin embargo, el criterio que manejan los jueces, es que si se fija, la primera fecha para un acto procesal como el indicado y este no se efectúa, consideran, que cualquier escrito que presenten las partes ES EXTEMPORANEO, Y ASI SUCEDIÓ CON ESTA CAUSA, DECLARANDO EXTEMPORANEO NUESTRO ESCRITO DE DESCARGO O DEFENSA, NO TOMANDO EN CONSIDERACION, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO PARA EL IMPUTADO, INCIDENCIAS NO PROVOCADAS POR EL IMPUTADO, criterio que es muy ilógico y contraproducente al derecho y la justicia, a pesar de todo, el Tribunal no admitió las pruebas ofrecidas por la Defensa y admitieron pruebas ilegales, como la experticia que hacemos referencia; en ese acto sucedió lo siguiente:
a.-No fueron admitidas las diligencias que como pruebas ofreció esta Defensa Privada Penal, a los fines de la realización de un posible juicio oral y público de este proceso, los cuales fueron ofrecidos y declararon ante el Ministerio Publico, que tampoco los ofreci6, como son LAS SIGUIENTES TESTIMONIALES:
1.-JONATHAN ROGELIO MIJARES ALVARADO, V.11678440. 2.-DOMENICA MARIA AGUILERA TIMAURE, V.12957656. 3.-JOSE JESUS VILLARROEL MARCANO, V.6330460.
b.-Le admitieron una experticia ilegal o ilícita al Ministerio Público, como es una EXPERTICIA, descrita en el PUNTO SEGUNDO:

"...Que funcionarios adscritos a la División Física Comparativa del CICPC, dice la Fiscal que hicieron una experticia, pero no cumple con los requisitos del artículo 225 del COPP, no tiene el contenido, hace referenda a una víctima que no indica, su número, el procedimiento practicado, sus resultados, quien lo práctico, no está firmado, sellado oficialmente, por un organismo o funcionario competente..."
Como tal se solicitó en la audiencia preliminar y en el escrito presentado que no sea ADMITIDA, QUE SEA DESESTIMADA, esa experticia
Esta situación, también fue planteada por esta Defensa Privada, durante la realización de la AUDIENCIA PRELIMINAR Y ASI CONSTA en el acta de dicha audiencia.
Es importante quo se considere, que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
"...La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictara ante las parte...se dictara el auto de apertura a juicio deberá contener:
Este auto será inapelable, SALVO QUE LA APELACION SE
REF/ERA SOBRE UNA PRUEBA INADMITIDA 0 UNA PRUEBA ILEGAL ADMITIDA...".
Desprendi6ndose de manera clara y taxativamente, que el AUTO DE APERTURA, ES UN ACTO PROCESAL APELABLE, por lo tanto es con forme a derecho ejercer, el RECURSO DE APELACION DE AUTO DE SUSTANCIACION, por no admitirse las pruebas que sean ofrecidas a los fines del juicio o cuando sean admitidas pruebas que sean Regales.

DEL PUNTO ESPECIFICO QUE SE IMPUGNA DEL AUTO, SE GENERA UN
AGRAVIO PARA NUESTRO DEFENDIDO:

El punto específico antes transcrito, es el que impugna esta defensa privada
penal, por ocasionarle un AGRAVIO IRREPARABLEA NUESTRO DEFENDIDO, A LOS FINES DE DESVIRTUAR LOS HECHOS Y SUS CIRCUNSTANCIAS IMPUTADOS POR LA FISCALIA EN SU ACTO CONCLUSIVO, CON EL AGRAVANTE QUE LA CIUDADANA JUEZ, NO EJERCIO EL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE DICHO ACTO CONCLUSIVO, TAL COMO LO DISPONE LA SENTENCIA DE CARÁCTER VINCULANTE NUMERO 1303 DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2005, CUYO PONENTE ES EL Dr. FRANCISCO CARRSQUERO, TAMPOCO LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL, NO TOMO EN CONSIDERACION LA SOLICITUD DE REFIJACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, QUE LE PLANTEO ESTA DEFENSA, NO TOMO EN CONSIDERACION LA SITUACION EXCEPCIONAL O DE EMERGENCIA DECLARADA POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR LA SITUACION ELECTRICA Y DEL AGUA QUE SE LE PRESENTO AL PAIS, Y LA FALTA DE NOTIFICACION A ESTA DEFENSA.

MOTIVO LEGAL DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS:
"...Artículo 439.-Decisiones recurrible. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
Omissis
5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que
sean declaradas inimpugnables por este Código...".
CAPITULO II
PETICIONES DE LA DEFENSA COMO RECURRENTES:
Por las razones de hecho y derecho precedentemente expuestas, esta Defensa Privada Penal solicita a los Ciudadanos MAGISTRADOS MIEMBROS DE LA CORTE DE APELACIONES, QUE CONOZCA EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DEL AUTO DE APETURA A JUICIO, emitido por el TRIBUNAL VIGESIMO SEPTIMO (27) EN FUNCIONES DE CONTROL, en la causa N°: 27°C-18994-2.016

PRIMERO: ADMITIR EL RECURSO DE APELACION DE AUTOS
INTERPUESTO:
Que SEA ADMITIDO el RECURSO AUTO de apertura a juicio, emitido por el Tribunal VIGESIMO SEPT/MO (27) EN FUNCIONES DE CONTROL, por cuanto la ciudadana Juez, afecto el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, debido a que:
a.-Al convocar a la audiencia preliminar, en la causa que nos ocupa, sin que se le NOTIFICARA oportunamente a la defensa, con la suficiente antelación, para que esta ejerciera las facultades que están establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
b.-El encabezamiento del articulo 311 del COPP, TAXATIVAMENTE:
"...Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusaci6n particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes...:
Numeral 7°: Promover las pruebas que podrán ser objeto de estipulación entre las partes.
Numeral 8.-Ofrecer nuevas pruebas de las cuales haya tenido conocimiento con posterioridad a la presentaci6n de la acusación fiscal...".
Todas las facultades antes indicadas, como parte de un proceso penal, fueron afectadas por el Juez de Control, derechos fundamentales dentro de todo proceso penal, por cuanto es eliminar EL DEBIDO PROCESO y la oportunidad de desvirtuar la imputación fiscal indicada en el acto conclusivo, es eliminar el derecho de ejercer el CONTROL DE LAS PRUEBAS DENTRO DEL PROCESO, A LOS FINES DE SU OFRECIMIENTO, RECEPCION, ADMISION Y EVACUACION, EN LA ETAPA DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO de las mismas.
SEGUNDA PETICION: QUE SEA ANULADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR, REALIZADA POR EL TRIBUNAL VIGESIMO SEPTIMO (27) EN FUNCIONES DE CONTROL, Y SEA CONVOCADA UNA NUEVA POR OTRO TRIBUNAL DE CONTROL 0 QUE EL TRIBUNAL LE ADMITA EN EL AUTO DE APERTURA A JUICIO LAS PRUEBAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR ESTA DEFENSA, CUYOS NOMBRES SE INDICARON ANTERIORMENTE Y QUE NO SEA ADMITIDA LA EXPERTICIA OFRECIDA FOR EL MINISTERIO PUBLICO EN SU ACUSACION FOR SER ILICITA E ILEGAL, NO REUNE LOS REQUIS1TOS ESENCIALES ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 225 DEL COPP, NO TIENE NUMERO NI CONTENIDO.
TERCERA: OFREZCO COMO PRUEBAS, el expediente de la causa, donde consta, la solicitud por parte de esta Defensa, que se refije la audiencia preliminar, el acta de la audiencia preliminar y el auto de apertura ajuicio que emito el Tribunal y el escrito de descargo presentado por esta Defensa.
Es justicia que espero se tome en consideración el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, COMO TAL SEAN AMITIDAS, LAS PRUEBAS ACREDITADAS y se declaren con lugar ¡clones formuladas, y se dicte a la fecha de su consignación…Omissis…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

Que el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda…”.

Ahora bien, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, prevé lo siguiente:
“Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. Las señaladas expresamente por la ley”.

A los efectos de la admisión o no del presente recurso entrará esta Sala de Apelaciones a analizar las causas de inadmisibilidad antes señaladas, en los siguientes términos:

a.) LEGITIMACIÓN DE LA RECURRENTE

La recurrente, Abg. TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, invoca su carácter de Defensora Privada del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, esta Alzada evidencia de la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, que al folio 56 del presente cuaderno de incidencias consta en el Acta de Aceptación y Juramentación al cargo de defensora del encartado de autos, de allí se verifica su condición de parte en el proceso, por lo cual se encuentra legitimada para ejercer recursos contra decisiones judiciales conforme a lo establecido en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal; cumpliéndose de esa manera con el requisito que exige el Literal “a” del articulo 428 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.-

b.) DEL TIEMPO HÁBIL PARA EJERCER EL RECURSO

En cuanto a la tempestividad del recurso de apelación, esta Sala observa que dicho recurso fue interpuesto dentro del lapso que a tal efecto se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que desde el día 28 de julio de 2016 exclusive, fecha en la cual se dio por notificada la recurrente, hasta el día 04-08-2016, fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación, y del análisis realizado al computo inserto al folio (47) del presente cuaderno de apelación, respecto a los días que hubo despacho en el Tribunal A-quo, esta Sala Cuatro verifica que dicho recurso fue interpuesto de manera tempestiva es decir en el quinto (5°) día hábil. ASÍ SE DECIDE.-

c.) RECURRIBILIDAD DE LA DECISIÓN APELADA

Esta Corte de Apelaciones observa de las actuaciones del expediente, que la recurrente impugna los pronunciamientos emitidos por la Juzgadora de Control finalizada la Audiencia Preliminar, vale decir, aquellos en los que declaró inadmisible el escrito de excepciones por extemporáneo, así como también declaro inadmisible pruebas promovidas por la Defensa y admitió entre otras, una experticia promovida por el Ministerio Público, la cual estima la Defensa, es ilícita.

Señalado lo anterior, debe esta Instancia Superior verificar si es viable de acuerdo con los artículos 428 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición de un recurso de apelación en contra de la decisión recurrida.

En el caso que nos ocupa, estima esta Alzada, que la recurrente manifiesta en su escrito recursivo su inconformidad con la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016 en el Acto de la Audiencia de Preliminar celebrada ante el Tribunal Vigésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual versa en primer lugar en la inadmisibilidad de las excepciones por extemporáneas opuesta por la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en atención al trámite de las Excepciones nuestro legislador establecido en el código adjetivo penal que las mismas podrán oponerse durante la fase preparatoria y la fase intermedia, y las que sean declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar podrán oponerse nuevamente en la fase de juicio, en concordancia con el artículo 31 y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el siguiente a tenor:

Artículo 31. Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad establecidas en el artículo 311 de este Código, y serán decididas conforme a lo allí previsto.

Las excepciones no interpuestas durante la fase preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

Artículo 32. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

…omissis…

3.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.

…omissis…

El recurso de apelación contra la decisión que declare sin las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva…Omissis…”.

De acuerdo a lo antes descrito establece el Código Adjetivo Penal, que de acuerdo a las excepciones opuestas en la fase intermedia en cuanto al trámite de las excepciones en esta etapa procesal determina que sólo las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar podrán ser nuevamente interpuestas al momento de la apertura del juicio oral y público.

Asimismo señala que las excepciones opuesta en la fase intermedia se resolverán en la audiencia preliminar la cual formara parte integral del auto de apertura al juicio que por mandato expreso del aparte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, es inapelable, salvo que se refiera a una prueba inadmitida o la prueba ilegalmente admitida.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 546 de fecha 08/07/2016, dictada en el expediente N° 13-1191, con ponencia de la magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERON, sostuvo lo siguiente:
“…omissis…

No obstante el pronunciamiento anterior, la Sala estima oportuno pronunciarse en cuanto al alegato formulado por el peticionante en relación con que la excepción opuesta fue inadmitida por extemporánea y que la Corte de Apelaciones señaló erróneamente que la misma fue declarada sin lugar, a los fines de estimarla inimpugnable por mandato expreso de ley.

No cabe duda que de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren con lugar las excepciones opuestas, ya que con ellas, en líneas generales, se detiene el proceso en forma provisional o definitiva, por lo que su impugnabilidad es inmediata, dado que causan un gravamen irreparable y por otra parte también queda claro, que las excepciones declaradas sin lugar, no son apelables a tenor de lo previsto en el numeral 2° del referido artículo, pero de la norma no se evidencia expresamente que tratamiento debe darse a las excepciones declaradas inadmisible, por lo que, esta Sala Constitucional estima oportuno hacer un pronunciamiento con relación a la viabilidad de la impugnación mediante el recurso de apelación de las excepciones declaradas inadmisibles en la fase intermedia.

…omissis…

Ahora bien, en relación con la posibilidad de ejercer recurso de apelación contra la decisión que resuelva una excepción dentro del proceso penal venezolano, la norma adjetiva que rige la materia expresamente señala que en fase preparatoria, la resolución que se dicte en este sentido será apelable (artículo 30) y en fase de juicio que la apelación de la excepción declarada sin lugar deberá interponerse junto con la apelación de la sentencia definitiva (artículo 32 pate infine).

En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

A juicio de la Sala, la fase intermedia fue concebida por el legislador como una etapa de muy corta duración que no debería generar incidencias, ya que en la misma se da o no paso al juicio oral y público, por ello debe agotarse –en principio- en un solo momento, siendo entonces que si se acuerda el pase a juicio, sólo de forma excepcional se tendría la posibilidad de apelar de los pronunciamientos contenidos en el auto de apertura, en los casos taxativamente contenidos en la norma adjetiva penal, ya que tal como lo ha dicho la jurisprudencia, se da paso a la fase más garantista del proceso como lo es el juicio oral y público, en el que deben ventilarse esos pedimentos no resueltos en la fase anterior.

En el caso que nos ocupa, se observa que el legislador no reguló expresamente la declaratoria de inadmisibilidad de la excepción opuesta en la fase intermedia, pero en una interpretación del proceso penal, tal como lo concibe el Código Orgánico Procesal Penal, admitir la apelación de una excepción por haber sido declarada inadmisible sería contrario al propósito de la fase intermedia, ya que implicaría una dilación procesal innecesaria, dado que esa defensa puede ser opuesta nuevamente al momento de la apertura del juicio oral y público, que es la fase en la que debe concentrarse la actividad jurisdiccional.

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, se observa que el legislador no reguló expresamente la declaratoria de inadmisibilidad de la excepción opuesta en la fase intermedia, pero en una interpretación del proceso penal, tal como lo concibe el Código Orgánico Procesal Penal, admitir la apelación de una excepción por haber sido declarada inadmisible sería contrario al propósito de la fase intermedia, ya que implicaría una dilación procesal innecesaria, dado que esa defensa puede ser opuesta nuevamente al momento de la apertura del juicio oral y público, que es la fase en la que debe concentrarse la actividad jurisdiccional.

De los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, se puede evidenciar que esta Sala Constitucional ha señalado que no existe violación constitucional alguna en los casos en que los tribunales penales han inadmitido la apelación de las excepciones opuestas en fase intermedia que han sido a su vez declaradas inadmisibles, con fundamento en que son irrecurribles ante las cortes de apelaciones.

…omissis…

Ahora bien, la Sala advierte que en la fase intermedia, las excepciones están sujetas a diversos elementos para su admisibilidad, tales como: temporalidad (cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar); legitimidad (la víctima querellante o que haya presentado acusación particular propia y el imputado o imputada); formalidad (establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal) y oportunidad (que no se hayan planteado con anterioridad o se funden en hechos nuevos), todas estas condiciones reguladas por el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así, el juez de control en fase intermedia debe evaluar la admisibilidad de la excepción propuesta y ello trae la interrogante sobre la posibilidad de recurribilidad de la decisión que declara inadmisible la misma.

En tal sentido esta Sala observa que la ley adjetiva penal establece que las excepciones que interponga la defensa durante la fase intermedia para oponerse a la persecución penal, serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 311 de dicho código y serán decididas conforme a lo allí previsto, mientras que más adelante establece, el artículo 32 que durante la fase de juicio oral las partes sólo podrán oponer entre otras excepciones las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar. En cuanto al momento para que el juez de control decida sobre las mismas, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal indica que finalizada la audiencia preliminar el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, entre otros asuntos las excepciones opuestas, decisión que formará parte integral del auto de apertura al juicio, que por mandato expreso del aparte in fine del artículo 314 eiusdem será inapelable, salvo que la apelación se refiera a una prueba inadmitida o la prueba ilegalmente admitida.

En conclusión, esta Sala Constitucional, en ejercicio de sus facultades de máxima intérprete del espíritu de la ley y con la finalidad de garantizar en fase intermedia la vigencia del principio de progresividad del proceso penal, evitando que dicha fase intermedia sea obstaculizada con incidencias innecesarias o dilaciones indebidas que perturben el desarrollo lineal y desvirtúen su naturaleza de garantizar que los juicios orales sean debidamente fundamentados, establece que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean declaradas inadmisibles por el juez de control en la audiencia preliminar no son recurribles ante la corte de apelaciones, pero podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, tal como ocurre con las que son declaradas sin lugar…Omissis…”. (Negrillas de esta Sala).

El fundamento jurídico que sustenta la inapelabilidad de este tipo de decisión, se ve materializada en el hecho cierto que la Juez al declarar las excepciones inadmisibles, por varias razones, entre las cuales, precisa “… Escuchadas como han sido las exposiciones de las partes, esta Juzgadora como punto previo, a los fines de resolver lo peticionado por la defensa (…), es menester que este Juzgado se pronuncie de manera primigenia respecto a la aludida oposición, a los fines de emitir los pronunciamientos a los que se contrae la disposición adjetiva contenida en el artículo 313 y necesariamente pronunciarse respecto a las excepciones consignadas en fecha 14-06-2016, conforme al artículo 28.4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica que dicha oposición se ejerció fuera del lapso al que se contrae el artículo 311 del texto Adjetivo Pena, por lo se declaran (sic) EXTEMPORANEAS, ya que se fijo el día 16-05-2016 para el día 06-06-2016 (sic)…”.

Ello, tiene su sustento en la prohibición de recurrir de este fallo, en el hecho cierto que la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejo sentado en la sentencia parcialmente transcrita supra, que en el caso de que el Juez de Control declare inadmisibles las excepciones opuestas en la fase intermedia y como consecuencia de ello la declaratoria sin lugar de la nulidad propuesta, las mismas pueden ser nuevamente opuestas en la fase de juicio, al igual como ocurre con las excepciones que sean declaradas sin lugar.
En tal sentido, se declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y del auto de apertura del juicio oral y público, en cuanto al pronunciamiento de la inadmisibilidad de las excepciones opuestas por la Defensa por extemporáneas, por ser inapelable conforme a lo dispuesto en el articulo 428 Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 546 de fecha 08/07/2016, dictada en el expediente N° 13-1191, con ponencia de la magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERON. ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en cuanto a que no fueron admitidas las pruebas presentadas por la defensa, incorporando la recurrida pruebas ilícitas en el auto de apertura a juicio, como sería una experticia promovida por el Ministerio Público, la cual, según la apelante, es ilegal. ASÍ SE DECIDE.-

De igual modo, consta en autos, que el Abogado EDGAR A. CISNEROS Z., en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, fue debidamente emplazado en fecha 11 de agosto de 2016, del recurso interpuesto por la Defensa, dando contestación al mismo en fecha 15/08/2016, confirmando esta Alzada que dicha contestación fue interpuesta dentro del lapso legal a que se contrae en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber transcurrido dos (02) días hábiles; tal y como consta en el cómputo inserto al folio (48) del presente cuaderno de incidencia; y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, es por lo que se ADMITE la misma, y será tomada en consideración al momento de dictar la decisión a que haya lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

De ese mismo modo, por la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, promueve en su escrito de apelación como medios de pruebas: 1. El expediente de la causa, donde consta, la solicitud por parte de esta defensa, que se refije la audiencia preliminar, el acta de la audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio que emitió el Tribunal y el escrito de descargo presentado por esta Defensa; y visto que dichas pruebas son actas que conforman la presente causa, se declaran INADMISIBLES por ser inoficiosas, toda vez que son actuaciones que cursan en original en el expediente principal que será revisado por esta sala a los fines de dictar el correspondiente pronunciamiento. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 428 y 439 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara ADMISIBLE PARCIALMENTE el presente recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró extemporáneo el escrito de excepciones presentado por la defensa, así como también no fueron admitidas las pruebas presentadas por la defensa, incorporando pruebas ilícitas en el auto de apertura a juicio, como sería una experticia promovida por el Ministerio Público.. SEGUNDO: Se ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y del auto de apertura del juicio oral y público, específicamente en cuanto a la impugnación del pronunciamiento de la admisión de una de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, la cual según estima la apelante es ilegal. TERCERO: NO SE ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en Defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de julio de 2016, por el Juzgado Vigésimo Séptimo (27º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y del auto de apertura del juicio oral y público, en cuanto al pronunciamiento de la inadmisibilidad de las excepciones opuestas por la Defensa por extemporáneas, por ser inapelable conforme a lo dispuesto en el articulo 428 Literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y a la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 546 de fecha 08/07/2016, dictada en el expediente N° 13-1191, con ponencia de la magistrada LOURDES BENICIA SUÁREZ ANDERON. CUARTO: SE ADMITE la contestación del recurso de apelación, presentada por el Abogado EDGAR A. CISNEROS Z., en su carácter de Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Quinto (115°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente, la cual será tomada en consideración al momento de dictar la decisión a que haya lugar. QUINTO: Se declaran INADMISIBLES las pruebas promovidas por la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, por ser inoficiosas, toda vez que dichas actuaciones cursan en original en el expediente principal que será revisado por esta sala a los fines de dictar el correspondiente pronunciamiento.

Por cuanto se hace necesario tener a la vista el expediente principal de la presente causa, a los fines de resolver la pretensión formulada por la Abogada TIBISAY BETANCOURT BORREGALES, actuando en defensa del ciudadano BORIS ANDERSON GONZALEZ AGUILERA, es por lo que se acuerda oficiar al Juzgado Vigésimo Séptimo (27º de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal solicitando lo conducente.

Regístrese, publíquese, déjese copia debidamente certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JAVIER TORO DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA SECRETARIA

ABG. OMARLYN RODRIGUEZ
CAUSA N° 4162-16(Aa)
POR/JT/MRH/OR/cvp.-