TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 31 de Octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SP22-G-2014-000239
SENTENCIA DEFINITIVA N° 073 /2016

El 16/12/2014, se consignó la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ELVA MERLE PANZA DE MENDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-1.554.047, asistida por los Abogados ALFONSO MENDEZ CARRERO y CARMEN MARINA CONTRERAS DE CARRERO, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 2.571 y 65.388; contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) (fs. 01 al 07, causa principal, pieza 1).
En fecha 08/01/2015, se admitió la querella (f. 81, causa principal, pieza 1).
Mediante escrito consignado el 09/02/2015, se reformó la querella interpuesta por la ciudadana ELVA MERLE PANZA DE MENDEZ, asistida por el Abogado LUIS ALBERTO GUERRA RONDÓN, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 179.437; contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y contra la DEFENSA PÚBLICA (fs. 85 al 123, causa principal, pieza 1).
En fecha 13/02/2015, se admitió la reforma a la querella (f. 146, causa principal, pieza 1).
Mediante escrito presentado el día 03/08/2015, se dio contestación a la querella por parte de la Defensa Pública (fs. 189 al 198, causa principal, pieza 1).
El 18/09/2015, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, donde compareció la parte querellante, la representación judicial de la Defensa Pública y la representación judicial de CANTV (fs. 205 al 207, causa principal, pieza 1).
El 04/11/2015, según la información obtenida del sistema IURIS; tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, donde compareció la parte querellante, la representación judicial de la Defensa Pública y la representación judicial de CANTV (fs. 34 y 35, causa principal, pieza 2).

I
ALEGATOS
De la parte querellante:
.- Que se pretendía la nulidad de la Resolución N° DDPG-2014-403, de fecha 05/09/2014, emanada de la Defensa Pública a través del Defensor Público General encargado; notificado el 02/10/2014, por el cual se le retira y remueve del cargo de Defensor Público, luego de declarar improcedente la solicitud de jubilación.
.- Que la notificación fue ineficaz por cuanto se encontraba de reposo médico, otorgado por la Junta Médica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que terminaba el 04/11/2014; y siendo que la notificación fue hecha el 02/10/2014, no tenía eficacia.
.- Que la resolución estaba inmotivada; que no se indicó la forma de egreso de su representada, o sea, por muerte, renuncia, interdicción civil, destitución, jubilación o reducción de personal; siendo en su caso la aplicación de destitución, jubilación y reducción de personal. Que si fue un acto de remoción y retiro, no existió un acto de remoción previo.
.- Que los cargos de Defensores Públicos son cargos de carrera.
.- Que si el acto fue de destitución, nunca se realizó un procedimiento administrativo previo.
.- Que el acto administrativo no indica los motivos que justificaron su decisión.
.- Que hubo ausencia del procedimiento administrativo de destitución.
.- Que no se está en un cargo de libre nombramiento y remoción.
.- Que su mandante no ha renunciado al cargo de Defensora Pública Quinta con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
.- Que su poderdante ingresó al cargo de Defensora Pública, según nombramiento del 15/11/2000.
.- Que el Defensor Público General violó su derecho a la jubilación; pues en el año 1991, fue jubilada de CANTV, por 27 años de servicio. Que en el año 2001, ingresó a la Defensa Pública, donde se desempeñó por un tiempo de 14 años y 13 días. Que desde el 02/03/1995 hasta el 23/03/1999, laboró en la extinta FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y FINANCIAMIENTO DE LA ARTESANÍA, LA MICROEMPRESA Y LA PEQUEÑA INDUSTRIA DEL ESTADO TÁCHIRA (FAMPI), hoy Instituto Autónomo Fundación para el Desarrollo Económico y Social del estado Táchira; que sumaba 4 años y 21 días. Que al sumar el tiempo de servicio en CANTV, en FAMPI y en la Defensa Pública, dada un lapso de 45 años y 05 días, de servicio a la Administración Pública, y contando con 70 años de edad; haciéndola merecedora de su jubilación.
.- Que si el Defensor Público General consideró que no era merecedora de una nueva pensión de jubilación, debió ordenar la suspensión de la jubilación acordada por CANTV, y realizar un reajuste a su pensión de jubilación, tomando en cuenta el tiempo de servicio y el monto devengado en la Defensa Pública.
Por último peticionó: Se declare la nulidad de la Resolución N° DDPG-2014-403, de fecha 05/09/2014, emanada de la Defensa Pública. Se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y de todos aquellos conceptos laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Se ordene a la Defensa Pública el trámite de su jubilación; o subsidiariamente a CANTV, reajuste su pensión de jubilación, tomando en cuenta los años servicio en la Defensa Pública y los últimos salarios percibidos.

De la parte querellada, Defensa Pública:
.- Negó, rechazó y contradijo todo lo alegado en la querella.
.- Que la querellante era una trabajadora jubilada de CANTV, prestando servicio para la Defensa Pública Quinta con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira.
.- Que según la doctrina y la jurisprudencia, el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso público.
.- Que la recurrente fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo juramentada el 21/11/2001, según el acta emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
.- Que así como la Administración nombró a la querellante para ocupar el cargo señalado, tenía la potestad de separarla del mismo, no requiriéndose un procedimiento disciplinario; pues era un cargo de libre nombramiento y remoción.
.- Que el acto administrativo estaba ajustado a derecho y no adolecía del vicio de inmotivación.
.- Que la querellante no tenía estabilidad funcionarial, dado que reingresó a la administración a un cargo de libre nombramiento y remoción por estar previamente jubilada; pues, en esos casos dichos funcionarios sólo pueden prestar servicio como: Contratados, de libre nombramiento o remoción, o en cargos de confianza; en cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular. Esto, según los artículos 12 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
.- Que no hubo ninguna vía de hecho, en razón de que la querellante fue separada del cargo a través de un acto administrativo.
.- Que el acto administrativo fue notificado el 02/10/2014, momento en el cual aún surtía efecto el último reposo dado a la recurrente; lo que afecta sólo la eficacia del acto pero no su validez, no siendo causal de nulidad.
.- Que no podía computarse los años de servicio en CANTV para una nueva jubilación de la recurrente en la Defensa Pública; dado que el tiempo de servicio en instituciones diferentes es independiente.
.- Que si bien CANTV, jubiló a la querellante el 16/07/1991; y el 21/11/2001, fue designada en la Defensa Pública, la jubilación debe ser calculada en base a los últimos sueldos y debe ser asumida por el órgano que la acordó, o sea, CANTV.
.- Que por cuanto el acto administrativo se dictó con sujeción a la ley, las pretensiones pecuniarias de la recurrente, eran improcedentes.
Por último solicitó se declare sin lugar la querella.

II
PRUEBAS
De la parte recurrente:
1) Copia de actuaciones que están insertas en los antecedentes administrativos de la recurrente (fs. 08 al 42, 124 al 145, causa principal, pieza 1); los cuales se valorarán posteriormente.
2) Hojas impresas donde en algunas de ellas se observó el Escudo Nacional, y la leyenda: “LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA” (fs. 43 al 79, causa principal, pieza 1).
3) Informe signado como Oficio N° DNRH-DSA-2015-0255, de fecha 16/10/2015, emitido por el Director Nacional de Recursos Humanos (E), Dirección de Servicios Administrativos, Defensa Pública; a través del cual se remitió copia de los recibos de pago del salario que devengó la querellante como Defensora Pública Provisoria en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los veinticuatro (24) meses anteriores a la culminación de la relación funcionarial (fs. 03 al 31, causa principal, pieza 2).

En lo que atañe a los instrumentos referidos con el N° 2; quien aquí dilucida estima, que por cuanto los mismos no configuran ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se les otorga valor probatorio alguno.
Por lo se refiere al instrumento identificado con el N° 3; es decir, la prueba de informe; quien aquí dilucida, estima necesario copiar lo establecido al respecto:
“Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero sí pueden, como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis.
El juez debe aplicar los principios de la sana crítica para apreciar esta prueba (artículo 507) y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbres de un testigo y al valor de convicción de sus dichos; debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 2004).” (Sala de Casación Civil, fallo del 24/10/2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119).

Así, este Órgano Jurisdiccional, le otorga valor probatorio a la prueba de informe referida. Esta prueba está destinada a evidenciar la información obtenida con el medio probatorio aquí analizado; relacionada con el salario que devengó la querellante como Defensora Pública Provisoria en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolesentes, en los veinticuatro (24) meses anteriores a la culminación de la relación funcionarial.

De la parte recurrida, CANTV:
1) Copia de actuaciones que están insertas en los antecedentes administrativos de la recurrente (fs. 212 al 217, causa principal, pieza 1); los cuales se valorarán posteriormente.
2) Copia certificada de la impresión de pantalla del sistema informático interno de CANTV, denominado SAP/R3 (fs. 232 al 241, causa principal, pieza 1).
3) Copia certificada de la constancia emitida por CANTV, de fecha 24/09/2015; que está inserta en los antecedentes administrativos de la recurrente (f. 242, causa principal, pieza 1); la cual se valorará posteriormente.
4) Copia de los antecedentes administrativos correspondientes a la recurrente (fs. 01 al 505, expediente administrativo N° 1 de CANTV; fs. 01 al 440, expediente administrativo N° 2 de CANTV).

Por lo que concierne a los instrumentos identificados con el N° 2; se les concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Con dicha prueba se evidencia que, desde el año 2002 cuando comenzó el registro digital, a la querellante se le asigna el monto correspondiente por concepto de pensión por jubilación (fs. 232 al 241, causa principal, pieza 1).
Respecto a los instrumentos identificados con el N° 4; se les concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

De la parte recurrida, Defensa Pública:
1) Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39.782, de fecha 20/10/2011; contentiva de la designación del Defensor Público General de la Defensa Pública (fs. 221 y 222, causa principal, pieza 1).
2) Copia de actuaciones que están insertas en los antecedentes administrativos de la recurrente (fs. 223 al 225, causa principal, pieza 1); los cuales se valorarán posteriormente
3) Copia de los antecedentes administrativos correspondientes a la recurrente (fs. 01 al 462, expediente administrativo de la Defensa Pública).

En lo que concierne al instrumento identificado con el N° 1; este Juzgador le otorga valor probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Respecto a los instrumentos identificados con el N° 3; se les concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

Efectuado el estudio de las actas que conforman la presente causa, procede este Juzgador a realizar la siguiente argumentación:

III
COMPETENCIA
La representación judicial de la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en la oportunidad en que se celebró la audiencia definitiva adujo, la incompetencia del Tribunal dado que, al momento de la jubilación de la querellante (1991), su mandante era una empresa privada, no siendo sino hasta el año 2007 que cambió del sector privado al público; alegando que la competencia correspondía a los Juzgados Laborales o Circuitos Laborales.
En este sentido, el Tribunal considera:
Si bien es cierto que, la recurrente laboró en la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV); y que para el año 1991, cuando le fue concedido el derecho de jubilación, dicha empresa aún se mantenía o regía como una persona jurídica de naturaleza privada. Sin embargo, actualmente, CANTV, es una empresa estatal adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; donde la República, es titular del (79,62%) del capital de la mencionada empresa, y además el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), es titular del (6,59%) del capital de dicha compañía.
Ahora bien, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial estriba en que, la querellante prestó sus servicios en la Defensa Pública designada al cargo de Defensora Pública provisoria en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira; quien fue objeto de destitución, por lo que la querellante peticionó:
 Se declare la nulidad de la Resolución N° DDPG-2014-403, de fecha 05/09/2014, emanada por la Defensa Pública, mediante la cual se le destituyó.
 Se ordene el pago de los salarios caídos.
 Se ordene a la Defensa Pública su jubilación, o que CANTV reajuste su pensión de jubilación tomando los años de servicio de la Defensa Pública.

Así, este iurisdicente piensa que, existió una situación fáctica que menoscabó el vínculo de trabajo que mantenía la querellante con la Defensa Pública; y es precisamente sobre esta circunstancia, que el Tribunal debe analizar su competencia, para lo cual argumenta:
La Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido:
“(…) el principio de la “perpetuatio jurisdictionis” que significa que la competencia de un órgano jurisdiccional se determina por la situación fáctica existente para el momento de la interposición de la demanda, sin que pueda modificarse la jurisdicción y la competencia a pesar de los cambios que se presenten en el transcurso del proceso, por lo tanto, no puede un Tribunal, por una situación sobrevenida, declinar la competencia, siendo que el legislador lo que busca con la aplicación de esta norma es la de salvaguardar y garantizar la seguridad jurídica.” (Sala Especial Segunda de la Sala Plena, fallo del 07/05/2015, Exp. N° AA10-L-2013-000252).

Por otro lado, la Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis ---, dispone:
“Artículo 3
Naturaleza y autonomía
La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General.
(…)”

“Artículo 145
Del lapso para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa Las sanciones impuestas por el Defensor Público General o Defensora Pública General serán recurribles ante los órganos jurisdiccionales competentes por la materia, dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se produzca la notificación del acto.” (Lo subrayado del Tribunal).

La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:
“Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)” (Lo subrayado del Tribunal).

Y, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contempla:
“Artículo 25.—Competencia. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)” (Lo subrayado del Tribunal).

En este sentido, dado que la reclamación principal involucra la relación funcionarial que existía entre la querellante con la Defensa Pública, cuyo conocimiento está atribuida a los Juzgados Superiores Estadales en lo Contencioso Administrativo; es lógico concluir que este Tribunal resulta competente para conocer y decidir la presente querella funcionarial. Y así se establece.

IV
Resuelto lo precedente, el Tribunal se pronuncia sobre el fondo de lo controvertido para lo cual considera:
FONDO DE LA CAUSA

Manera de reingreso de la querellante
Indicó la querellante:
.- Que los cargos de Defensores Públicos son cargos de carrera.
.- Que antes del acto fue de destitución, nunca se realizó un procedimiento administrativo previo.
.- Que hubo ausencia del procedimiento administrativo de destitución.
.- Que no se está en un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, del expediente administrativo se evidencia que, en fecha 21/11/2001, fue juramentada la querellante por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; quien fue designada como Defensora Pública provisoria en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira (f. 30 expediente administrativo Defensa Pública).
Al respecto, este Árbitro Jurisdiccional se permite reproducir lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis ---, así:
“Artículo 23
Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública Los aspirantes al cargo de Defensor Público o Defensora Pública deberán cumplir con los siguientes requisitos:
[…]
7. Aprobar el concurso público.
(…)” (Lo subrayado del Tribunal).

“Artículo 112
Estabilidad
Los funcionarios y funcionarias de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia, sólo podrán ser destituidos o destituidas mediante un acto administrativo dictado en un procedimiento disciplinario que se le siga con todas las garantías y formalidades que determine esta Ley y el Estatuto de Personal de la Defensa Pública.” (Lo subrayado del Tribunal).

“Artículo 116
Del concurso público
Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.” (Lo subrayado del Tribunal).

“Artículo 117
Condiciones del concurso
La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública.”

Así, dado que la normativa que regula la condición provisional de los Defensores Públicos; establece, que para su ingreso como funcionarios de carrera, éstos deben aprobar el concurso público. Y, verificado como fue por el Tribunal que, de las actas que conforman los antecedentes administrativos de la querellante, no consta que ésta hubiese ganado dicho concurso; es forzoso concluir que, la querellante ingreso a ejercer funciones en la defensa pública de manera provisoria y no consta que hubiese ingresado mediante concurso público.
En consecuencia, considerando que tal como se desprende de la querella interpuesta, la hoy querellante reingresó a la Administración, en el cargo de Defensora Pública, sin haber rendido concurso de oposición conforme lo exige la Carta Magna en su artículo 146 y hoy la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y que dichos cargos según Resolución No. 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha cinco (05) de junio de 2002, fueron declarados en su particular Primero de la siguiente forma: “PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que ocupan actualmente dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para promover los mismos hayan de implementarse (…)”; resulta claro que la hoy querellante se encontraba desprovista de la estabilidad propia a las formas funcionariales, o en otras palabras no ostentaba la condición de Defensor Público de carrera, razón por la cual para llevar a cabo su separación o retiro de las filas de dicho órgano solo era exigible la manifestación de voluntad de la Administración, fundamentada en esa misma potestad discrecional que le sirvió para efectuar el nombramiento (Véase al respecto análisis realizado en Sentencia No. 824, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha diecisiete (17) de julio de 2008). Y así se declara.
En consecuencia, determina este Juzgador que, no se cumplió con los requisitos exigidos para ser considerada como funcionaria de carrera. Y así queda determinado.

Notificación del acto administrativo
durante el reposo médico
Expresó la parte recurrente:
.- Que la notificación fue ineficaz por cuanto se encontraba de reposo médico, otorgado por la Junta Médica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que terminaba el 04/11/2014; y siendo que la notificación fue hecha el 02/10/2014, no tenía eficacia.

Al respecto, este Árbitro Jurisdiccional tiene ha bien transcribir la siguiente jurisprudencia:
“(…) debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario.” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fallo de fecha 11/05/2007, Exp. Nº AP42-R-2006-002121, sentencia N° 2007-1132) (Lo subrayado del Tribunal).

En el caso de marras, quien aquí dilucida observó tanto de las actuaciones que conforman la causa principal (f. 145), como de los antecedentes administrativos (fs. 278 y 272, expediente administrativo Defensa Pública) que; ciertamente la querellante para el momento en que fue dictado el acto administrativo donde se acordó su remoción (24/09/2014) (fs. 184 y 185 expediente administrativo Defensa Pública), notificado en fecha 02/10/2014 (f. 163, expediente administrativo Defensa Pública); ésta se encontraba de reposo por una incapacidad de salud que le impedía prestar sus servicios laborales en una condición de normalidad, de acuerdo a las planillas denominadas “Control de Reposo”, emitidas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Dirección de Servicios Médicos, de fechas 24/09/2014 y 15/10/2014, reposos que comprendían los siguientes lapsos:
 Desde el 24/09/2014 hasta el 14/10/2014.
 Desde el 15/10/2014 hasta el 04/11/2014.

Así las cosas, en base al criterio jurisprudencial supra transcrito, este iurisdicente determia que, a pesar de la potestad discrecional que tiene la Administración de disponer de los cargos que no se configuran como de carrera; la Administración, ante una circunstancia de reposo médico de alguno de sus funcionarios adscritos, debe notificar del acto administrativo, una vez termine la incapacidad temporal que involucra al trabajador. Y, si bien, en el caso bajo estudio, la notificación del acto de destitución se materializó durante el reposo médico otorgado a la recurrente; dicha notificación se subsume en una notificación ineficaz o sin ningún efecto; en otras palabras, la referida actuación (notificación) no surtió eficacia y carece de surtir efectos en el tiempo. Esto, con ocasión de que, en el contexto de la notificación señalada se estableció:
“(…) el Defensor Público General (E) aprobó, mediante Resolución N° DDPG-2014-103, de fecha 05 de septiembre de 2014, FINALIZAR la relación funcionarial, (…) siendo efectivo a partir del 24 de septiembre de 2014.” (f. 163, expediente administrativo Defensa Pública).

Ahora bien, dada la potestad del Juez en materia contencioso administrativa (Art. 259 Constitucional), de disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por las actuaciones de la Administración. Este Juzgador colige, en base a los motivos que anteceden, que el acto administrativo que acordó la destitución de la recurrente, tuvo eficacia luego de fenecido el último de los reposos continuos concedidos a la querellante durante y luego de dicha remoción; esto es, tuvo eficacia a partir del 05/11/2014 inclusive. Y así se establece.

Inmotivación. Prescindencia del procedimiento.
Vulneración a la estabilidad provisional. Salarios caídos.
Arguyó la parte recurrente:
.- Que la resolución estaba inmotivada; que no se indicó la forma de egreso de su representada, o sea, por destitución, jubilación y reducción de personal. Que si fue un acto de remoción y retiro, no existió un acto de remoción previo.
.- Que si el acto fue de destitución, nunca se realizó un procedimiento administrativo previo.
.- Que el acto administrativo no indicó los motivos que justificaron su decisión.
.- Que hubo ausencia del procedimiento administrativo.
.- Que por cuanto su ingreso a la Defensa Pública se realizó por un nombramiento calificado de carrera, poseía el régimen de estabilidad provisional.
.- Que peticionada el pago de los salarios caídos dejados de percibir, prima de profesionalización y bonificación de fin de año, y demás conceptos que no requieran la prestación efectiva del servicio.

Al respecto, el Tribunal verificó del acto administrativo que, dicha manifestación de voluntad contiene considerandos previos a la resolución de remoción. Y si bien, y la querellante no poseía el cargo de carrera dentro de la Defensa Pública; en consecuencia, no gozaba de los derechos y garantías de estabilidad funcionarial vinculados a la función pública de carrera que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal; por no gozar de la condición de funcionario público de carrera administrativa. Así lo determinó la Máxima Instancia Jurisdiccional, en la siguiente Jurisprudencia Patria:
“Reitera esta Sala que, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, los funcionarios que ingresan en forma provisoria, accidental o como suplentes en cargos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, de tal forma que al no tratarse de un acto administrativo de carácter sancionatorio -que significara la imputación y prueba de algún ilícito o falta disciplinaria- mal podía pretender la actora que se le sustanciara un procedimiento administrativo previo que le garantizara el ejercicio de su derecho a la defensa, para dar por concluidas sus funciones como Defensora Pública Provisoria Novena con competencia en materia de Responsabilidad Penal del Adolescente, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en tanto, como apuntó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ni la querellante había ingresado a un cargo de carrera a través de un concurso público y su remoción obedeció al ejercicio de una potestad discrecional otorgada a la entonces Defensora Pública General por el estatuto particular que es aplicable a los cargos de Defensores Públicos, según la Resolución N° 2002-0002, dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia el 5 de julio de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.509 del 20 de agosto de 2002.
Entonces, si la designación de estos funcionarios obedece a una actuación discrecional de la máxima autoridad de la Defensa Pública -que es el Defensor Público General o Defensora Pública General, conforme el artículo 14, numeral 15 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública- que obedece a razones de oportunidad y conveniencia, pero la ley indica que la única vía legítima de su ingreso es a través de un concurso público, como lo exige el numeral 7 del artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mal puede la solicitante plantear el vicio de inmotivación del acto administrativo de remoción asimilándolo a una situación de indefensión en sede administrativa o un acto dictado en ejercicio de potestades sancionatorias, desconociendo, como se insiste, el estatuto de Derecho Público que rige a esta categoría de funcionarios públicos que los califica como de libre nombramiento y remoción que, a mayor abundamiento, incluso están excluidos del régimen general contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, como se desprende del numeral 3, del Parágrafo Único del artículo 1 de dicha Ley.
De tal forma que, esta Sala reafirma que los cargos provisionales, accidentales o suplentes no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que éstos no gozan del elenco de derechos y garantías que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados a la función pública en estas condiciones no han cumplido con los requisitos que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal para gozar de la condición de funcionario público de carrera administrativa, conforme a los postulados recogidos en la decisión de esta Sala Constitucional n°. 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: “Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”.” (Sala Constitucional, fallo del 01/08/2014, Exp. Nº 14-0426) (Lo subrayado del Tribunal).

En consecuencia, mal pudo plantear la parte recurrente: El vicio de inmotivación del acto administrativo; la ausencia del procedimiento administrativo previo; la estabilidad provisional; y el reclamo de salarios caídos y demás conceptos. Ello, dado que ---se ratifica---, la condición de que la querellante no tenía la estabilidad funcionarial derivada de las funciones del cargo de carrera que exige la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y estatutos de personal; cuya aplicación sí es de estricto cumplimiento para el funcionario público de carrera administrativa. Y así se establece.

Vía de hecho
Expresó la recurrente, se declare la prescindencia del procedimiento administrativo y por ende, la existencia de una vía de hecho:
En este sentido, el Tribunal se permite invocar lo siguiente:
“(…) se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
(…) la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fallo del 08/11/2010, Exp. Nº AP42-O-2010-000156, Sentencia N° 2010-1129) (Lo subrayado del Tribunal).

Así las cosas, este Juzgador determina que, como se estableció anteriormente, la querellante al ingresar a ejercer funciones a la defensa pública, no cumplió con los requisitos legales para ser considerada como una defensora pública de carrera. Entonces, es necesario manifestar que, la destitución o remoción directa de un funcionario de libre nombramiento y remoción, opera sin alguna causa disciplinaria previa, pues dicha garantía está consagrada única y exclusivamente para los funcionarios de carrera administrativa; siendo éstos los que han resultado vencedores o con mayor puntaje en el concurso de oposición respectivo (Art. 146 Constitucional).
De igual manera, es necesario para quien aquí dilucida hacer la siguiente reflexión:
En el caso bajo análisis, no estamos frente a la impugnación de un acto administrativo sancionatorio; sino ante un acto mediante el cual se decidió dejar sin efecto la designación de la querellante al cargo de Defensora Pública provisoria con competencia en materia de Protección del Niño, Niña y Adolescente adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira; cargo que no gozaba de estabilidad y no podía equipararse a un cargo de Defensora Pública titular, condición que determina la estabilidad para el funcionario de carrera administrativa.
Así, dado que, la remoción de un funcionario que no tiene el carácter de carrera, es el acto administrativo que determina su separación del cargo, el cual no tiene que ser sometido a procedimiento previo alguno; por cuanto, esa garantía la obtiene el ganador del concurso de oposición, exigencia indispensable para acceder como en el presente caso, al cargo de Defensor Público con carácter de titular o de carrera. Esto, conlleva a estimar que, tanto la estabilidad en el cargo, como el requerimiento de un procedimiento administrativo previo al acto administrativo definitivo, no implican a los Defensores Públicos provisorios.
Al respecto, señala este Árbitro Jurisdiccional que, si bien, la designación de la querellante como Defensora Pública; la ley Orgánica de la Defensa Pública (2008) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis ---, otorgó la potestad al Defensor Público General para dejar sin efecto dicho nombramiento, es decir, para acordar la remoción directa del cargo que venía ejerciendo la recurrente, sin la exigencia de someterla a un procedimiento administrativo previo, ni la obligación de motivar o dar razones específicas y legales de su remoción o destitución; pues esas garantías están sujetas ---se ratifica--- para quien resulte ganador en el concurso de oposición con lo que se generaría la titularidad del cargo; circunstancia que no aconteció en la presente causa.
Entonces, el Defensor Público General (Art. 14 numerales 1 y 23 Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008)) al remover del cargo que venía desempeñando la querellante, emitió la Resolución N° DDPG-2014-403, de fecha 05/09/2014; esto es, hubo una manifestación de voluntad expresa de la Administración en cuanto a la disposición del cargo que no es de carrera que venía desempeñando la querellante, no configurándose la vía de hecho que alegó la parte recurrente. Y así se declara.

Derecho a la jubilación
Manifestó la recurrente:
.- Que el Defensor Público General violó su derecho a la jubilación; pues en el año 1991, fue jubilada de CANTV, por 27 años de servicio. Que en el año 2001, ingresó a la Defensa Pública, donde se desempeñó por un tiempo de 14 años y 13 días. Que desde el 02/03/1995 hasta el 23/03/1999, laboró en la extinta FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO Y FINANCIAMIENTO DE LA ARTESANÍA, LA MICROEMPRESA Y LA PEQUEÑA INDUSTRIA DEL ESTADO TÁCHIRA (FAMPI), hoy Instituto Autónomo Fundación para el Desarrollo Económico y Social del estado Táchira; que sumaba 4 años y 21 días. Que al sumar el tiempo de servicio en CANTV, en FAMPI y en la Defensa Pública, dada un lapso de 45 años y 05 días, de servicio a la Administración Pública, y contando con 70 años de edad; haciéndola merecedora de su jubilación.

Ahora bien, de la revisión al expediente administrativo de la Defensa Pública, se evidenció:
 Que el 15/10/2013, la recurrente peticionó el beneficio de jubilación, según la planilla denominada Solicitud de Jubilación, emitida por la Defensa Pública. Allí la querellante dio a conocer, que tenía 26 años de servicio en la Administración Pública, de los cuales contaba con 13 años de servicio en la Defensa Pública (fs. 100 y 101).
 Que la Defensa Pública, Coordinación de Recursos Humanos, División Técnica de Recursos Humanos; emitió la planilla signada como Cálculo del Tiempo de Servicio para el Otorgamiento de Jubilación o Pensión por Invalidez, de fecha 11/11/2013; a través de la cual se señaló como tiempo de servicio de la querellante en la Administración Pública:
o CANTV: Desde el 25/09/1964 hasta el 15/07/1991, equivalentes a: 26 años, 9 meses y 21 días.
o FAMPI (Gobernación del estado Táchira): Desde el 02/03/1995 hasta el 23/03/1999, equivalentes a: 4 años y 22 días.
o Defensa Pública: Desde el 22/11/2001 hasta el 15/11/2013, equivalentes a: 11 años, 11 meses y 25 días (f. 102).

 Que la Defensa Pública, en el Punto de Cuenta N° CRHDP-0660, de fecha 05/09/2014, librado por el Coordinador de Recursos Humanos, dirigido al Defensor Pública General; consideró improcedente la solicitud de jubilación de la querellante (f. 186).
 Que el 02/10/2014, se notificó a la recurrente mediante oficio N° CRHDP-2014-1179, de fecha 29/08/2014; sobre la improcedencia de la petición de jubilación (f. 181).

El motivo para que la Defensa Pública negara la jubilación se fundamentó en el hecho de que la querellante, era beneficiaria de una pensión de jubilación que le había sido otorgada previamente por la CANTV

Con fundamento a lo alegado y probado en autos y vistos los argumentos presentado por la parte querellante y las pruebas contenidas en el expediente, es deber de este Juzgador indicar que la jubilación se encuentra protegido por nuestra Constitución, la cual es una garantía social contemplada en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, derecho establecido para la protección del servidor público, la cual se otorga con el propósito de recompensar al funcionario por el servicio prestado para garantizar sustento permanente con el fin de cubrir sus necesidades elementales y básicas en una etapa tan delicada como la vejez, y tratar de mantener una calidad de vida digna y decorosa.
En el caso de autos ha sido reconocido por la propia querellante en el escrito de la querella y de las pruebas y expedientes administrativos que cursan agregados a los autos, que la querellante gozaba del beneficio de jubilación otorgada por la CANTV.
En este sentido, la jubilación constituye un beneficio reconocido por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 148 al establecer lo siguiente:
“Artículo 148. Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley.” (Negrillas del Tribunal)
Dicho lo anterior, es la propia norma suprema quien señala que no se podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley, y siendo que el mismo artículo especifica las excepciones al señalar “a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley” hace concluir a este Sentenciador que en casos permitidos por la ley se podrán disfrutar más de una jubilación.
Ahora bien, constata este Sentenciador que a la querellante fue jubilada en la CANTV, con el cargo de Abogado, empresa que actualmente tiene propiedad mayoritaria el estado venezolano, es decir, es una empresa del estado, por lo tanto, la querellante goza de una jubilación proveniente de una empresa del estado, es decir, que la pensión de jubilación deriva de fondos públicos, y al haber ejercido la querellante el cargo de defensora pública provisoria, no le era procedente otorgarle nuevamente el beneficio de jubilación, motivado al hecho primeramente que los cargos de Abogado de CANTV y Defensora Pública no está dentro de las excepciones que establece la Constitución para recibir dos pensiones, es decir, no se tratan de cargos académicos, accidentales y docentes.
Y de igual manera, no procede la jubilación por cuanto, no se puede computar el tiempo tomado en cuanta para ser jubilada la querellante en la CANTV, como tiempo en ejercicio en el cargo en la Defensa Pública, y el tiempo ejercido en este órgano de trece (13) años no cumple con los requisitos de ley para que se haga procedente la jubilación.
En cuanto a la normativa aplicable para la jubilación de la querellante en la defensa pública, a pesar de que la recurrente peticionó en fecha 15/10/2013, el beneficio de jubilación como funcionaria adscrita a la Defensa Pública. Y dado que, de acuerdo al artículo 43 del Reglamento Interno sobre el Régimen de Jubilaciones de las Funcionarias y Funcionarios Públicos al Servicio de la Defensa Pública; éste instrumento jurídico entró en vigencia a partir de la respectiva publicación en la Gaceta Oficial, esto es, con la publicación de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.522, de fecha 20/10/2014. Este Árbitro Jurisdiccional, se permite invocar el siguiente criterio jurisprudencial:
“(…) esta Sala (s.S.C. núm. 423 del 14.03.2008; caso: Guillermo Zapata; ratificada en s.S.C. núm. 908 del 6.07.2009; caso: Luis Emiro Bravo Adames), estableció la necesidad de considerar el plano temporal en que se apliquen las normas, (…)
[…]
Resulta cierto que los jueces de la República se encuentran en el deber ineludible de hacer prevalecer los postulados constitucionales; pero también deben establecer el carácter temporal de los hechos y el marco normativo sobre los cuales quedan determinados; es decir, reparar en la regla tempus regit actum. (…)” (Sala Constitucional, fallo del 01/12/2011, Exp. N° 09-0162).

En este sentido, el Tribunal entiende que, el momento de la solicitud del beneficio de jubilación que planteó la recurrente por ante la Defensa Pública, marcó o constituyó la ocurrencia del hecho material o la existencia de la situación fáctica como tal; por lo que a esa situación o hecho, debe aplicársele el marco normativo vigente para esa época, en razón de la regla tradicional o adagio jurídico denominado tempus regit actum (el tiempo rige el acto). Y así se establece.

Continuando con el punto en desarrollo, el Tribunal, para resolver sobre la solicitud del derecho a la jubilación, hace la siguiente argumentación:
La Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis --- contempla:
“Artículo 127
De las jubilaciones
Tendrá derecho a la jubilación el Defensor Público o Defensora Pública, funcionario o funcionaria o empleado o empleada que laboren en la Defensa Pública cuando cumplan con los requisitos establecidos en las leyes que rigen el Sistema de Seguridad Social de la República Bolivariana de Venezuela.”

Por su parte, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (2010) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis --- establece:
“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta años, si es hombre; o de cincuenta y cinco años, si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicio; o
2. Cuando el funcionario, funcionaria, empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco años de servicio, independientemente de la edad.”

Entonces, si bien, para el momento en que la recurrente desde el momento en que peticionó su derecho a la jubilación (15/10/2013), tenía la edad establecida en la norma anterior; no obstante, no contaba con la totalidad de los años de servicio en la Defensa Pública, para hacerla merecedora del beneficio de jubilación en dicho órgano. Y así se determina.

Recalculo de la jubilación
Manifestó la recurrente:
.- Que si el Defensor Público General consideró que no era merecedora de una nueva pensión de jubilación, debió ordenar la suspensión de la jubilación acordada por CANTV, y realizar un reajuste a su pensión de jubilación, tomando en cuenta el tiempo de servicio y el monto devengado en la Defensa Pública.
En consecuencia, peticionó se ordene a la Defensa Pública el trámite de su jubilación; o subsidiariamente a CANTV, reajuste su pensión de jubilación, tomando en cuenta los años servicio en la Defensa Pública y los últimos salarios percibidos.

Al respecto, este iurisdicente verificó de las actuaciones que conforma el expediente administrativo de la Defensa Pública, que:
 La querellante, cuando se le requirió que indicara en la Oferta de Servicios, emitida por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Estudios Técnicos; en el renglón Experiencia Laboral: Sólo detalló el cargo de Abogado I, en FAMPY TÁCHIRA. Cargo según su dicho, que desempeñó desde Septiembre de 1994 hasta Marzo de 1999 (fs. 213 y 214).
 En el curriculum vitae de la recurrente, en el reglón de Experiencia Laboral, señaló:
o Presidente de la Junta Administradora, INCE Táchira; desde 1997 hasta 2000.
o Abogado I, Consultoría Jurídica FAMPI TÁCHIRA; desde 1997 hasta 1999.
o Abogado I, CANTV; 1991 (fs. 215 al 218).

Así las cosas, era materialmente imposible para la Defensa Pública saber o haber observado que la recurrente, integraba la nómina de empleados jubilados de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), empresa la cual para el año 2007 pasó al control del Estado Venezolano. Entonces, mal podía la querellante luego de haber laborado para la Defensa Pública por un lapso aproximado de trece (13) años de servicio, haber indicado que gozaba del beneficio de jubilación por parte de CANTV; esto, con el fin de un reajuste en su pensión de jubilación.
En tal sentido, el Tribunal se permite copiar lo siguiente:
La Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis ---, prevé:
“Artículo 23
Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública
Los aspirantes al cargo de Defensor Público o Defensora Pública deberán cumplir con los siguientes requisitos:
[…]
5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley.
(…)”

Y, el Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios (1999), señala:
“Artículo 13
El jubilado no podrá reingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1° y 2° del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2° del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.”

De lo anterior, se derivan dos circunstancias relevantes:
 Para optar al cargo de Defensor Público, en principio, el optante no debe ser titular del beneficio de jubilación otorgado por otro Órgano del Estado.
 Si la recurrente pretendía reingresar a la Administración Pública, debió haber indicado al órgano al cual pretendía ingresar; o sea, a la Defensa Pública, que gozaba del beneficio de jubilación concedido por CANTV; para así la Defensa Pública haber solicitado la suspensión de dicho beneficio, a los efectos de la reincorporación de la querellante a la Administración Pública.

Entonces, a pesar que las circunstancias antes mencionadas no acaecieron. Sin embargo, este Juzgador, a los fines de ilustrarse, estima relevante transcribir lo dispuesto por el Máximo Órgano Jurisdiccional:
“(…) advierte la Sala que la interpretación formulada por la Sala Político Administrativa este Tribunal, resulta errada debido a que de ella derivan una serie de consecuencias jurídicas que afectan el alcance de la jubilación como expresión del derecho a la seguridad social, al establecer como obligación de los entes u órganos que incorporen a jubilados, el asumir necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada por otro ente u órgano de la Administración Pública.
[…]
(…) el concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...)” (Vid. Sentencia de esta Sala del 25 de enero de 2005, caso: “Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.A.N.T.V.”).
Asimismo, la Sala ha establecido que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y artículo 2 de la Enmienda N° 2 de la Constitución de 1961-, como pensión de vejez que le corresponde a la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador o funcionario público una vez que es jubilado.
En ese sentido, la Sala ha considerado que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, toda vez que no puede desconocer el valor de derecho social que tiene en su esencia, pues éste sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un empleador; lo cual conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil-, hace que el beneficio de la jubilación se configure como un logro a la dedicación que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor -que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”).
[…]
(…) no es posible extraer bajo ningún parámetro interpretativo de las normas constitucionales, que los entes u órganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada previamente por otro ente u órgano de la Administración Pública; por lo que el juez o la Administración en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecución de la Constitución relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilación).
Asumir la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comportaría la nulidad por inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos de ejecución de las primeras, que establecen la imposibilidad, en el organismo receptor, de asumir los pasivos de las jubilaciones otorgadas por otro ente u organismo e, incluso, una constante reorganización del personal jubilado que reingrese a la Administración Pública en un órgano u ente distinto al que le otorgó la jubilación.
[…]
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que debido a que el entonces Consejo de la Judicatura le concedió al recurrente el beneficio de jubilación en fecha 16 de septiembre de 1980, y el 29 de marzo de 1984 fue designado por el extinto Congreso de la República como Fiscal General de la República para el período constitucional 1984-1989, la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma y asumida en el presente caso por el órgano que acordó la jubilación -sin perjuicio que existan supuestos en los cuales la normativa aplicable permita un traslado entre órganos o entes de la obligación de cancelar una jubilación- (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: “Hugo Romero Quintero”). Así se declara.
[…]
(…) la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.850 Extraordinario, de fecha 18 de julio de 1986, la cual establece lo siguiente:
“(…) Artículo 2.- Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes organismos: (…) 4.- El Consejo de la Judicatura. (…)
Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)” (Resaltado de esta Sala).
Respecto al segundo artículo parcialmente citado, se observa que el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.618 del 11 de enero de 1999, prevé que:
“(…) El jubilado no podrá ingresar, a través de nombramiento, en ninguno de los organismos o entes a los cuales se aplica la Ley del Estatuto, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los ordinales 1º y 2º del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, o en cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes.
El pago de la Pensión de jubilación será suspendido al jubilado que reingrese a uno de los cargos a que se refiere el aparte único del artículo 11 de la Ley del Estatuto y, mientras dure en su ejercicio, no estará obligado a aportar las cotizaciones previstas en el artículo 2 del presente Reglamento.
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado (…)”. (Subrayado de la Sala).
[…]
Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.
(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.
Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura-; se debe tener en consideración lo siguiente:
(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.
De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, se evidencia que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas en su condición de funcionario jubilado por el entonces Consejo de la Judicatura, al momento de cesar la prestación de sus servicios en el cargo de Fiscal General de la República, se encontraba en el derecho de reactivar su beneficio de pensión por jubilación y se efectuara el respectivo recálculo a dicha pensión, tomando en consideración el último salario devengado y computando el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público.” (Sala Constitucional, fallo del 02/03/2005, Exp. Nº AA50-T-2005-000243) (Lo subrayado doble del Tribunal).

En el caso de marras, si bien es cierto que, la querellante fue beneficiada de la jubilación otorgada por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), hoy empresa bajo el control del Estado venezolano. Ciudadana que reingresó a la Administración Pública de manera irregular; dado que, aún siendo funcionaria jubilada, no se suspendió el beneficio de su jubilación para dicho reingreso. También es cierto que, no puede obviarse los años de servicio que vinculó funcionarialmente a la recurrente con la Defensa Pública; siendo ese tiempo y los últimos sueldos que devengó, elementos favorables para un reajuste de la pensión de jubilación.
Ahora bien, al subsumir este Juzgador las condiciones previstas en la jurisprudencia supra transcrita, en lo que atañe al órgano que recibió a la querellante, siendo una funcionaria en condición de jubilada que reingresa a la Administración Pública; encuentra que, está expresamente señalado por la normativa que rige las relaciones funcionariales con la Defensa Pública, que este órgano no asume la jubilación previamente acordada por otro Órgano del Estado (Art. 23 Ley Orgánica de la Defensa Pública (2008)). Esto, conlleva lógicamente a pensar que, la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), hoy empresa bajo el control del Estado venezolano; y quien fue la que originalmente concedió el beneficio de jubilación a la querellante, es la persona jurídica que debe asumir la variación de la pensión de jubilación de la recurrente, quien como funcionaria reingresó a la Administración Pública, por órgano de la Defensa Pública. Y así se declara.

Por otro lado, no desea pasar por desapercibido quien aquí dilucida que, en el petitorio de la reforma a la querella, la parte recurrente peticionó:
“Sexto: Ordene (…) a la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, a que proceda a reajustar mi pensión de jubilación tomando en cuenta los años de servicio prestados a la Defensa Pública, así como los salarios percibidos durante los últimos veinticuatro (24) meses.” (f. 123, causa principal, pieza 1).

De igual manera, y de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (2010) ---aplicable al caso de autos en rationae temporis ---; el cálculo para el nuevo monto de la pensión de jubilación, será el dispuesto en el artículo 8 en concordancia con los artículos 7 y 9 de dicha Norma. Esto es, el sueldo mensual que la querellante obtuvo en los últimos dos (2) años de servicio activo o veinticuatro (24) meses, devengados como funcionaria adscrita a la Defensa Pública, y quien fue designada para el cargo de Defensora Pública provisional en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira; monto que no podrá exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, para el cálculo de las diferencias de la pensión de jubilación establecidas en la presente sentencia, se ordena realizar una expertica complementaria del fallo. Y así se establece.

V
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, incoada por la ciudadana ELVA MERLE PANZA DE MENDEZ, contra la DEFENSA PÚBLICA y contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).
SEGUNDO: SE DECLARA SIN LUGAR la nulidad de la Resolución N° DDPG-2014-403, de fecha 05/09/2014, emitida por el Director Público General de la Defensa Pública; mediante la cual se acordó la remoción del cargo que venía ejerciendo la recurrente, quien había sido designada como Defensora Pública provisoria en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Táchira.
TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la reclamación de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales que no implicaran la prestación efectiva del servicio.
CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR el reajuste de la pensión de jubilación, el cálculo para el nuevo monto de la pensión de jubilación, será el sueldo mensual que la querellante obtuvo en los últimos dos (2) años de servicio activo o veinticuatro (24) meses, devengados como funcionaria adscrita a la Defensa Pública; variación de la pensión de jubilación que debe ser asumida por la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV), quien fue la persona jurídica que originalmente concedió el beneficio de jubilación a la querellante; según los parámetros expuestos en el punto referido al recálculo de la pensión de jubilación.
QUINTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para el cálculo de las diferencias de pensión de jubilación ordenadas en la presente sentencia.
SEXTO: No se ordena condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia certificada de la presente sentencia y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los treinta y un (31) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.).
Nj.