REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
SALA ACCIDENTAL
Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
IMPUTADO
JUAN JAVIER CACERES DUARTE, venezolano, titular de la cédula de identidad número V.-14.042.321, plenamente identificada en autos.
DEFENSA
Abogado Johnatan José Torres Zambrano y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, Defensores privados.
FISCAL
Abogado Joman Armando Suárez, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público.
DELITO
Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Johnatan José Torres Zambrano y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, en su carácter de defensores Privados del imputado Juan Javier Cáceres Duarte, contra la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, y publicada en fecha 27 de agosto del mismo año, por la Abogada Karina Teresa Duque Duran, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 03, de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del referido imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y ordenó la incautación preventiva del vehiculo marca Chevrolet, modelo NPR, año 2000, tipo cava, placa A25BF1P, color blanco.
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 10 de diciembre de 2015, designándose como ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 15 de diciembre de 2015, efectuada la revisión de las actuaciones que conforman el cuaderno de apelación, se observó que no constaban, las fechas de la certificación de las resultas de las boletas de notificación libradas a los defensores privados, es por tal motivo que se acordó devolver las actuaciones al Tribunal de origen. Se libró oficio número 1499.
En fecha 07 de junio de 2016, mediante oficio N° 3C/0032/2016, se remitió a esta alzada las actuaciones provenientes del Tribunal de origen, debidamente subsanados los errores señalados.
En fecha 15 de junio de 2016, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, se acordó solicitar la causa original respectiva signada bajo el numero SP11-P-2015-001188, al tribunal de Instancia. Se libró oficio número 302.
En fecha 08 de julio del 2016, se da por recibido la causa original signada bajo el numero SP11-P-2015-001188, proveniente del Juzgado Tercero de Control, de este Circuito judicial Penal, Extensión San Antonio, mediante oficio N° 3C-05780-2016.
En fecha 14 de julio del 2016, mediante actas suscritas por las Abogadas Ladysabel Pérez Ron y Nélida Iris Corredor, en condición de Juezas Integrantes de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se inhibieron del conocimiento de la presente causa por encontrarse incursas en unas de las causales descritas en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 22 de julio del 2016, la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, en su condición de Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones, declaró con lugar las inhibiciones planteadas por las abogadas Ladysabel Pérez Ron y Nélida Iris Corredor, en condición de Juezas Provisorias de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira por cuanto se encontraron incursas en unas de las causales descritas en el artículo 89 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 27 de septiembre del 2016, se conformó en la presente sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, sala Accidental, conformada por la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, Jueza presidenta y ponente, Luz Dary Moreno Acosta, Jueza Suplente de esta Alzada y el abogado Héctor Emiro Castillo, Juez Suplente de esta alzada.
En fecha 16 de agosto de 2016, se convoco a las abogada Cleopatra Avgerinos y Luz Dary Moreno, a fin de constituir Sala Accidental, se libraron oficio números 759 y 760.
En fecha 30 de agosto de 2016, en vista de no haber recibido respuesta de las convocatorias libradas, se acordó ratificar los oficios a las Juezas Suplentes. Se libraron oficio números 884 y 885.
En fecha 16 de septiembre de 2016, se recibió escrito mediante el cual la abogada Luz Dary Moreno, aceptó a la convocatoria realizada. En esta misma fecha se recibió escrito de la abogada Cleopatra Avgerinos, quien no aceptó a la convocatoria, por lo que se libró oficio número 1017 convocando al abogado Héctor Castillo.
En fecha 23 de septiembre de 2016, el abogado Héctor Emiro Castillo González, aceptó y se fijó para el segundo día de audiencia a las ocho y treinta minutos de la mañana.
En fecha 27 de septiembre de 2016, presentes las abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez y Luz Dary Moreno Acosta, así como el abogado Héctor Castillo, con el fin de elegir el Presidente y Ponente, en la presente causa, resultado como Presidente y Ponente la primera de la nombradas.
Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 29 de septiembre de 2016, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro de los cinco días de audiencia siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem.
En fecha 07 de octubre de 2016, por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para la publicación de la decisión, y en virtud de la complejidad del asunto y la necesaria revisión de las actuaciones, es por lo que se acuerda diferir la publicación dentro del lapso legal correspondiente.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de Agosto de 2015, el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, dictó la decisión impugnada, siendo publicada en fecha 27 de agosto de 2015.
Mediante escrito de fecha 09 de septiembre de 2015, los Abogados Johnatan José Torres y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, en su carácter de defensores privados del imputado de autos, interpusieron recurso de apelación.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente:
DEL RECURSO INTERPUESTO
Los Abogados Johnatan José Torres y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, en su carácter de defensores Privados del imputado de autos, interpusieron recurso de apelación, fundamentando en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y refiere lo siguiente:
“(Omissis)
En el caso que nos ocupa el tribunal aquo dicta medida de privación judicial preventiva de la libertad por la Presunta comisión del delito de flagrante de TRASNPORTE ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin introducir al proceso una experticia que establezca la cantidad de la presunta droga que se transportaba por lo cual mal puede atribuirse a una persona la autoria flagrante de un delito del cual según la Ley Orgánica de Drogas establece una congruencia entre las penas a imponer y las cantidades de peso de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que transporte, oculte o distribuya el agente agresor, lo que hace infundada la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el juez aquo; por cuanto al no existir experticia científica que certifique cantidad de peso en gramos o kilogramos se debió aplicar 2) el INDUBIO PRO-REO, establecido en nuestra carta magna en la parte in-fine del articulo 24 y en el numeral 1° del articulo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; en consecuencia los elementos de convicción presentados por la representación del ministerio publico sean suficientes y claros para determinar, sin dejar duda alguna, no debió ser el imputado sometido a medidas cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios para la realización o prosecución del proceso, las cuales deberán aplicarse de manera favorable al reo.- que la conducta desplegada por el agente agresor se encuentre a un hecho punible previamente tipificado en la legislación penal como delito y la pena que se debe imponer al mismo, de conformidad con el 3) PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL “ Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege, establecido en el 6° del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el numeral 2° del articulo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos el cual según esta defensa ha sido vulnerado en el caso que nos ocupa, por cuanto el fiscal 21° de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira al percatarse que no existe cantidad de peso que permita encuadrar el delito en uno de los supuestos establecidos en el párrafo 1 y 2 del articulo 49 y al ver que no existe en la legislaron penal articulo alguno que tipifique un compartimiento vacío que arroje positivo en el barrido químico para detectar sustancias estupefacientes y psicotrópicas como delito, le acaece interpretar de manera de manera equivoca el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y con ello solicitar de manera temeraria la precalificación fundada en el encabezamiento de dicho articulo. Considera esta defensa que tanto el Representante del ministerio Publico como la Jueza aquo debe hacer un análisis sistemático del articulo y ver que el encabezado debe aplicarse en aquellos casos que en que la cantidad en peso de la droga supera la establecida en los párrafos dos y tres o si se trata de materia prima o precursores aun en su modalidad de desecho, “para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, será penado de 15 a 25 años.
(Omissis)
En conclusión honorables miembros de la corte de apelaciones, se ha traído a colación este punto previo por considerar quien aquí recurre que el juez de la recurrida ha aplicado de manera errónea la ley sustantiva especial como lo es la ley orgánica de drogas al admitir la pre-calificación el delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el encabezado del articulo 149 y no en el articulo 153, de la referida ley del cual hace referencia de manera puntual el tercer aparte del articulo “ 149 en su tercer aparte el cual indica si la cantidad de droga excediere de los limites máximos establecidos para la posesión”… vulnerado la aguo (Sic) principios y garantías constitucionales up-supra señalados, causado un gravamen irreparable a nuestro defendido quien desde el 23 de febrero del año en curso, hasta la fecha se encuentra privado de libertad en el Centro Penitenciario del Occidente II.
(Omissis)
CONCLUSION: por los argumentos antes expuestos y en razón del gravamen irreparable que causa la medida preventiva de libertad a mi defendido, ciudadano JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cedula de identidad N° V- 14.042.321. y por las restricciones procesales a que ha sido sometido mi defendido en el caso que nos ocupa, es opuesto a la lógica procesal, al sentido común, creando un sentimiento de impotencia jurídica a esta defensa y al imputado al observar que alguno de los alegatos y solicitudes propuestos validamente por estos recurrentes fueron aceptadas por el tribunal aquo, mientras que todos los alegatos y solicitudes realizados por la representación fiscal fueron admitidos ampliamente aun y cuando esta representación considero que la solicitud de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad nos e ajusta a lo estableado en el articulo 236 del COPP (Sic), puesto que la experticia de barrido por representante del Ministerio Publico, no es fundamento suficiente para atribuirle y solicitar el pre- calificativo del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Psicotrópicas encuerdo de manera errónea, en el encabezado del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y menos solicitar la medida privativa sin tener fundados elementos de convicción hagan presumir que una persona que no posee antecedentes penales y sobre la cual no pese investigación alguna en relación a delito alguno por lo menos una experticia donde se deje constancia del peso en cantidades de GRAMO O KILO GRAMOS, o fijación fotográfica que permita visualizar panelas o dediles de la sustancia, aun así el juez de control 3° del circuito judicial de San Antonio Estado Táchira, decretó la medida de privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico.
CAPITULO III
DEL RECURSO DE APELACION
Con fundamento a lo impuesto en el articulo 439, ordinal 4 y 5 y el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, apelamos antes esta CORTE DE Apelaciones Del Circuito Judicial Penal de San Antonio Circunscripción Judicial del Estado Táchira contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de control N° 3° de esta misma Circunscripción Judicial, de fecha 24 de febrero del año 2015, en la que RATIFICA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de mi defendido atribuyéndosele la comisión del delito flagrante de TRAFICO DE DROGAS, tipificado en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Droga, por considerar esta defensa que no se llenaron los extremos exigidos en el articulo 236 y 373 del COP (sic), para decretar la medida de privación judicial preventiva de mi defendido, JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cedula de identidad N° V- 14.042.321, del cual cabe destacar que no posee antecedentes penales.
Una vez sean remitidas a esta honorable sala podrán determinar, previa observación del contenido de las actas que forman del presente expediente podrán constatar que no existe experticia que determine el peso de la supuesta droga, así mismo el representante del ministerio público no presentó suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito flagrante del ministerio público no presentó suficientes elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito flagrante de trafico de drogas ilícito sustancias psicotrópicas y estupefacientes de manera flagrante, para ser aprendido sin ordene de un tribunal, es de resaltar que dicho hecho punible agrava a atenúa la pena en relación al peso de la sustancia o droga, por lo cual es un requisito obligatorio que se presente pericia o experticia científica que indique el compuesto de la sustancia y el peso de la misma, requisito que no se cumple en el caso de in comento por cuanto no reposa en las acta del expediente experticia técnica o científica que nos indique, las características y peso de la supuesta droga y la fecha que presuntamente se transportó, en tal razón no se puede subsumir la conducta de mi defendido en el hecho punible que se le pretende atribuir, por lo tanto el juez aquo se equivocó al imponerle a mi defendido la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, si bien es cierto que el juez debe apreciar y valorar las pruebas según la sana critica, observando la regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, no es menos cierto que al valorar las pruebas según la sana critica, no es menos cierto que al valorar y apreciar la prueba o los medios probatorios, no puede separarse de las garantías establecidas en nuestra constitución, tratados y convenios internacionales suscritos por la republica y el código orgánico procesal penal, los cuales delimitan la amplia faculta del juez en su valoración de medios probatorios o pruebas que utilice para fundamentar la medida de privación judicial preventiva de la libertad, las cuales, según, lo establecido en la parte un fine del articulo 24 de nuestra carta magna, toda duda sobre las pruebas debe favorecer al reo o la rea, circunstancias que la sala constitucional mediante jurisprudencia reiterada y pacifica indica que además de las pruebas, cuando existan dudas en los hechos y en la Ley, debe aplicarse aquello que favorezca el reo o rea, por lo cual, mal puede ser condenado o decretada la medida privación judicial preventiva de la libertad cuando exista duda razonable, tal como ocurre en el caso de marras, donde el tribunal aguo dicta medida privación judicial preventiva de libertad, por el delito flagrante de trafico de drogas y sin tener los elementos de convicción suficientes para acreditarle la autoria de este delito a mi defendido, cuando pudo decretar una medida sustitutiva a la privación de libertad, por el delito a mi defendido, cuando pudo decretar una medida sustitutiva a la privación de libertad establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la prosecución del proceso, respetando con ello, el principio de presunción de inocencia, el juzgamiento en libertad, y el in dubio Pro- reo. De lo contrario debido decretar, la libertad plena solicitada por esta defensa en la audiencia de presentación, por cuanto mi defendido nunca ha sido autor de delito alguno, la cual ratifico en esta oportunidad procesal a fin que la honorable Corte de Apelaciones que conozca el presente recurso se pronuncie obre estos particulares.
(Omissis)
PETITORIO FINAL
Considerando lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de la competente Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de San Antonio Circunscripción Judicial del Estado Táchira que vaya a conocer del Recurso de Apelación, se ADMITA declarando con lugar los siguientes peticiones:
PRIMERO: Se tenga por presentado el RECURSO DE APLECION; por constituido el domicilio procesal señalado y por legitimados para recurrir como efecto lo hacemos mediante el presente escrito de apelación.
SEGUNDO: declare con lugar el RECURSO de APELCION interpuesto en el caso in comento y en consecuencia REVOQUE la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD del imputado JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cedula de identidad N° V- 14.042.321, plenamente identificado en las actas del expediente.
(Omissis)”.
Finalmente, solicita el recurrente que se admita y se declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juez a quo, y se estime la posibilidad de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento para su defendido.
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida y el escrito de apelación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
1.- De la lectura de los alegatos consignados por los defensores en su escrito recursivo, se aprecia que los mismos refieren que la Jueza a quo ha aplicado de manera errónea la Ley sustantiva especial, como lo es la Ley Orgánica de Drogas, al admitir la pre-calificación el delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en el encabezado del articulo 149 y no en el articulo 153, de la referida ley del cual hace referencia de manera puntual el tercer aparte del articulo “149 en su tercer aparte el cual indica si la cantidad de droga excediere de los limites máximos establecidos para la posesión” causado un gravamen irreparable a su defendido quien se encuentra privado de libertad.
Así mismo, cuestionan la concurrencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como presupuestos para la imposición de la medida de coerción personal que pesa en contra de su representado.
Finalmente, solicitan que sea admitido el presente Recurso de Apelación, declarándolo con lugar y en consecuencia se revoque la decisión recurrida.
De manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a determinar si la recurrida efectuó una errónea aplicación de la referida norma jurídica contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
2.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, ha indicado esta Corte en oportunidades anteriores, que la misma constituye un vicio in iudicando, in iure; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora, la cual debe haber incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.
En el caso de la errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, al no obstante elegir aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto, tergiversa su sentido; es decir, que el Juzgador escoge acertadamente la norma que regula la situación de hecho, pero emplea aquella de manera errada, bien sea en su interpretación o en su alcance, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.
Ahora bien, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al emplear en la resolución del caso concreto, la norma jurídica que era aplicable, pero desnaturalizando su sentido o alcance, desconociéndose el sentido y significado de la norma correctamente elegida, lo cual priva de los verdaderos efectos jurídicos de tal disposición normativa al asunto en estudio.
Respecto de la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló que la misma se presenta “cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma se hace con un fin distinto al que el legislador se propuso con ella. En estos casos el juez desnaturaliza la norma y su significación, y hace derivar una consecuencia jurídica no prevista en ella”.
3.- Precisado lo anterior, en cuanto al señalamiento de la defensa, referido a la inexistencia de experticia que determine el peso de la sustancia incautada y la necesidad de ésta para la determinación del tipo penal, aprecia esta Alzada, de la revisión de la causa principal requerida al Tribunal a quo, que efectivamente no se indicó el peso que tendría la sustancia presente en los compartimientos hallados en el vehículo intervenido por los funcionarios actuantes.
En este sentido, se observa que a tales compartimientos les fue practicado barrido químico Nº DO-LC-LR1-DIR-DQ-536, de fecha 24 de febrero de 2015, mediante el cual se determinó que “al ser sometidos al reactivo SCOTT, arrojaron una coloración Azul Turquesa (+) positivo para Cocaína”, no señalándose la cantidad de sustancia que habría sido encontrada en tales compartimientos (aún cuando de la revisión de las actuaciones posteriormente consignada por el Ministerio Público, según “ACTA ACLARATORIA N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-0897 de fecha 20-03-2015”, en el procedimiento del 24 de febrero del mismo año se incautó “la cantidad de 0,5 miligramos de una sustancia”).
4.- De la revisión de la decisión objeto del recurso de apelación, se desprende que el Tribunal a quo consideró configurado el delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, con base en los siguientes hechos extraídos del acta levantada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, actuantes en el procedimiento policial que dio inicio al asunto de marras:
“… ‘Siendo las 07:00 horas de la noche del día lunes 23 de febrero del presente año, encontrándonos de Servicio en el Punto de Control Fijo del Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 212, específicamente canal subiendo Nro Dos sentido San Antonio - San Cristóbal, observamos acercarse hacia el punto de control un (01) vehículo de carga tipo cava, color blanco, marca Chevrolet modelo NPR, conducido por un ciudadano de sexo masculino, de piel morena quien vestía un suéter de color negro y un pantalón jean color negro, donde el SM3. GUERRERO ZAMBRANO JOSE LEONARDO, percatándose del horario establecido para el tránsito de vehículos de carga pesada, el cual debe ser hasta las 06:00 horas de la tarde y únicamente por el canal de vehículos de carga, le indico al ciudadano conductor que estaba incurriendo en el horario establecido le solicito la (sic) quien mostró una aptitud (sic) nerviosa y evasiva presentando una cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela [a nombre de] JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cédula de identidad numero V-14.042.321, (…), un carnet de circulación signado con el Numero 13006089, donde se describen las características de un vehículo MARCA: CHEVROLET, MODELO: NPR TIPO CAVA, COLOR: BLANCO, PLACAS: A25BF1P, AÑO: 2000, SERIAL DE CARROCERIA: 9GDNPR71LYB155008, a nombre del ciudadano JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cédula de identidad número V-14.042.321, por lo que procedimos a dirigirnos al área de la fosa del punto de control fijo Peracal, una vez en el lugar el semoviente canino de nombre SKILLER, al acercarse al vehículo tipo cava comenzó a dar señales de alerta insistentemente en la parte trasera, motivo por el cual solicitamos la presencia de dos (02) ciudadanos quienes transitaban por el punto de control Fijo Peracal que sirvieran como testigos de ley identificados como BENTRAN TONY y CONTRERAS JONATHAN, (cuyos demás datos de identificación y domicilio serán enviados al Ministerio Público por acta separada conforme a la disposición de la Ley de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), seguidamente se procedió a realizar la inspección al vehículo por presumir que ocultaba objetos relacionados con un hecho punible, el S/1RO MONCADA MORENO CARLOS, hizo una observación sobre el parachoques trasero que está fabricado en lamina de metal estriada, en vista de la dificultad, para el desmontaje del parachoques del vehículo se tomaron herramientas de trabajo especiales donde se levanto (sic) un costado de referido parachoque taladrando la zona sacando de su interior una pequeña porción de grasa azul y costal en la mecha del taladro, culminando de extraer completamente el parachoque, quedo (sic) al descubierto una (sic) de fibra ajustada con cuatro tornillo (sic) en cada extremo los cuales al quitarlos y retirar la tapa se observaron seis (06) compartimientos secretos de forma rectangular con una medida aproximada de 33 cm de largo por 09 cm de alto, con una profundidad de (sic) aproximada de 4,30 mts de largo que cubre toda la plataforma del vehículo, en la cual se encontraban restos de grasa de color azul, trozos de material sintético con calcomanías de forma circular de color amarillo alusivas a una carita feliz, y trozos de bolsas tipo costal aseguradas con lazo de color amarillo. En vista que nos encontramos con un hecho punible donde se presume que referido compartimiento secreto que presenta el vehículo fue elaborado con la finalidad de transportar sustancias estupefacientes y psicotrópicas, procedimos a efectuar la aprehensión del ciudadano, JUAN JAVIER CACERES DUARTE, titular de la cédula de identidad numero V - 14.042.321, la retención de un teléfono celular Marca: Awio, Color: Vinotinto y Blanco, Modelo: Awio 402S, con una batería marca: Awio, Modelo: HQ-ZV186BA, con una Sim Card N° 8958060001089986406 de la Empresa Movilnet, y una memoria micro SD marca Toshiba de 04 GB, propiedad del imputado y la retención del vehículo (…)”.
Así mismo, a efecto de considerar la existencia del hecho punible endilgado, la recurrida expresó lo siguiente:
“Este juzgador una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia realizada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena, por cuanto examinadas las diversas diligencias de investigación, así como acta de investigación penal se observa que los hechos por los que es presentado ante el Tribunal para la celebración de la Audiencia de Flagrancia por parte de la fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, considera que los hechos siendo analizados encuadran en el tipo penal atribuido, por el representante fiscal, de ello se colige a raíz de las experticias u actuaciones de los expertos por medios del cual se deja constancia de la “secreta” o adaptación que le es hallada al vehiculo de manera oculta adaptada es decir no corresponde a la estructura original del vehiculo relacionado con la presente causa, así como en la peritación realizada por el medio de barrido el cual se determina la sustancia denominada como cocaína, que de igual manera es referida en el acta de investigación pena, por lo que quien aquí decide presume que el referido automotor transportaba droga, cosa que deberá el representante del Ministerio Público en el procedimiento ordinario que se apertura y solicitado por el mismo como dueño de la acción penal, durante la fase aperturada de investigación demostrar que efectivamente determinar, la responsabilidad penal atribuida al ciudadano imputado de autos. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencian que la conducta desplegada por el ciudadano JUAN JAVIER CACERES DUARTE (…), señalado en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado venezolano, como quiera que la solicitud fiscal ha comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra, toda vez que se verifica la adecuación jurídica de conformidad con la ley antes mencionada; en consecuencia la aprehensión del ciudadano JUAN JAVIER CACERES DUARTE, plenamente identificado, es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1 en concordancia con lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
(Omissis)
1.-La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano JUAN JAVIER CACERES DUARTE, es la presunta comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, castigado con prisión de quince (15) a veinticinco (25) años, mas el aumento de la mitad de la pena ordenado por el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
(Omissis)
En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado JUAN JAVIER CACERES DUARTE, se le atribuye la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICCOTROPICAS, previsto y sancionado en el 149, en concordancia con el artículo 163 numeral 11, de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, en el que el sujeto pasivo lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluri-ofensivos graves, referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, no siendo necesario analizar el artículo ,238 del Código orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además al contenido del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.
En conclusión, este Juzgador considera que la libertad del imputado de autos constituye un inminente peligro de fuga, ya que se trata de un ciudadano colombiano sin residencia fija en el país, no es menos cierto que la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse por éste, hacen que se torne necesario imponer al referido imputado MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 1 y 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como su sitio de reclusión el Internado Judicial de Barinas Y así se decide.” (Resaltados del original).
De lo anterior, se tiene que el Tribunal de Control estimó la existencia de compartimientos secretos en el vehículo intervenido por los funcionarios actuantes, así como el resultado positivo para cocaína, que arrojó el barrido químico realizado a los mismos, a efecto de concluir en la configuración de la presunta comisión del delito tipificado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, señalando como aplicable el encabezamiento de dicha norma sustantiva.
Al respecto, es necesario señalar lo establecido en los artículos 3.27 y 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:
“27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.”(Subrayado de esta Corte)
“Artículo 149. Tráfico. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de este Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.” (Subrayado de esta Corte)
No obstante ello, se evidencia que la recurrida expresó las razones por las cuales arribó al convencimiento, con base en los elementos obrantes en autos y la base fáctica descrita, que la calificación jurídica realizada de los hechos (conforme al encabezado del artículo 149 de la Ley especial) se encontraba ajustada a derecho, siendo claro que la penalidad que dispone la referida norma es la más alta para los delitos relacionados con el tráfico de drogas.
En este sentido, se estima pertinente traer a colación lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en la cual, respecto de la proporcionalidad de las consecuencias a aplicar en el caso concreto por esta clase de ilícitos penales y citando a la Sala de Casación Penal de ese Máximo Tribunal de la República, indicó lo siguiente:
“Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamentaen una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.”
Con base en lo anterior, atendiendo a lo señalado por esta Alzada, se estima que en el caso de autos la A quo expresó a cabalidad las razones que tuvo para considerar la aplicación del tipo penal empleado en la subsunción de los hechos atribuidos al imputado de autos, a efecto de verificar la existencia de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, como presupuesto básico para el decreto de la medida de coerción personal, e incluso para la determinación del cauce procesal idóneo para la tramitación del asunto sometido a su cognición, habida cuenta de la no referencia a la cantidad de sustancia (elemento cuantitativo) que habría sido hallada en el procedimiento policial y cuyo tráfico ilícito se le atribuye al encausado.
En tal sentido, como ya se indicó anteriormente, dada la gradación que realiza el Legislador en la norma prevista en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para lo cual se toma en consideración el peso y la naturaleza de la sustancia de que se trate, comportando consecuencias jurídicas de diferente magnitud y directamente proporcionales a la cantidad de la misma, en criterio de este Tribunal Colegiado (expresado ut supra) luce lógico y ajustado a derecho ( la aplicación del tipo penal del encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas) a un caso en el que no se ha podido determinar la existencia de la sustancia ilícita más allá de trazas o restos (siendo la cantidad exigua a efecto de la determinación del peso), con base en el razonamiento, por ejemplo, de no establecer el encabezamiento de la norma un elemento cuantitativo para la configuración del ilícito penal, pero siendo en el caso de marras que se esta en presencia del medio para el trafico de la sustancia ilícita, y en la cual quedo evidenciada en el barrido de la presunta droga de la denomina cocaína.
Tal práctica, se estima, podría traducirse en una interpretación correcta de la norma, apegada a la consideración de las previsiones que ha realizado el Legislador, tanto para el caso del tráfico de drogas, como respecto de otros tipos penales relacionados con estas sustancias ilícitas, con la consecuente afectación que del principio de legalidad de los delitos y las penas puede surgir en el caso concreto.
En virtud de lo anterior, habiéndose explanado suficientemente las razones que en el caso concreto cimientan la subsunción que de los hechos se efectuó en la norma contenida en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y siendo la misma un presupuesto de la procedencia de la medida privativa de libertad y, en general, de toda medida de coerción personal, debe concluirse que la decisión objeto del recurso por la cual se concluyó en la existencia de la flagrancia y en la aplicabilidad de la medida de coerción extrema, se encuentra ajustada a derecho.
Por lo anterior, lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Johnatan José Torres Zambrano y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, en su carácter de Defensores privados del imputado Juan Javier Cáceres Duarte, contra la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, y publicado auto fundado en fecha 27 de agosto del año en curso, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 03 de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del referido imputado; y decretó privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Johnatan José Torres Zambrano y Luis Alfredy Ferrer Mendoza, en su carácter de Defensores privados del imputado Juan Javier Cáceres Duarte.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2015, y publicado auto fundado en fecha 27 de agosto del año en curso, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control número 03 de la extensión San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del referido imputado; y decretó privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
Las Juezas y el Juez de la Corte,
Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza Presidenta-Ponente
Abogada LUZDARY MORENO ACOSTA Abogado HÉCTOR EMIRO CASTILLO GONZÁLEZ
Jueza Suplente de la Corte Juez Suplente de la Corte
Abogada DILAIRET CRISTANCHO LABRADOR
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria
1-Aa-SP21-R-2015-505/LYPR/mamp/chs
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