TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADO

JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, titular de la cédula de identidad N° V- 12.480.612.

DEFENSA

Abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa, Extensión San Antonio del Táchira.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Neisla Montilva Villamizar, Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima en colaboración con la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa, Extensión San Antonio del Táchira, actuando como defensor del acusado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, contra la decisión dictada el 03 de julio de 2013, publicada el 07 de agosto del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al mencionado acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 22 de enero de 2014, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de febrero de 2014, se procedió a admitir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Penal, fijando para la décima audiencia siguiente, a las diez (10:00) de la mañana la realización de la audiencia oral.

En fecha 10 de abril de 2014, el acusado de autos solicitó el diferimiento de la audiencia en virtud de la inasistencia de la defensa de autos. Esta Alzada acordó dicho diferimiento para la décima audiencia siguiente.

En fecha 09 de mayo de 2014, se acordó librar oficio a la Dirección Nacional de Seguridad y Custodia del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los fines de obtener información sobre el lugar de reclusión del acusado de autos.

En la misma fecha anterior, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud del desconocimiento del lugar de reclusión del acusado de autos.

En fecha 28 de mayo de 2014, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud del desconocimiento del lugar de reclusión del acusado de autos.

En fecha 25 de junio de 2014, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud del desconocimiento del lugar de reclusión del acusado de autos.

En fechas 17 de julio de 2014, 08 de agosto del mismo año, 03 de septiembre de 2014, 06 de octubre de 2014, 27 de octubre de 2014, 25 de noviembre de 2014, se acordó diferir la audiencia oral y pública por el mismo motivo señalado anteriormente.

En fecha 20 de enero de 2015, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia de las partes.

En fecha 12 de mayo de 2015, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia del acusado de autos.

En fecha 01 de junio de 2015, 16 de junio de 2015, 03 de julio de 2015, 21 de julio de 2015, 06 de agosto de 2015, 21 de agosto de 2015, 09 de septiembre de 2015, 25 de septiembre de 2015, 21 de octubre de 2015, 16 de noviembre de 2015, 03 de diciembre de 2015, 18 de diciembre de 2015, 28 de abril de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima siguiente, en virtud de la inasistencia del acusado de autos, quien no fue trasladado del Centro Penitenciario de Tocorón, estado Aragua.

En fecha 14 de junio de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la octava siguiente, en virtud de la inasistencia de las partes.

En fecha 28 de junio de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para el día viernes 08 de julio de 2016, en virtud de la inasistencia del acusado de autos.

En fecha 08 de julio de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, en virtud de la inasistencia del acusado de autos.

En fecha 26 de julio de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, en virtud de la inasistencia de la defensa de autos.

En fecha 11 de agosto de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, en virtud de la inasistencia del acusado de autos.

En fecha 30 de agosto de 2016, se acordó diferir la audiencia oral y pública para la décima audiencia siguiente, en virtud de la inasistencia de la representación fiscal.

En fecha 27 de septiembre de 2016 fue celebrada la audiencia oral y pública en la causa seguida contra el acusado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO. Se constituyó la Corte de Apelaciones. Las partes expusieron sus alegatos y la Jueza Presidenta informó que el íntegro de la decisión sería publicado en la décima audiencia siguiente.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACION

Indicó el Ministerio Público en su escrito de acusación, que en fecha 30 de abril de 2013, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, funcionarios adscritos al Tercer Pelotón Punto de Control Fijo Peracal, Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban de servicio en el Punto de Control Fijo de Peracal, específicamente en el canal 2, cuando observaron que se acercaba un vehículo color banco; que los funcionarios le indicaron al conductor que se detuviera y le requirieron los documentos del vehículo, quien mostró una actitud nerviosa y evasiva; que los funcionarios militares le solicitaron que pasara hacia la fosa de revisión de vehículos, con la finalidad de realizarle una inspección al vehículo de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; que los funcionarios observaron en la parte inferior de los tornillos que sujetan el tanque de combustible que se encontraban removidos; que procedieron a retirar el asiento del vehículo, y verificaron que la tapa de la bomba de la gasolina se encontraba removida y la retiraron, observando dentro del mismo unos envoltorios de color gris y negros embalados en bolsas plásticas transparentes, selladas al vacío y dentro de los mismos la cantidad de catorce (14) envoltorios de forma rectangular contentivos de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante que por las características hizo presumir que se trataba de estupefacientes de tipo de cocaína.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En la oportunidad de publicar el texto íntegro de la sentencia, el Tribunal razonó lo siguiente:

“(Omissis)

-IV-
CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS

Los hechos descritos ut supra a juicio de este Juzgador se subsumen presuntamente en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, por consiguiente, dicha calificación se acoge plenamente por subsumirse la conducta desplegada por el imputado de autos JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, en dicho dispositivo legal, calificación jurídica provisional que tiene su fundamento las actuaciones y diligencias de investigación practicadas por el Ministerio Público en la presente causa las cuales relacionó en su escrito acusatorio en el Capitulo Tercero titulado Elementos de Convicción.

De igual forma, el Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, admite la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del imputado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, referidas en las actuaciones insertas de los folios ciento tres (103) al ciento trece (113) de la presente causa, específicamente en el capitulo intitulado OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA, este Tribunal las admite totalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

-V-
DE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

SE MANTIENE al imputado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad decretada por este Tribunal en fecha 02 de mayo de 2013.

-VI-
DE LAS MANIFESTACIONES DE LAS PARTES

Una vez admitida la acusación y los medios de prueba, el imputado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, impuesto del precepto establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, e informado del hecho ilícito imputado, de las alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, señalaron cada uno por separado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, libre de apremio, juramento y coacción lo siguiente: “Admito los hechos y solicito la imposición inmediata de la pena, es todo”
.

El defensor público Abg. Jesús Leonardo Suárez Sánchez, expuso: “Oída la declaración de mi defendido, y en virtud de la admisión de hechos planteada, ratifico su solicitud de que se le imponga de manera inmediata la pena, pido que al momento de aplicarse la misma se tome en cuenta que el mismo no posee ningún tipo de antecedentes penales ni policiales, esto en consideración de lo estipulado en el numera 2, 3, y 4, del artículo 74 del Código Penal, de mi cliente nunca fue causar un daño como el que se le pudiese haber generado, todo en consideración de lo establecido en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”

-VII-
DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS

El Tribunal ante los alegatos expresados por las partes, realiza los siguientes pronunciamientos:
-a-
Se acordó con lugar la petición de la defensa y del imputado de acogerse al procedimiento por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al imputado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del imputado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, del análisis del señalado artículo 375 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del Juez de Control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-.El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.

En el caso sub judice, se verificó la concurrencia de los siguientes supuestos: (1) La acusación penal se encontraba admitida, por haberse observado la suficiencia de elementos de convicción para considerar al imputado de autos como presunto responsable penalmente del hecho endilgado, tal como se estableció en el capitulo “-IV-” del presente auto; y (2) El imputado libre de juramento, apremio y coacción, y asistido debidamente por la defensa, de manera voluntaria solicitó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad procesal correspondiente, en el marco del procedimiento.

En consecuencia se acordó la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, con los efectos de ley, como son: No haber lugar al debate contradictorio, imposición inmediata de la pena, y aplicación de las rebajas contenidas en el dispositivo del artículo 375 del código adjetivo penal venezolano. Y así se decide.

-b-
De la pena
Tomando en consideración:

a) Que la presente causa se tramita por el Procedimiento ordinario.
b) Que el Ministerio Público presento (sic) formalmente acusación en la Audiencia Publica de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
c) Que el imputado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos admitió los hechos atribuidos por el Representante Fiscal.
d) De las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle al imputado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, por tales motivos se acuerda la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, con los efectos del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito imputado, prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de Prisión, siendo el término medio de la misma, y pena normalmente imponible, de veinte (20) AÑOS DE PRISION. Así se establece.

De igual manera el artículo 163 numeral 11 de la ley Orgánica de Drogas prevé un aumento de la mitad de la pena, ahora bien, en base a lo señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 017, de fecha 09 de Febrero de 2007, a saber:

“…No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, pues la apreciación de la circunstancia atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena, es de la libre apreciación de los jueces.”

Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuarto del Código Penal, por no constar en autos que el imputado presente antecedentes penales, considerando a su vez aumentar la mitad de la pena correspondiente, procediéndose a compensar las circunstancias atenuantes con las agravante en la presente causa, en una décima parte (1/10) entre el limite medio y el limite mínimo, resultando la compensación a efectuar en SEIS (06) MESES DE PRISION; y pena a imponer en VEINTINUEVE (29) AÑOS Y SEIS (06) DE PRISION, toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la Sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad, este tipo de delitos pluri-ofensivos graves, habida cuenta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser victimas directas cuando son penetradas por este delito (consumidores), la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales (legitimación de capitales) provenientes de estos delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos dedicados a estas actividades que no solo comercializan estas sustancia, sino que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad, por ello han sido referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, aunado a que la cantidad de droga incautada en la presente causa es de 13.716 gramos de COCAINA. Así se decide.

Por último, en atención a lo preceptuado en el artículo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar la pena a imponer en un tercio (1/3) de la misma, por cuanto por cuanto el imputado de autos se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, éste Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a efectuar la rebaja especial de la pena, quedando como pena definitiva a cumplir la de DIECINUEVE (19) AÑOS OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. Así mismo Se condena igualmente a los imputados de autos a las accesorias del Código Penal y se les exonera del pago de las costas procesales, pena ésta que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de Ejecución de Penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 375 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Finalmente SE ORDENA LA CONFISCACIÓN DEFINITIVA del vehiculo maraca: CHEVROLET; MODELO: CORSA; AÑO: 2001; PLACA: DA288T; SERIAL DE CARROCERÍA: 9GASJ11B700210; SERIAL DE MOTOR: QM0004083; COLOR: BLANCO; TIPO: SEDAN; USO: TRANSPORTE PÚBLICO, en el cual era transportada la droga incautada, descrito en el Acta Policial Nº 487, de fecha 30 de abril de 2013, realizada por los funcionarios aprehensores, de conformidad a lo establecido en el artículo 311 de Código Orgánico Procesal Penal, a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas.

El abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, con el carácter de defensor del acusado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, interpuso recurso de apelación alegando que la recurrida incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, como lo es el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su entender, la rebaja establecida en la mencionada norma adjetiva penal, debe aplicarse una vez que se haya calculado la pena en definitiva con todas las circunstancias atenuantes y agravantes del delito en concreto; que el tribunal sentenciador pasó por alto lo señalado en el artículo 74.4 del Código Penal, al no tomar en cuenta en forma efectiva para el cálculo de la dosimetría penal el hecho que su representado carecía de antecedentes penales, debiendo a su entender, aplicar el límite inferior de la pena de quince (15) años; que es una constante aplicada por todos los tribunales, que cuando el justiciable carece de antecedentes penales, inmediatamente el juzgador toma como pena su límite inferior, criterio que ha sido sostenido y reiterado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia; que en el caso de su representado debió haberse determinado la cantidad de quince (15) años de prisión, como límite inferior, y no el término medio de veinte (20) años como fue considerado por el juzgador; que acto seguido de haber aplicado la agravante que es la mitad, de lo cual se infiere, que al hacer la sumatoria de quince (15) años más la mitad de este que es siete (07) años, seis (06) meses, se estaría hablando de una pena a imponer de veintidós (22) años seis (06) meses, para posterior aplicar la rebaja por admisión de los hechos, que para este tipo de delito es de un tercio de la mitad, siendo consideración del juzgador procedente rebajar la pena a imponer en un tercio, es decir, siete (07) años dos (02) meses, lo que da como pena a imponer quince (15) años, cuatro (04) meses de prisión.

Por su parte, en fecha 28 de agosto de 2013, la representación fiscal, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa de autos, alegando que el Juez de la causa ajustó la sentencia a la dosimetría potestativa y permitida por el propio legislador, tomando para ello la magnitud del daño causado, la forma de su comisión y el sitio donde fue incautado el cargamento de droga, cerca de la República de Colombia; que el delito en estudio es tan delicado que el legislador lo señala en los artículo 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delitos que van en contra de los derechos humanos o de lesa humanidad, y no se extingue la acción penal por razón del transcurso del tiempo, para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio de la salud pública y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser considerados como delitos contra la humanidad y en razón de todo ello y esa magnitud del daño causado el juez sentenció con esa penalidad.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la sentencia recurrida, el recurso de apelación interpuesto y el de contestación, en tal sentido se observa:

Primero: La defensa técnica del imputado expresa como punto único de su recurso de apelación su desacuerdo con el cálculo dosimétrico de la pena realizado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en fase de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, ya que a su parecer, el juez a quo erró al momento de efectuar dicho cómputo, pues su defendido fue condenado por el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, contemplado en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numerales 3° y 11° de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir la pena de diecinueve (19) años y ocho (8) meses de prisión.

Ahora bien, estima la defensa que, si el delito in comento comprende una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión, su término medio es de veinte (20) años de prisión; que de igual manera la Ley Orgánica de Drogas, prevé en el artículo 163.11, un aumento de la mitad de pena; que sin embargo, el juez de la causa al momento de efectuar el cálculo aplica la atenuante genérica, prevista en el numeral 4 del articulo 74 del Código Penal, procediendo a compensar las circunstancias atenuantes con las agravantes y en

consecuencia procede a efectuar una rebaja de la pena de seis (6) meses de prisión, quedando así la pena a imponer en VEINTINUEVE (29) AÑOS Y SEIS MESES DE PRSION, para seguidamente proceder a efectuar una rebaja de un tercio (1/3) de la misma, por haberse acogido el imputado de autos al procedimiento especial de Admisión de los Hechos, dando un total de pena de DIECINUEVE (19) AÑOS Y COHO (8) MESES DE PRISION.

Indica así la parte recurrente que, aunque el juez de instancia señala de forma expresa que aplica la mencionada atenuante, no lo hace de la forma adecuada, elemento éste que causa un daño irreparable a la persona de su defendido.

Segundo: Expresado lo anterior esta Superior Instancia Regional pasa a efectuar una revisión de la decisión recurrida, específicamente en lo relacionado con la dosimetría penal y al respecto se tiene que la sentencia in comento expresa:

“(Omissis)
-b-
De la pena
Tomando en consideración:
a) Que la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario.
b) Que el Ministerio Público presentó formalmente acusación en la Audiencia Pública de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
c) Que el imputado, teniendo pleno conocimiento de sus derechos admitió los hechos atribuidos por el Representante Fiscal.
d) De las actuaciones existen elementos de convicción para atribuirle al imputado JOSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANNCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 , en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, por tales motivos se acuerda la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos , con los efectos del art6iculo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.
El delito imputado, prevé una pena de quince (15) a veinticinco (25) años de Prisión, siendo el termino medio de la misma, y pena normalmente imponible, de veinte (20) AÑOS DE PRISION. Asé se establece.
De igual manera el artículo 163 numeral 11 de la ley Orgánica de Drogas prevé un aumento de la mitad de la pena, ahora bien , en base a lo señalado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal , en sentencia N° 017, de fecha 09 de febrero de 2007, a saber :
“ … No pueden los impugnantes atribuirle a la Corte de Apelaciones la falta de aplicación del ordinal 4° del articulo 74 del Código penal, pues apreciación circunstanciada atenuante allí establecida a los fines de rebajar la pena es de libre apreciación de los jueces”
Quien decide, aplica la atenuante genérica contenida en el artículo 74, numeral cuarto del Código Penal, por no constar en autos que el imputado presenta antecedentes penales, considerando a su vez en aumentar la mitad de la pena correspondiente, procediéndose a compensar las circunstancias atenuantes con las agravante (sic) en la presente causa, en una décima parte (1/10) entre el limite medio y el limite mínimo, resultando la compensación a efectuar en SEIS MESES DE PRISION; y la pena a imponer en VEINTINUEVE (29) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, toda vez que debe considerarse que el sujeto pasivo en el presente caso, lo constituye la sociedad representada por el Estado Venezolano, la cual se ve afectada en relación a la magnitud del daño social causado que comprende no solamente el bien tutelado, sino el que reporta a la sociedad , este tipo de delitos pluri- ofensivos graves , habida cuanta que afectan el desarrollo de la infancia y la adolescencia al ser victimas directas cuando son penetradas por este delito ( consumidores, la economía de la nación que se ve igualmente afectada con el ingreso y circulación de capitales ( legitimación de capitales ) provenientes de otros delitos, la seguridad interna en cuanto a la proliferación de grupos dedicados a estas actividades que no solo comercializan estas sustancias, sino que delinquen permanentemente para asegurarse la impunidad , por ello han sido referidos por la doctrina y la jurisprudencia patria como delitos de lesa humanidad, aunado a que la cantidad de droga incautada en el presente causa es de 13.716 gramos de COCAINA . Así se decide
Por último, en atención a lo preceptuado en el articulo 375 de la Norma Adjetiva Penal, quien aquí decide considera procedente rebajar de la pena a imponer en un tercio (1/3) de la misma, por cuanto por cuanto (sic) el imputado de autos se acogió al procedimiento especial de admisión de hechos , éste Tribunal de conformidad con la previsto en el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal , procede a efectuar la rebaja especial de la pena , quedando como pena definitiva a cumplir la de DIECINUEVE (19) AÑOS OCHO (8) MESES DE PRISION . Así mismo Se condena igualmente a los imputados de autos a las accesorias del Código Penal y se les exonera al pago de las costas procesales, pena esta que cumplirá en el lugar que determine el Tribunal de de Ejecución de penas y Medidas, todo lo cual se hace de conformidad con lo establecido en los artículos 349, 375 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…”

Tercero: Esta Alzada ha expresado en anteriores decisiones que dentro del Derecho Penal Sustantivo existen circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal. Existen al mismo tiempo circunstancias que suponen una mayor gravedad de lo injusto, lo que determina congruentemente su concepción como circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

Las circunstancias desempeñan así una función concreta. Los datos, hechos o relaciones en que las circunstancias modificativas de la responsabilidad consisten, no sirven para distinguir un delito de otro, en cuyo caso serían elementos esenciales del delito, sino que intervienen agravando o atenuando el delito.

Es así, como Arteaga clasifica las circunstancias atenuantes y agravantes en: objetivas y subjetivas o personales, según se refieran a los medios, tiempo, lugar y diversas modalidades de la ejecución del hecho, o a la persona y su participación psicológica o a las relaciones de parentesco, amistad u otras relaciones personales, genéricas y específicas, según se prevean en general para todo hecho punible, o para determinados hechos punibles.

En cuanto a los efectos, las circunstancias cuando concurren, al incidir en el quantum de criminosidad del hecho, producen como consecuencia la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, que puede el juez o la jueza, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior, en caso de agravantes, o compensarlas, cuando los haya de una u otra especie. En el caso de circunstancias específicas, podrían traspasarse tales límites cuando ella sea indicada por disposición legal expresa que ordene aumentar o rebajar la pena en una cuota aparte.

Según Grisanti Aveledo, las circunstancias atenuantes genéricas son aquellas que, en alguna medida, dan lugar a la reducción de la pena normalmente aplicable. Están previstas en el Artículo 74 del Código Penal Venezolano que señala:
“Se consideran circunstancias atenuantes que salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho asigne la ley, las siguientes:
1.- Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
2.- No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.
3.- Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67
4.- Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho “
De la lectura del artículo arriba transcrito se obtiene que, el mismo contiene la fórmula dosimétrica para la rebaja de las atenuantes genéricas.
Puntualizado lo anterior, esta Alzada luego de analizar la causa bajo estudio concluye, que efectivamente para el cálculo de la pena in concreto, el juez tomó en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, que como bien se sabe, las mismas no implican per se una rebaja de la pena, sino un cambio de la base del límite a partir del cual se debe comenzar hacer el cálculo de esta, ya que no se comenzaría a calcular desde el término medio sino por debajo de este, sin traspasar el límite mínimo de la pena.

Es así, como esta Superior Instancia observa, que el juez de la recurrida plantea de forma errada la ecuación mediante la cual obtiene el cálculo de la pena a imponer al ciudadano JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, identificado en autos, ya que del párrafo transcrito ut supra se infiere, que el a quo de manera desacertada al momento de efectuar el cálculo dosimétrico aplica el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, efectuando una rebaja de pena al finalizar el cómputo de la misma, junto con las rebaja de pena establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; cuando estas circunstancias como arriba se señala, no advierten en sí mismas una rebaja del quantun de la pena, sino que cambian la base del cálculo de esta, en un rango que fluctúa entre más abajo del término medio, hasta el límite mínimo, pero sin bajar de éste, en consecuencia, advierte esta Alzada una errónea aplicación del artículo 74 del Código Penal por parte del juez de la recurrida.

Sentado lo anterior, se hace preciso señalar que en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas encaminadas a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los(as) justiciables.

A nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, en decisión de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

“El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.
Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.

Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador o juzgadora, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, en razón a la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 ibidem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 Código Orgánico Procesal Penal, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador o la legisladora, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios o funcionarias competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados o imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los(as) intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo anterior, considera esta Sala, en salvaguarda de principios y derechos constitucionales, y en pro de la correcta administración de justicia, que lo procedente en el presente caso es, de oficio, declarar la nulidad absoluta de la decisión dictada el 03 de julio de 2013, publicada en fecha 07 de agosto del mismo año, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, con ocasión de la admisión de los hechos en la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse que el a quo erró en el cómputo de la pena, por el cual resultó condenado el acusado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO. Así se decide

Se ordena que otro tribunal de la misma categoría y competencia conozca de las actuaciones y pase a calcular la pena con prescindencia de los vicios aquí detectados y así también se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, adscrito a la Unidad de la Defensa, Extensión San Antonio del Táchira, actuando como defensor del acusado JESSE ALEXANDER IZQUIEL BELLO, contra la decisión dictada el 03 de julio de 2013, publicada el 07 de agosto del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, condenó por el procedimiento especial de admisión de los hechos al mencionado acusado a cumplir la pena de diecinueve (19) años y ocho (08) meses de prisión, por la comisión del delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas.

Segundo: Anula la decisión señalada en el punto anterior, vale decir, sólo en lo concerniente al cómputo de la pena.

Tercero: Repone la causa al estado que otro Juez de igual categoría y competencia, conozca de las actuaciones y pase a calcular la pena con prescindencia de los vicios aquí detectados.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, trece (13) días del mes de octubre de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Presidenta

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza de Corte Jueza Ponente

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

As-SP21-R-2014-000017/LPR/Neyda.-