JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, cinco (05) de octubre de 2016.
206° y 157°

DEMANDANTES:
Ciudadanos ELOISA, JUVENAL ANTONIO, DEYSI MARISELA Y LUIS RODOLFO UZCÁTEGUI MORENO, BLANCA ESTHER UZCÁTEGUI DE URBINA, ROSA UZCÁTEGUI DE SAAVEDRA Y DILCIA MERY UZCÁTEGUI DE CARDENAS.

Apoderados de la Parte Demandante:
Abogados León Alexis Contreras Pérez e Isbelia María Uzcátegui Díaz, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.512 y 162.927 en su orden.

DEMANDADO:
Ciudadano CARLOS AMILCAR UZCÁTEGUI, titular de la cédula de identidad N° V-4.209.993.

Abogada del Demandado:
Consuelo Barrios Trejo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 82.994, actuando sin poder de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil.

MOTIVO:
PARTICION DE HERENCIA - (Apelación del auto dictado en fecha 22-07-2015)

En fecha 07-04-2016 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 35.328-2015, procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 22-07-2015.
En la misma fecha de recibo 07-04-2015, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Diligencia de fecha 03-06-2014, en la que el abogado León Alexis Contreras Pérez, actuando con el carácter de autos, solicitó se elaboraran las correspondientes compulsas de citación de la parte demandada; así mismo, solicitó se oficiara al SAIME, con sede en San Cristóbal, a los fines que informara sobre el estatus migratorio del ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, por cuanto el mencionado ciudadano reside actualmente en Estados Unidos.
Auto de fecha 04-06-2014, en el que el a quo acordó oficiar al SAIME, a los fines requeridos por el abogado León Alexis Contreras Pérez, en la diligencia inmediatamente anterior.
Mediante diligencia de fecha 28-10-2014, el abogado León Alexis Contreras Pérez, actuando con el carácter de autos, solicitó se oficiara al SAIME y al CNE, a los fines de que informaran sobre el domicilio actual del ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui.
Por auto de fecha 07-11-2014, el a quo acordó oficiar al SAIME y al CNE, con sede San Cristóbal, a los fines requeridos por el abogado León Alexis Contreras Pérez en la diligencia inmediatamente anterior.
Por diligencia de fecha 18-02-2015, la abogada Isbelia María Uzcátegui Díaz, actuando con el carácter de autos, solicitó se citara al ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, en la dirección indicada por la oficina del SAIME.
Auto de fecha 20-02-2015, en el que el a quo acordó librar la compulsa de citación al ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, comisionando al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial para la práctica de la misma.
Actuaciones relacionadas con la comisión de citación del ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui.
Escrito presentado en fecha 18-06-2015, por la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando sin poder conforme a lo estable el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, en representación del co demandado Carlos Amílcar Uzcátegui, en el que solicitó se decretara la nulidad de todo lo actuado respecto a la citación del mencionado ciudadano, en virtud de que dicha citación fue realizada como si el mencionado co demandado habitara en territorio venezolano, cuando lo cierto es que radica, reside y tiene su domicilio en Estados Unidos, razón por la que solicitó se procediera a su citación como residente en el exterior.
Auto de fecha 22-07-2015, en el que el a quo negó lo solicitado por la abogada Consuelo Barrios Trejo, por haberse cumplido con todas las exigencias legales para la citación del co demandado Carlos Amílcar Uzcátegui Moreno; declaró vista la actuación de la representación del referido ciudadano, que efectivamente existió o se configuró la citación tácita del mismo conforme lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que tiene como citado al ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui para el presente juicio y a la abogada Consuelo Barrios Trejo, como su representante, conforme a lo establecido en el artículo 168 ejusdem; instó a la parte actora a continuar con el impulso procesal del resto de los co demandados, a los fines de garantizarles a las partes, el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Escrito presentado en fecha 29-07-2015, en el que la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando con el carácter de autos, apeló del auto dictado en fecha 22-07-2015.
Auto de fecha 31-07-2015, en el que el a quo oyó la apelación en el efecto devolutivo; fijó oportunidad para que las partes indicaran las copias a ser remitidas al Juzgado Superior.
Acta de inhibición de fecha 06-08-2015, del Juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Acta de inhibición de fecha 14-10-2015, del Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Auto de fecha 21-10-2015, en el que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dio entrada y el curso de Ley correspondiente al presente expediente.
Decisión dictada en fecha 23-09-2015, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró con lugar la Inhibición propuesta por el Juez Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Escrito presentado en fecha 18-02-2016, por los abogados León Alexis Contreras Pérez y Isbelia María Uzcátegui Díaz, en el que solicitaron el envío de la presente causa al Tribunal de Alzada en las mismas condiciones en que se encontraba.
Diligencia de fecha 10-03-2016, en la que la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando con el carácter de autos, ratificó diligencia suscrita ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en donde señaló los folios de las copias a ser enviadas al Juzgado Superior Distribuidor con motivo de la apelación interpuesta.
Auto de fecha 14-03-2016, en el que el a quo acordó expedir las copias fotostáticas certificadas solicitadas por la abogada Consuelo Barrios Trejo.
Mediante diligencia de fecha 15-03-2016, el abogado León Alexis Contreras Pérez, actuando con el carácter de autos, señaló los folios de las copias a ser enviadas al Juzgado Superior Distribuidor con motivo de la apelación interpuesta.
Auto de fecha 17-03-2016, en el que el a quo acordó expedir las copias fotostáticas certificadas solicitadas por el abogado León Alexis Contreras Pérez.
En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 03-05-2016, la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que manifestó que su participación en el presente juicio, en su condición de abogado litigante conforme a lo establecido el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, se debe a las graves irregularidades cometidas en la citación del demandado Carlos Amílcar Uzcátegui, que causaron alarma entre los otros co demandados (todos hermanos), entre ellos a la ciudadana Ana Cecilia Uzcátegui Moreno, en virtud del fraude procesal pretendido, pues afirma que es de total conocimiento familiar que el co demandado Carlos Amílcar Uzcátegui residía en Estados Unidos desde hacia varios años, tal y como en repetidas oportunidades fue manifestado por las partes intervinientes en el presente juicio, en consecuencia, el procedimiento de citación realizado como si éste estuviese residenciado en Patiecitos Municipio Guásimos, resulta totalmente írrito, violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que dicha citación debió ser practicada conforme a lo establecido en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a los carteles que írritamente hizo publicar la abogada Isbelia María Uzcátegui manifestó que los mismos son nulos en razón de no haberse cumplido con el lapso establecido para tal publicación, quedando con ello sin efecto la pretendida e írrita citación, por violación al debido proceso. Señala que interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 22-07-2015, en el que el a quo estableció que se configuró la citación tácita del co demandado Carlos Amílcar Uzcátegui conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, desconociendo el Juez de la recurrida que dicha norma exige para declarar tal extremo jurídico, que quien actúe en el expediente previo a su citación o durante el transcurso de la misma sea la parte o su apoderado, siendo obvio en el presente caso que el ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui no se presentó al Tribunal por no encontrarse en el país, y no es ella su apoderada, pues actuó sin poder y así bien lo reconoció el Juez del Juzgado Segundo Civil. Que para tener el carácter de apoderado debe estarse en ejercicio de un poder legalmente otorgado, que no es su caso por razones obvias y elementales jurídicas que se desprenden del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, norma legal que en aplicación a los principios constitucionales garantiza en extremo el derecho a la defensa de cualquier demandado, sin que ello signifique que pueda obligarlo o lo convierta en su apoderado, menos aún, cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 151 ejusdem el poder para actos judiciales debe ser otorgado en forma pública o auténtica, es decir, se proscribe la presunción de ser apoderado judicial en juicio, cualidad que debe ser expresada para que se considere que un abogado en juicio tiene tal carácter, todo sin obviar que el Código de Procedimiento Civil establece que un abogado para darse por citado en un proceso judicial debe tener facultad expresa para ello. Que resulta absolutamente violatorio de la Ley que el Juez de la recurrida hubiese producido una frase tan contradictoria como que ella era “UNA APODERADA SIN PODER”, cuando no tiene poder otorgado por la parte. Que cuando el Juez de la recurrida declaró la citación tácita con los ilegales razonamientos antes expuestos, resulta conclusivo de manera irrefutable, que el procedimiento de citación a través del Juzgado de Cárdenas y los carteles publicados quedó desechado por el Juez de Primera Instancia, porque de no haber sido así no hubiese tenido que declarar la citación tácita e ilegal que decidió. Solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta a los fines del restablecimiento del estado de derecho infringido por la decisión de Primera Instancia.
En la misma oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 03-05-2016, el abogado León Alexis Contreras Pérez, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada por la ausencia de motivos jurídicos y legales para poderla sustentar y afincar en los conceptos jurídicos procesales. Así mismo, solicitó se ratificara en todas y cada una de sus partes la sentencia interlocutoria emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 22-06-2015, por haber quedado plenamente demostrado que no existe ni existió fraude procesal alguno y que la citación en los términos realizados alcanzó el fin para el cual estaba destinada según lo establecido por la Ley, que precisamente se demuestra con la aparición en el presente juicio de la abogado Consuelo Barrios Trejo, quien se presentó sin poder por el ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui.
En fecha 31-05-2016, el abogado León Alexis Contreras Pérez, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones.
En fecha 31-05-2016, la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones.
En fecha 19-09-2016, la abogada Consuelo Barrios Trejo, consignó diligencia donde abandona la defensa del ciudadano Carlos Uzcátegui.

Estando la presente causa para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación interpuesta por la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, contra el auto dictado en fecha veintidós (22) de julio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
El recurso fue oído en un solo efecto el día treinta y uno (31) de julio de 2015 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada y se fijó el día para dictar sentencia.
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, consignó escrito donde presenta sus alegatos de defensa y pide se declare con lugar la apelación.
En fecha 03/05/2016, los abogados León Alexis Contreras Pérez e Isbelia María Uzcátegui Díaz, con el carácter de co-apoderados de la parte demandante, consignaron escrito de informes solicitando se declare sin lugar la apelación con la consecuente confirmatoria del fallo recurrido.
En fecha 31/05/2016, los abogados León Alexis Contreras Pérez e Isbelia María Uzcátegui Díaz, con el carácter de co-apoderados de la parte demandante, consignaron escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.
En fecha 31/05/2016, la abogada Consuelo Barrios Trejo, con el carácter acreditado en autos, consignó escrito de observaciones a los informes de la parte contraria.
En fecha 19/09/2016, la abogada Consuelo Barrios Trejo, consignó diligencia donde abandona la defensa del demandado Carlos Uzcátegui.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpuso la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, contra el auto dictado en fecha veintidós (22) de julio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, donde se declaró: que no se puede citar al ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil porque no se logró probar que el demandado no está en la República y por otra parte, de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, declaró la citación presunta de la parte demandada por las actuaciones hechas en el expediente por la abogado Consuelo Barrios Trejo, como representante sin poder de conformidad con el artículo 168 ejusdem.

I
CITACION DEL NO PRESENTE
La citación del no presente, se encuentra regulada en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, así:
“Artículo 224.- Cuando se compruebe que el demandado no está en la República, se le citará en la persona de su apoderado, si lo tuviere. Si no lo tuviere, o si el que tenga se negare a representarlo, se convocará al demandado por Carteles, para que dentro de un término que fijará el Juez, el cual no podrá ser menor de treinta días ni mayor de cuarenta y cinco, según las circunstancias, comparezca personalmente o por medio de apoderado. Estos carteles deberán contener las menciones indicadas en el artículo anterior y se publicarán en dos diarios de los de mayor circulación en la localidad, que indicará expresamente el Juez durante treinta días continuos, una vez por semana. Si pasado dicho término no compareciere el no presente, ni ningún representante suyo, el Tribunal le nombrará defensor, con quien se entenderá la citación.”

Sobre la carga de probar que el demandado no está en la República establecida en el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 875 de fecha 17/07/2014, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó:
“El contenido del precepto, llamado doctrinalmente la citación del no presente (CUENCA, MARQUEZ AÑEZ) pretende asegurar la citación de una persona que ha sido demandada y se encuentra fuera de la República. La intención que subyace en su redacción no es simplemente el cumplimiento de los requisitos que establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que aquél que no se encuentre dentro del país, se entere de que ha sido demandado y pueda defenderse frente a la pretensión de condena propuesta en su contra por el accionante. Por ello, la norma autoriza a emplazar a la persona de su apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo constituido apoderado éste se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles. Nótese que el dispositivo normativo privilegia la citación del apoderado, y sólo si ello no es posible, bien porque no tenga o porque teniéndolo no lo quiera representar, se procede a la publicación por carteles. La finalidad última de la norma no es la mera publicación de carteles, ante la circunstancia comprobada de que el accionando se encuentra fuera de la República, si no la circunstancia cierta de que a través de éstos llegue a tener conocimiento de la demanda. Así las cosas, los carteles son sólo el canal o el instrumento en que confía el legislador para hacer posible el principio de publicidad que exige el proceso judicial que se inicia.
Reconoce esta Sala que en la práctica forense es muy común, y obedece a una costumbre sumamente arraigada, solicitar al juez que libre oficio al Servicio Administrativo de Migración, Identificación y Extranjería (SAIME), siempre que la parte actora presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se encuentra presente, para proceder a determinar la norma aplicable a los efectos de realizar la citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde. Al punto, que ha reconocido esta misma Sala el deber que tiene el juez de oficiar a ese Servicio, como director del proceso y en búsqueda de la verdad, para saber si el demandado se encuentra en el territorio de la República, empero ello se ha hecho con el propósito de obtener información sobre su paradero y poder garantizar su citación y, por supuesto, en el supuesto de que no se disponga de un medio de prueba que revele que no está presente.
El aludido precepto legislativo refiere “Cuando se compruebe que el demandado no está en la República”, por lo que se pregunta la Sala a quién corresponde demostrar semejante extremo. En este sentido, la norma y la práctica judicial permite ser analizada desde distintas vertientes: podría decirse que solicitar a los tribunales que se oficie al órgano administrativo respectivo para que informe acerca de sus movimientos migratorios, puede ser posible bajo la presunción, planteada por el mismo actor, habida consideración del estado inicial del proceso, de que el demandado no se encuentra en la República y ningún sentido tiene para este último hacer trasladar al Alguacil del Tribunal a diversos lugares donde en definitiva no va a encontrar al demandado para que se practique la citación personal, de donde se sigue que supone un beneficio para el actor para que acuda directamente a la publicación de los carteles, previa demostración de de la no presencia del demandado. Al mismo tiempo, constituye una garantía al demandado no presente, toda vez que los carteles suponen que familiares o amigos darán aviso a éste de la existencia de la demanda, de la que podrá entonces defenderse poniéndose a derecho.
Ocurre además en la práctica que el alguacil se traslada al domicilio suministrado por el demandante en su escrito libelar para practicar la citación del demandado y no lo consigue, o es atendido por alguna persona que le manifiesta que la persona que busca se encuentra fuera del país, o puede ocurrir igualmente que el juez tenga dudas al respecto. En todos estos casos, el Tribunal suele ordenar que se libre oficio al referido órgano administrativo para solicitar los movimientos migratorios. Sin embargo, cuando se sabe que el demandado no se encuentra en el territorio nacional, pero se conoce que dejó constituido apoderado judicial en el país, desde luego que corresponde citar a éste, en lugar de ordenar la publicación de carteles. Es más, sería impropio que conociendo el actor que el o los demandados dejaron apoderado, oculte semejante información, y solicite al Tribunal que se oficie al órgano administrativo respectivo y se publiquen carteles, cuando pudo haberse citado al mandatario, lo que siempre resulta mucho más garantista que los carteles.
El procesalista Humberto Cuenca nos enseña con ocasión de la forma en que debe efectuarse la citación del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el autor analiza), que “es requisito indispensable para autorizar esta forma de citación la comprobación previa de que la parte no está en el territorio de Venezuela: Esta prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se acompañe al libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta. Puede ser suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia, una inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es debidamente hecha”.
Señala el conocido jurista que la norma ha previsto cuatro hipótesis que es necesario analizar por separado: a) Que el no presente en la República tenga apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c) Que no tenga apoderado, y. d) Que alguien dé caución sufi¬ciente por él. Esta última no incluida en el actual Código.
Indica, respecto a la primera, que es la hipótesis que interesa a este asunto, esto es, “a) Que el no presente en la República tenga apoderado”, que “el apoderado que haya dejado constituido el no presente puede ser un mandatorio general o especial para ese asunto; y sean cuales fueren las facultades que en el poder le hayan discer¬nido, en su persona, el alguacil practicará la citación en forma personal, si previamente así lo acuerda el Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un apoderado, se presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario intervenir. Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para toda clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se refiere la citación (...). En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede demandar y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general; (…)”
Añade también que “la diferencia observada por Borjas ha sido ya aceptada por nuestra jurisprudencia de instancia y conforme a ella se ha dicho que la citación es un acto personalísimo y que sólo puede efectuarse en la persona de un apoderado general cuando está comprobado que éste no está en el territorio venezolano”.
De otra parte, en cuanto a la citación del no presente “aquel que no se encuentre en el país”, la doctrina patria recoge de un análisis comparativo del actual Código de Procedimiento Civil con el derogado Código, que “[s]e continúa acogiendo el principio que en caso de que el demandado tenga un apoderado general, previamente se citará a su apoderado general, siempre que esta persona esté dispuesta a aceptar la citación…” (Servio Tulio Altuve 1986)” (sic)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/julio/166947-875-17714-2014-14-0137.html)

Del criterio anterior, esta Alzada encuentra que el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil contiene como requisito indispensable para autorizar la citación del no presente, la comprobación previa que la parte no está en el territorio de Venezuela, pudiendo usar como medio de prueba un justificativo de testigos, la consignación de un documento auténtico donde conste ésta circunstancia, una inspección en el registro de pasajeros de la aerolínea, así como pedir informe al SAIME sobre los datos migratorios, ahora bien, en el caso en estudio esta alzada al revisar el expediente encuentra: en primer lugar, que la parte demandante en el libelo de demanda señala como domicilio del ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui Moreno los Estados Unidos de Norte América, tal como consta en el auto de admisión (folios 85 y 86); segundo que el alguacil accidental del juzgado comisionado para la citación (folio125) indicó que se trasladó a la calle 1, casa N° 2-34, Patiecitos, Palmira, Municipio Guásimos, Estado Táchira (inmueble objeto de litigio) y al tocar fue atendido por el ciudadano Rodolfo Uzcátegui, quien le informó “el ciudadano antes mencionado no vive allí, ya que se fue en año 1.999 para los Estados Unidos”; por último, consta copia simple del pasaporte (folios 53 al 58) que al no ser impugnada en su oportunidad procesal, constituye prueba que al ser concatenada con la manifestación de la parte demandante, más la declaración del alguacil del juzgado comisionado, constituye un indicio suficiente que lleva a la certeza a esta Alzada que, ciertamente, el ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, no está residenciado en Venezuela, razón por la que debe citársele de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil, ya que de acuerdo a los postulados de la Constitución vigente, la verdad verdadera debe prevalecer sobre la verdad procesal, ya que el Oficio enviado por el SAIME no registra su salida, entendiendo que en el año 1999 no se contaba con sistema computarizado de alta tecnología y actualizado para el momento en el que constasen las entradas y salidas migratorias, puesto que la creación del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) es posterior. Por todo lo anterior, se declara con lugar la apelación, anulando la citación hecha en el proceso a Carlos Amílcar Uzcátegui Moreno, ordenándose la reposición de la causa al estado de citar de conformidad con el artículo 224 del código de procedimiento civil. Así se precisa.

II
CITACION PRESUNTA
La figura de la citación presunta, se encuentra regulada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, así:
“Artículo 216.- La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación, mediante diligencia suscrita ante el Secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”
Sobre el tema, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 00603 de fecha 15/07/2004, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó:
“ “...De la expresión utilizada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ‘...antes de la citación...’, se deduce sin duda, que la hipótesis de la citación presunta, puede ocurrir cuando todavía no se han agotado las modalidades previstas para realizarla, pues, en primer término, la expresión no distingue entre alguna de ellas, y, en segundo término, porque es evidente que la orden dada por el legislador al juez en el artículo 224 eiusdem, cumplido el trámite de la última modalidad de citación, esto es, la del demandado que no se encuentre en la República, de nombrarle un defensor ad-litem, impide la posibilidad de una citación presunta, ya que, en ese momento, la consecuencia de una diligencia realizada o la presencia en un acto del proceso, de un apoderado sin facultad expresa para darse por citado, sólo puede ser, de conformidad con lo establecido en el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, que el nombramiento del defensor se haga en ese apoderado...”.
La noción antes expuesta tiene una excepción contemplada en el propio artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que cuando ocurra alguna de las hipótesis previstas en el artículo 216 eiusdem, no es menester que el apoderado presente, cuando realiza la diligencia o cuando presencie un acto en el proceso, un poder con facultad expresa para darse por citado, pues, en ese caso, la citación surge de la presunción de que la parte está enterada de la demanda y no de la facultad específica atribuida al apoderado...” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16-06-1994, en el juicio seguido por los ciudadanos Efraín Alvarado y otros contra Pedro Felipe Mora, reiterada el 3 de agosto de 1998, expediente N° 97-586, sentencia N° 613).
De acuerdo al criterio expresado por la Sala de Casación Civil, las actuaciones procesales previas a la citación formal del defensor ad-litem, como la aceptación del cargo, no pueden ser consideradas generadoras de la citación presunta que establece el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, pues es necesario que este acto de citación cumpla con una serie de formalidades requeridas por la Ley, toda vez que el defensor ad-litem no puede ser considerado un apoderado judicial designado por la parte, sino un funcionario nombrado por el Tribunal.
De acuerdo al criterio señalado, no puede entenderse que el acto de aceptación del cargo del defensor ad-litem, cumplido en fecha 15 de marzo de 2001 por la abogada designada, Carmen Candallo Medina, folio 49 del expediente, pueda constituir un acto de citación presunta de acuerdo al artículo 216 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00603-150704-02572.htm)
Así, de la decisión transcrita, esta Alzada encuentra que un abogado que obra sin poder invocando la figura contenida en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, no ha sido designado por la parte para esa causa en particular y en cuanto a que se establezca la citación presunta del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, esta última tiene como formalidad para su validez que el apoderado al momento de realizar la diligencia presente un poder que le acredite con facultad expresa para ello, lo que para el caso que se resuelve no es aplicable en razón de la intervención con base en la figura del artículo 168 ejusdem, por lo que no puede considerarse ni aún menos tenerse como válida la citación presunta del ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui declarada producto de las actuaciones de la abogada Consuelo Barrios Trejo, como representante sin poder conforme al artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que se declara con lugar la apelación, nula la citación de la parte demandada, ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, declarada en el fallo recurrido así como todas las actuaciones siguientes, ordenándose la reposición de la causa al estado de cumplir con la citación del mismo de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Consuelo Barrios Trejo, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, contra el auto dictado en fecha veintidós (22) de julio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha veintidós (22) de julio de 2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE ANULA la citación de la parte demandada, ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, SE ORDENA la reposición de la causa al estado de citar a la parte demandada, ciudadano Carlos Amílcar Uzcátegui, de conformidad con el artículo 224 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: NO HAY CONDENA en costas procesales, por la naturaleza del litigio.
Queda así REVOCADO auto apelado.
NOTIFIQUESE A LAS PARTES.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad correspondiente.
El Juez,

Miguel José Belmonte Lozada.
La Secretaria,

Blanca Rosa González G.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las 11:25 de la mañana y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/brgg
Exp. N° 16-4292