TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
205° Y 157°

En fecha 20 de abril de 2015, este tribunal dio entrada y tramitó el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil “FINCA LA HUERFANA SOCIEDAD ANONIMA” inscrita en el Registro de Información Fiscal Nro 30358983-9, representada por la ciudadana JENNY JOSEFINA MARTINEZ LUJAN, titular de la cédula de identidad N° V-7.683.762, en su carácter de Administradora de la Sociedad Mercantil, asistida por el Abogado MANUEL GERARDO GRAZIA BONILLA, inscrito en el Inpreabogado Nro 59.580, en su carácter de Apoderado Judicial. Contra Resolución recurso Jerárquico Nro P/DE/GRF/CJT/DRJ/2014/020 de fecha 22/12/2014, emitida por el Presidente, del Instituto Nacional de Turismo (INATUR). (F -90)
En fecha 11 de noviembre de 2015 este tribunal dictó sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F-102).
En fecha 25 de noviembre de 2015, se recibió por correo electrónico escrito de promoción de pruebas por parte de la consultoría jurídica de INATUR. (Consignó Poder), (F-103).
En fecha 08 de diciembre de 2015, la Apoderada judicial de la sociedad mercantil “Finca la Huérfana Sociedad Anónima” Promovió pruebas, (F-109).
En fecha 17 de diciembre de 2015, este tribunal admitió las pruebas consignadas por las partes. (F-112).
En fecha 09 de marzo de 2016, se dictó auto de visto, (F-113).
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El apoderado Judicial de la contribuyente alega que el instituto nacional de turismo incurrió en falso supuesto y ausencia de pronunciamiento de lo recurrido y del análisis de la causa de inadmisibilidad del recurso, errónea interpretación de la norma por parte de la administración de INATUR al dar por hecho que el pago de intereses moratorios en abril del año 2010 fue un reconocimiento del ilícito que da paso a la aplicación del COT…(), el cual no era aplicable para la época, violando el principio de irretroactividad de la ley. Así como también la violación al derecho a la tutela judicial efectiva y la confianza legítima, aunado a ello la improcedencia de la multa, la violación de los principios constitucionales y vicios de fondo administrativo del acto recurrido al no pronunciarse sobre el fondo del asunto.

II
ACTO RECURRIDO
El presidente Administración Tributaria del Instituto Nacional de Turismo emitió Resolución de Jerárquico Nro P/DE/GRF/CJT/DRJ/2014/020 de fecha 22 de diciembre de 2014, luego de la revisión del escrito presentado por la co-apoderada judicial de la contribuyente constató lo siguiente:

“… () Que la persona natural que constituye la compañía (accionistas) o aquellas que han sido autorizadas para representar a la persona jurídica de que se trate , al interponer el escrito contentivo del recurso jerárquico ante la administración tributaria, deben identificarse como personas naturales que son, e indicar el carácter con el cual actúan y además deberán estar asistidas por un profesional del derecho o de cualquier otro profesional afín al área tributaria la cual en el mas simple de los casos debe indicarlo en el escrito en el que se expone la pretensión, y en caso de estar representado, tal carácter debe constar en autos, mediante documento poder debidamente otorgado.
De tal manera que como lo establece el artículo 250 numeral 4 del COT, constituye una causal de inadmisibilidad el no estar asistido de abogado. De igual forma arguye que luego de la revisión de la carta poder consignada por la abogada Gloria Esther Díaz Rivas el cual actúa como co-apoderada según consta en los documentos insertos en el expediente(F-68), el mandato fue dado mediante documento privado realizado entre particulares, en el que no ha intervenido ningún funcionario público para dar fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado, por lo tanto no tiene valor probatorio, pues de la verdad de ellas depende toda su eficacia. En tal sentido esta instancia administrativa concluye que el recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente es INADMISIBLE POR FALTA DE ASISTENCIA de conformidad con las disposiciones legales antes citadas.

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Pieza Principal.-
Folio: 16 al 27 Descripción: Copia de la cédula de identidad de la administradora, registro de Información Fiscal y registro mercantil de la sociedad mercantil Finca la Huérfana Sociedad Anónima.
Valor Probatorio: De los cuales se desprende la debida inserción de la empresa recurrente en los registros llevados por el SENIAT, así como el carácter de administradora que se atribuye la ciudadana Jenny Josefina Martínez Lujan.

Folio: 68 al 84 Descripción: La carta poder, Registro de Información Fiscal de la administradora, solvencia de pago de la contribución Especial y estado de cuenta de fecha 15/02/2012, certificación de solvencia de pago y estado de cuenta de fecha 16/10/2006, constancia de pago de fecha 12/09/2008, estado de cuenta de fecha 11/09/2008, solvencia de pago y estado de cuenta de de fecha 13/11/2013,
Valor Probatorio: Del cual se desprende que el recurso interpuesto por la apoderada de la contribuyente, así como también, la carta poder que les acredita la facultad a los ciudadanos abogados, Gloria Esther Díaz Rivas, Rosa Zambrano Prato, Manuel Gerardo Gracia Bonilla, inscrito en el inpreabogado Nros. 71.668, 78.998, 59.580, el domicilio fiscal de la administradora de la Finca la Huérfana, la adquisición de la solvencia de los años 2006, 2008, 2011, 2013.

A todos los anteriores documentales, se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario 2014, y de ellos se desprende:

Que luego del procedimiento de verificación en sede administrativa de los archivos de la Gerencia de Recaudación y Fiscalización, constatando la situación tributaria del contribuyente “Finca la Huérfana Sociedad Anónima”, para los periodos de imposición comprendidos desde enero 2006 hasta Junio 2009, ambos inclusive, determinando que el contribuyente de autos declaró extemporáneamente la contribución especial de 1% por la prestación de Servicios Turísticos, a la cual estaba sujeto para los periodos fiscales investigados, sancionado conforme a lo establecido en el artículo 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario. Y que pago con retraso los tributos debidos constituyendo un ilícito material sancionado conforme a lo establecido en el artículo 110 del Código Orgánico Tributario, y se actualizará a la unidad tributaria vigente para el momento del pago de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del mismo Código.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Punto Previo: Antes de proceder a resolver los alegatos expuestos por la recurrente considera quien aquí decide, dejar sentado el artículo 342 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), que conceptualiza:

Artículo 342. Para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este Código, se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En razón al cual, la presente decisión se resolverá con fundamento en el Código Orgánico Tributario del 2001, dado que el ilícito material objeto de controversia ocurrió durante su vigencia así como también se le aplicará la Ley Orgánica de Turismo vigente para el momento de la comisión del ilícito.
Aclarado lo anterior, observa esta Juzgadora que la controversia en el caso de autos, esta orientada a revisar: 1) Sí, es procedente la inadmisibilidad del recurso tal como lo declara INATUR, por cuanto la misma resolvió que no estaba debidamente asistido de un abogado o de un profesional afín al área, en un mismo orden de ideas pasar a revisar el fondo del asunto que no fue resuelto por el ente para fiscal.
Expuesto anterior, procede este despacho resumir el extenso y complicado recurso en los siguientes términos:

1) En cuanto al falso supuesto, ausencia de pronunciamiento de lo recurrido y del análisis de la causa de inadmisibilidad del recurso, la violación al derecho a la tutela judicial efectiva, la confianza legítima.
Arguye el recurrente que la Administración Tributaria de INATUR que el actuar del ente recurrido es contradictorio ya que no admite el recurso por falta de asistencia y representación en consecuencia de la abogada Gloria Ester Díaz a la cual conferí carta poder pero la misma fue notificada del acto…(), de igual forma que el régimen de representación de una persona en sede administrativa es muy amplio, bastando la simple diligencia en la petición para que se entienda facultado el designado para representar al administrado.
Conforme al alegato antes expuesto, esta juzgadora considera imprescindible traer a colación sentencia N° 0161 de fecha 20 de septiembre de 2007, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:
…/…
Al respecto, y en cuanto a los procedimientos en sede administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en sus artículos 25 y 26, permite que la representación se otorgue por simple designación.

Dichos artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 25. Cuando no sea expresamente requerida su comparecencia personal, los administrados podrán hacerse representar y, en tal caso, la administración se entenderá con el representante designado.
Artículo 26. La representación señalada en el artículo anterior podrá ser otorgada por simple designación en la petición o recurso ante la administración o acreditándola por documento registrado o autenticado.”.

En efecto, las normas transcritas establecen el régimen general aplicable a las actuaciones que deban realizar los administrados frente a las autoridades administrativas, las cuales pueden efectuarse, entre otras formas, mediante la representación otorgada por documento registrado o autenticado, así como por simple designación en la petición o recurso a ejercer.
Sobre este particular, debe advertirse que los artículos a los que se hizo referencia (25 y 26 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) deben interpretarse de manera sistemática, concatenándolos con los principios que informan el procedimiento administrativo. En armonía con lo anterior, debe tomarse en cuenta que este tipo de procedimiento se caracteriza por la no formalidad, lo cual implica una cierta flexibilidad la cual permite que la actuación de los particulares no se vea limitada por formalismos exageradas que le imposibiliten el ejercicio de sus derechos.

De la sentencia antes expuesta, se infiere que en efecto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no establece formalidad alguna para actuar frente a las autoridades administrativas, ni establece la obligatoriedad de hacerse representar de abogado, dado que es potestativo y discrecional del propio administrado otorgar carta poder a quien lo representará, en virtud de que la actividad administrativa prescinde de formalismos extremos.
De igual forma el artículo 11 de la Ley de Simplificación de Tramites Administrativos, establece que no es necesaria la comparecencia personal del interesado para realizar tramitaciones ante la administración pública, debiéndose exigir la presentación de carta poder a la persona que actué en su representación.
Por todo lo antes expuesto, se da por sentado que la contribuyente está asistida por un abogado, por lo cual debió la administración tributaria admitir el recurso y resolver el fondo del asunto controvertido, razón por la cual quien aquí decide pasa a revisar el mismo a fin de garantizar los derechos constitucionales, y brindar al administrado la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución Nacional. Así se decide.

FONDO DE LA CAUSA:
2) Con respecto a la errónea interpretación de la norma por parte de la administración de INATUR al dar por hecho que el pago de intereses moratorios en abril del año 2010 fue un reconocimiento del ilícito que da paso a la aplicación del COT… (), El cual no era aplicable para la época, violando el principio de irretroactividad de la ley, la violación del principio de la legalidad por sancionar con una ley que no preveía un ilícito como era la Ley 2005 la cual aplicaría para los periodos Enero 2006 hasta agosto 2006, ambos inclusive; octubre noviembre y diciembre del año 2006, desde enero 2007 hasta diciembre 2007, ambos inclusive; los meses de enero, febrero, mayo, junio y julio del año 2008, y luego para los meses de febrero, mayo y junio del 2009; en conclusión no se debía aplicar el Código Orgánico Tributario, sino desde la Ley Orgánica de turismo(2005 y 2008), vigente para el momento de la comisión del ilícito.

Ahora bien, el hecho que el contribuyente haya pagado los interés de mora no significa que haya reconocido los ilícitos, sino que efectivamente pago con retardo, obviamente que la administración tributaria debe sancionarlo de considerarlo procedente, es por ello que el ordenamiento jurídico establece los recurso para garantizar los derechos que considere vulnerados los contribuyentes.

En cuanto a la sanción formal y la violación a la tipicidad que forma parte del principio de legalidad por haber sancionado los periodos 2005 hasta 2009 con un ilícito formal que no estaba previsto, por el hecho que la Ley no remitía al Código Orgánico Tributario sino que establecía solamente el ilícito material textualmente indica:

Ley Orgánica de Turismo promulgada en julio del año 2005:
Artículo 81: se crea una contribución especial que deberá ser cancelada por los prestadores de servicio turísticos a objeto de participar y beneficiarse de los planes de promoción turística y de capacitación, formación y desarrollo de recursos humanos para la participación. Dicho aporte equivale al uno (1%) de las facturas pagadas por los consumidores de los servicios turísticos.
La contribución prevista en este articulo y en ningún caso podrá ser transferida al usuario final, debiendo efectuar al prestador del servicio la respectiva declaración, registro y demás deberes establecidos por el Instituto nacional de Promoción y Capacitación Turística INATUR. El no cumplimiento de esta disposición será sancionado de acuerdo a lo previsto en esta ley.

Artículo 99: serán sancionados con multa de cien unidades tributarias (100 U.T) a mil unidades tributarias (1000 U.T), en función de la clasificación y categorización del prestador del servicio turístico y sin perjuicio de las demás sanciones, quienes:

…() numeral 4. No enteren mensualmente al Instituto Nacional de Promoción y Capacitación Turística INATUR, la contribución especial a su cargo, equivalente al uno por ciento del total de las facturas por los servicios prestados (1%) del total de la factura por los servicios prestados.

Artículo 100: en los casos de reincidencia, los infractores serán sancionados con una multa equivalente a la que originalmente le haya sido impuesta, incrementada en un cien por ciento (100%).
En caso de concurrencia de dos o más infracciones, se aplicará la sanción mayor entre dichas infracciones, incrementada en un doscientos por ciento (200%). A los efectos de las sanciones establecidas en este titulo se entiende por reincidencia la conducta del infractor que incurra en dos o más infracciones de las previstas en esta ley, en el transcurso de un (1) año contado a partir de la imposición de la primera sanción.

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Turismo (publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.88 9 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008).

Artículo 15. Los prestadores de servicios turísticos deberán cancelar la contribución especial equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos mensuales obtenidos. El monto de la contribución especial será destinado para los planes de promoción turística y de capacitación y formación de las ciudadanas y ciudadanos para el desarrollo del turismo.
Los prestadores de servicios turísticos son responsables de la contribución prevista en este artículo y en ningún caso podrá ser transferida al usuario final, debiendo efectuar el prestador del servicio turístico la respectiva declaración, registro y demás deberes establecidos por el Instituto Nacional de Turismo (INATUR). El incumplimiento de esta disposición será sancionado de acuerdo a lo previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo.

Artículo 16. Los prestadores de servicios turísticos deberán enterar la contribución especial dentro de los primeros quince (15) días hábiles siguientes al cierre del respectivo mes que se declara, salvo justificación motivada aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de Turismo (INATUR). A tales efectos, deberán depositar el monto correspondiente en una cuenta bancaria que, para tales fines, establecerá el Instituto Nacional de Turismo (INATUR).

Artículo 104. Serán sancionados con multa de seiscientas unidades tributarias (600 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), en función de la clasificación y categorización del prestador del servicio turístico y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales, quienes:
…() numeral 6.Incumplan con el deber formal de pagar la contribución especial del uno por ciento (1%) al Instituto Nacional de Turismo (INATUR).

Gaceta Oficial Nº 6.079 del 15 de junio de 2012 Deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Turismo, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.88 9 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.

Artículo 16
Condición para el pago de la contribución especial
Los prestadores de servicios turísticos deberán pagar la contribución especial por la Prestación de Servicios Turísticos dentro de los primeros quince (15) días hábiles siguientes al cierre del respectivo mes que se declara, salvo justificación motivada aprobada por el Directorio del Instituto Nacional de Turismo INATUR. A tales efectos, deberán depositar los montos correspondientes en una cuenta bancaria destinada a la recaudación de la Contribución Especial por la Prestación de Servicios Turísticos, que establecerá el Instituto Nacional de Turismo INATUR. El incumplimiento del deber formal de declarar el pago, será sancionado por INATUR, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario. Resaltado propio.

En el acto sancionatorio Resolución de Imposición de Sanciones Verificación de Deberes Formales Nro P/DE/GRF/RIS/2014/0781; el ente parafiscal sanciona de conformidad con el artículo 103 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, con multa de 5 unidades tributarias por cada periodo y luego la aumenta por reincidencia en 10 UT por cada periodo desde Enero 2006 hasta junio 2009 por el deber formal de no presentar las declaraciones dentro del plazo, y el ilícito material de conformidad con el articulo 110 eiusdems por pagar con retraso el impuesto.
Al comparar los tres decretos ley, concluye está juzgadora que en aplicación de la tipicidad sancionadora y el principio de legalidad que implica que no puede sancionarse por hecho no previstos en la norma jurídica, es decir, que si la Ley no prevé sanción por incumplimiento del pago con retardo, no puede sancionarse ese hecho.
En materia tributaria el Código Orgánico Tributario establece sanciones genéricas, y las leyes tributarias los deberes formales por lo que en principio no es necesario la remisión para la aplicación del Código Orgánico Tributario, sin embargo la Ley Orgánica del Turismo 2005 y 2008 señalaba expresamente que los ilícito se sancionarían por está misma ley lo que implica que excluía la aplicación genérica del régimen sancionatorio contemplado por el Código Orgánico Tributario, ello es así pues en la reforma del 2012 en su artículo 16 antes señalado, el legislador modifica expresamente e incluye el deber formal de declarar y pagar, haciendo referencia a aplicación del Código Orgánico Tributario, y la sanción especifica por el deber formal por lo que debe aplicarse de allí en adelante y así se decide.
Es importe aclarar que el pago extemporáneo, fue voluntario por lo que no fue producto de ningún procedimiento de verificación o fiscalización por lo que en este caso no procede la sanción aplicada conforme lo establece la Resolución de Imposición de Sanciones Verificación de Deberes Formales Nro P/DE/GRF/RIS/2014/0781, ya que los mismos no se encuentran configurados en la norma vigente para el momento de la comisión del ilícito tributario. En consecuencia se anulan todas las multas. Y así se decide.
En consecuencia a lo expuesto anteriormente se anula la resolución del Jerárquico P/DE/GRF/CJT/DRJ/2014/020 de fecha veintidós (22) de diciembre de 2014, emanada por el presidente del Instituto Nacional de Turismo y la resolución de imposición de Sanción Verificación de Deberes Formales Nro P/DE/GRF/RIS/2014/0781 de fecha tres (03) de julio de 2014, emanada por el Gerente de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo. Así se decide.
En cuanto a las costas procesales, las mismas son improcedentes de conformidad con el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 00215 del 10/03/2010, caso: Guerrero Valverde, C.A., (GUEVALCA). Y así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la sociedad mercantil “FINCA LA HUERFANA SOCIEDAD ANÓNIMA” inscrita en el Registro de Información Fiscal Nro 30358983-9, representada por la ciudadana JENNY JOSEFINA MARTINEZ LUJAN, titular de la cédula de identidad N° V-7.683.762, en su carácter de Administradora de la Sociedad Mercantil, asistida por el Abogado MANUEL GERARDO GRAZIA BONILLA, inscrito en el Inpreabogado Nro 59.580, en su carácter de Apoderado Judicial. Contra Resolución recurso Jerárquico Nro P/DE/GRF/CJT/DRJ/2014/020 de fecha 22/12/2014, emitida por el Presidente, del Instituto Nacional de Turismo (INATUR)
2. SE ANULA, la resolución del Jerárquico P/DE/GRF/CJT/DRJ/2014/020 de fecha veintidós (22) de diciembre de 2014, emanada por el presidente del Instituto Nacional de Turismo y la resolución de imposición de Sanción Verificación de Deberes Formales Nro P/DE/GRF/RIS/2014/0781 de fecha tres (03) de julio de 2014, emanada por el Gerente de Recaudación y Fiscalización del Instituto Nacional de Turismo (INATUR).
3. IMPROCEDENTE LA CONDENA COSTAS PROCESALES, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
4.- NOTIFÍQUESE, al Presidente del Instituto Nacional de Turismo (INATUR), de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. La notificación se realizará por correo con acuse de recibo de conformidad con lo establecido el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016), año 205° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Cúmplase.-ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ. (FDO). JUEZ TITULAR. WENDY MONCADA (FDO). LA SECRETARIA. En la misma fecha se registro la anterior sentencia bajo el N° 045- 2016; y se libro oficio N° 194-16. Exp N° 3118,

LA SECRETARIA

Exp N° 3118
ABCS/Gisela