LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL


Exp. No. 007769


En fecha 10 de febrero de 2016, el ciudadano JOSE JESUS SIRA FIGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 18.461.325, asistido por la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 144.736, Defensora Pública Tercera en Materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrita a la Unidad Regional del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, interpuso querella funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra la Decisión 9700-001-020-15, de fecha 07 de diciembre de 2015, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).

En fecha 15 de febrero de 2016, se dio entrada al presente expediente.

En fecha 16 de febrero de 2016, se dictó auto mediante el cual se admitió la presente causa, conforme lo prevé el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 18 de febrero de 2016, se ordenó la citación del ciudadano Procurador General de la República, así como la notificación del ciudadano Defensor Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordenó la notificación de los ciudadanos Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) y Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz.
En fecha 03 de marzo de 2016, previo aporte de los fotostatos requeridos se aperturó cuaderno separado a los fines de proveer sobre el amparo cautelar, medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada interpuesta conjuntamente con la querella funcionarial relacionada con la presente causa.
Ahora bien, a los fines legales pertinentes pasa este Juzgado a pronunciarse en relación al amparo cautelar solicitado, y al respecto observa:
I
DEL AMPARO CAUTELAR
La parte actora solicitó amparo cautelar en virtud de la Decisión No. 9700-001-020-15, de fecha 07 de diciembre de 2015, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante la cual fue destituido del cargo de Auxiliar Administrativo adscrito nominalmente a la Sub-Delegación de Caucagua del referido ente policial, afectando su derecho al trabajo y la protección familiar consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Narró que en fecha 16 de noviembre de 2014, se encontraba desempeñando sus labores habituales en el Club Campestre El Rodeo como funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).
Precisó que una vez terminada sus labores, procedió a retirarse a su residencia a bordo de un vehiculo automotor marca “Nissan, placa CICPC 30857”, dejando constancia de ello en las novedades diarias de su salida del referido Club Campestre.
Agregó que en ningún momento procedió a llevarse a su residencia sin autorización previa el vehiculo automotor anteriormente señalado, en razón del consentimiento del Director del Director del Club Campestre El Rodeo, ciudadano Samuel Hernández tal como consta en las novedades diarias del día 15 de noviembre de 2014, así como en el expediente disciplinario respectivo.
Refirió que en fecha 16 de noviembre de 2014, estando en compañía de su “compadre” y a bordo del vehiculo automotor marca “Nissan, placa CICPC 30857”, fue interceptado por una comisión de la Guardia Nacional, donde posterior a la inspección ocular del vehiculo realizada por dichos funcionarios, se extrajo una escopeta de la parte posterior de un bolso.
Explicó que ante tal situación desconocía de la existencia de tal arma de fuego y que el bolso donde se encontraba la misma era propiedad de su acompañante.
Por lo anterior, en fecha 07 de diciembre de 2015, el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), acordó su destitución mediante Decisión No. 9700-001-020-15.
Explicó que el acto administrativo que resolvió su destitución violó principios fundamentales del debido proceso, del derecho a la defensa, así como la presunción de inocencia, garantizados por el ordenamiento jurídico vigente.
Señaló que los requisitos para acordar la presente solicitud amparo cautelar se materializan en la afectación de su derecho al trabajo, así como a la protección de su grupo familiar, específicamente en razón de sus cuatro (04) menores hijos en edades comprendidas de tres (03) a seis (06) años de edad, según copia de las actas de nacimiento anexadas al presente expediente.
Finalmente enfatizó que los niños en cuestión, se encuentran bajo su responsabilidad, por lo que su destitución le genera un cambio drástico en el desenvolvimiento de su grupo familiar, ya que no cuenta con otra fuente de ingresos para cubrir con las necesidades de manutención y educación de los mismos, quedando en un estado de minusvalía social y humana.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia solicitó medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Decisión No. 020-15, de fecha 07 de diciembre de 2015, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).

Sostuvo que en el presente caso la presunción del buen derecho que reclama, se desprende de los alegatos expuestos en relación a los vicios que afectan el acto administrativo que procedió a destituirlo del citado ente policial, sin la existencia de una sentencia condenatoria que demuestre algún tipo de responsabilidad penal.

Señaló que el fumus bonis iuris debe ser analizado con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho alegado, toda vez que fue suspendido del cargo y sueldo en fecha 16 de junio de 2015 y luego de su reincorporación al Cuerpo Policial no se ha cancelado lo correspondiente al pago luego de que se otorgara el beneficio de una medida menos gravosa mientras continua el juicio oral y público.

Explicó que la medida de destitución realizada por la Administración le ocasiona un daño irreparable que se extiende a su entorno familiar en el aspecto económico y psicológico, por cuanto no ha podido obtener ingresos para honrar sus obligaciones económicas.

Acotó en virtud de lo anteriormente narrado que se encuentran cubiertos los extremos relativos al fumus boni iuris y al periculum in mora, por lo que solicitó “sea declarada Con Lugar la Suspensión de la Medida tomada por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de Destitución en la Decisión 020-15, de fecha siete (07) de diciembre del año dos mil quince 2015”.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En relación a la presente solicitud, el querellante manifestó que en el supuesto negado de que éste Órgano Jurisdiccional no encontrase suficientes motivos que hagan factible la procedencia del amparo cautelar solicitado, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso a tenor de lo dispuesto en artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se acuerde medida cautelar innominada consistente en el pago de su sueldo como funcionario Auxiliar Administrativo desde el momento de su suspensión del cargo, la cual se materializo a través de Memorando de fecha 16 de junio de 2015, suscrito por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal en relación a las peticiones realizadas por la parte actora, observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo contempla lo siguiente:

“… A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”

De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Ahora bien, conforme al criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, no corresponde al Juez, al conocer del mismo, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Por ello, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
Dicho lo anterior, estima este Órgano Jurisdiccional que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de manera inmediata la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Conforme a lo anterior, observa este Juzgado que la pretensión de la parte actora en razón al amparo cautelar consiste en la restitución de su situación jurídica quebrantada a través de la Decisión No. 9700-001-020-15, de fecha 07 de diciembre de 2015, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), mediante la cual fue destituido del cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la Sub-Delegación de Caucagua del referido ente, lo cual no solo perjudica su derecho constitucional al trabajo, sino que afecta la garantía de protección integral de la familia, como célula fundamental de la sociedad.

Así las cosas, corresponde al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por la parte actora, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la medida amparo cautelar solicitada, y a los fines de indagar sobre la posibilidad de existencia del derecho que se reclama, observa que para determinar la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados por el querellante, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo cuya nulidad aquí se pretende, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial.

Con respecto a la vulneración de la protección integral de la familia, considera necesario quien aquí decide hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

“El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Asimismo, el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

En sintonía con lo anterior, cabe señalar lo establecido en el artículo 3 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad:

“El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias”.


En este orden de ideas, conviene precisar lo establecido por la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en su artículo 335, al prever lo siguiente:

“La trabajadora en estado de gravidez gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en esta ley”. (Subrayado y resaltado de este Juzgado)

Para evidenciar lo dicho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia No.745, de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:

“En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no”.

Del contenido de las disposiciones anteriormente transcritas, se infiere ciertamente la protección de la familia como una institución de rango constitucional y normativo, en donde se garantiza el resguardo de los derechos de quienes ejercen su jefatura, en este caso por ejemplo, supone la imposibilidad de retirar a un funcionario en el ejercicio de la función pública, si está protegido por la inamovilidad en virtud del fuero paternal.

Sin embargo, vistos y analizados los recaudos presentados por la parte actora, se tiene que corren insertos a los folios 35, 36, 37 y 38 del expediente principal, copias simples de las Actas de Nacimiento de los menores (cuyos nombres se omiten, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); nacidos en fechas 04 de enero de 2012, 27 de enero de 2010, 27 de diciembre de 2012 y 19 de enero de 2010, respectivamente; en las cuales identifican el nombre del padre como JOSÉ JESUS SIRA FIGUERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 18.461.325, lo cual comporta plena prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para constatar que para el momento de dictarse el acto administrativo hoy impugnado (esto es el 07 de diciembre de 2015), el querellante no se encontraba amparado bajo el beneficio de fuero paternal, toda vez que sus menores hijos superaban la edad de tres (03) años, por lo que la solicitud de amparo cautelar contraviene lo previsto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras que protege a los trabajadores de ser retirados de sus puestos de trabajo siempre y cuando sus hijos no superen los dos (02) años de edad, razón por lo cual resulta forzoso para quien decide declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide.

Con respecto a la suspensión de los efectos solicitada de manera subsidiaria por la representación judicial de la parte actora, se observa que de conformidad con los artículos 585, 586 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previamente citados en el amparo cautelar ut supra, el fumus boni iuris, el periculum in mora , así como el periculum in damni, forman parte de los fundamentos de derecho en que este Órgano Jurisdiccional basa su decisión en el momento de acordar o no la protección cautelar solicitada.

En este sentido, no es suficiente el alegato de la producción del daño, sino que en este deben configurarse los fundamentos anteriormente señalados, a los fines de la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; tal evidencia permitirá al Juez adoptar las medidas cautelares que tiendan al aseguramiento de la ejecución de lo juzgado, tal como lo expresa García de Enterría “no hay tutela judicial sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (García de Enterría, Eduardo. “Reflexiones sobre la Cosntitucionalizacion de las medidas cautelares en el contencioso administrativo”. Revista española de Derecho Administrativo, No. 76. Madrid, p,629.)

De allí que la medida cautelar de suspensión de efectos se constituya como una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión administrativa que eventualmente resultare anulada, lo cual atentaría a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En el presente caso, observa este Juzgado que la pretensión del recurrente en medida cautelar de suspensión de efectos consiste en que “sea declarada Con Lugar la Suspensión de la Medida tomada por la Dirección General Nacional del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) de Destitución en la Decisión 020-15, de fecha siete (07) de diciembre del año dos mil quince 2015”.
Así las cosas, considera este Sentenciador que para el otorgamiento de una protección cautelar, no basta indicar que la ejecución o inejecución de un acto causará un perjuicio, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; caso contrario al de autos en donde se evidencia que las presuntas violaciones de los derechos constitucionales alegados tienen un fin constitutivo mas no preventivo en razón al fondo de la pretensión, desvirtuando la naturaleza propia de las medidas cautelares lo que llevaría a este Tribunal a analizar y revisar normas de rango legal y sub-legal, que constituirían una ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida solicitada. Siendo ello así y con base en lo anteriormente expuesto, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada en la presente causa, razón por la cual la declara IMPROCEDENTE, y así se decide.
Con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada presentada por la parte actora, referida al pago de sueldos dejados de percibir posterior a su suspensión de su cargo a través de Memorando de fecha 16 de junio de 2015, suscrito por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), reitera este Órgano Jurisdiccional que por intermedio de la medida cautelar no puede pretender la parte querellante que el juzgador otorgue, en forma previa, exactamente lo mismo que se pide en el fondo, ya que de hacerlo, el juzgador incurriría en un prejuzgamiento del mérito de la causa, extralimitándose en consecuencia del carácter preventivo -no restablecedor- de las medidas cautelares, aunado al hecho de que la presente solicitud no cuenta con los extremos legales requeridos para que la misma sea acordada, lo cual forza a quien suscribe a declarar IMPROCEDENTE la presente solicitud, y así se decide.

V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar ejercido conjuntamente con querella funcionarial y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por el ciudadano JOSE JESUS SIRA FIGUERA, asistido por la abogada ROSA VIRGINIA GARCÍA VELASQUEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 144.736, Defensora Pública Tercera en Materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios y Funcionarias Policiales, adscrita a la Unidad Regional del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, contra la Decisión 9700-001-020-15, de fecha 07 de diciembre de 2015, suscrita por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC). SEGUNDO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado. TERCERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio del año dos mil 2016 (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,

Dr. ANGEL VARGAS RODRÍGUEZ
EL SECRETARIO,

VICTOR BRICEÑO
En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,


Exp. No. 007769/dj