TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel Pérez Ron.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

KENDRY JOSE GERARDI TORRES, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 26.594.671, plenamente identificado en autos.
XAVIER MANUEL MENDOZA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 25.977.941, plenamente identificado en autos.
BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-19.768.762, plenamente identificado en autos,
YEFREN VALMORE RODRIGUEZ SANCHEZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-9.238.167, plenamente identificado en autos.
JOSE GREGORIO LOZADA MELENDEZ, colombiano, titular de la cedula de identidad N° E-84.996.007.

DEFENSA

Abogado Yoel Angarita; Abogado Alexis Cáceres, Defensores Privados y Abogado Jorge Medina Defensor Público.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogadas Yuly Jemaive Osorio Andra y Anna María Hernández Mantilla, representantes de la Fiscalía Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Yuly Jemaive Osorio Andra y Anna María Hernández Mantilla, representantes de la Fiscalía Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2015 y publicada el 22 de octubre de 2015, por el abogado Gerson Alexander Niño, Juez del Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos declaro la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y ordeno retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines que se propendan la practica de las diligencias solicitadas por la defensa tendentes al esclarecimiento de los hechos y decreto la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos KENDRY JOSE GERARDI TORRES y XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO, por la presunta comisión de los delitos de facilitadores en el delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 84 del Código Penal y facilitadores en el delito de contrabando de extracción en la modalidad de desvío previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, por la comisión de los delitos de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y cooperador inmediato en el delito de contrabando de extracción en la modalidad de desvío, previsto y sancionado 64 de la ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 83 del Código Penal; YEFFREN VALMORE RODRIGUEZ SANCHEZ y JOSE GREGORIO LOZADA MELENDEZ, por la presunta comisión del delito de facilitadores en el delito de peculado doloso propio previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; de conformidad con lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

En fecha 24 de mayo de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 13 de junio de 2015, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 20 de octubre de 2015, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2015, las abogadas Yuly Jemaive Osorio Andra y Anna María Hernández Mantilla, representantes de la Fiscalía Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presenta escrito de recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y escritos de contestación, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-
De las excepciones opuestas por la defensa

Sostiene el abogado Yoel Angarita, entre otros particulares, en su condición de defensor del imputado, en síntesis, que durante la fase de investigación solicito ante la representación fiscal se solicitara una serie de información al SUNDEE a los fines de determinar la inexistencia de un manual de normas y procedimientos para los casos de ventas anticipadas, así como de, determinar que su defendido es la persona encargada del depósito, quien tendría asignada la función de ejecutar las ventas anticipadas y recibir el dinero, entres otras diligencias de investigación tendentes a aclarar los hechos objeto de investigación, y sin embargo, la representación fiscal, mediante oficio negó la práctica de la referida diligencia de investigación, al estimar que era impertinente por no guardar relación con lo peticionado y que la defensa no habría especificado su pertinencia para el esclarecimiento de los hechos.

Sobre el particular aprecia el juzgador, que al margen del mérito de la referida información resulta indiscutible que al versar directamente sobre los hechos objeto de investigación, además de útil, resulta pertinente y necesario para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, de manera que, debió la representación fiscal haber ordenado la práctica de las referidas diligencias de investigación, y que, adminiculado con las restantes diligencias practicadas, seguramente contribuyan al total esclarecimiento de los hechos y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.

Ahora bien, tal negativa fiscal incide negativamente en el derecho de prueba, inmanente del derecho a la defensa que le asisten a los justiciables, en todo estado y grado del proceso, y en toda clase de investigación, de cualesquier naturaleza, como uno de las garantías que informan el Principio Universal del Debido Proceso, que dada su naturaleza no es convalidable ni por el sujeto pasivo a quien se le privó del derecho fundamental ni por la instancia jurisdiccional, quien tiene el deber de propender el ejercicio efectivo de los derechos y granitas constitucional del justiciable.
De allí que, al haberse verificado la limitación al derecho de prueba durante la fase de investigación, mediante la negativa por parte de la representación fiscal contenida en el auto fiscal, sobre la práctica de las referidas diligencias de investigación, es por lo que, se ha limitado en derecho de defensa de los justiciables, y por ende, conforme a lo establecido en los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es anular el acto conclusivo acusatorio, y reponer la causa, conforme al primer aparte del artículo 180 eiusdem, a la fase preparatoria del proceso penal, a los fines que se reestablezca la situación jurídica infringida, mediante la práctica de la diligencias de investigación solicitada por la defensa, y así se decide.

Por cuanto aprecia el juzgador que los imputados han demostrado arraigo en el país, mediante las constancias de residencia correspondientes, estima el juzgador que se ha desvirtuado el peligro de fuga, estimando además, las naturaleza de lo resuelto ut supra, es por lo que, Se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados ciudadanos KENDRY JOSÉ GERARDI TORRES, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 03/07/1996, de 19 años de edad, titular de la cedula Numero V-26.594.671, de estado civil soltero, de ocupación estudiante, hijo de Fanny Mora (v) y de Ubaldo Gerardi (f) residenciado en Santa Teresa, calle 1, bis B, casa sin número, San Cristóbal estado Táchira, Teléfono: 0414-7283253; XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 04/08/1996, de 19 años de edad, titular de la cedula Numero V-25.977.941, de estado civil soltero, de ocupación caletero, hijo de Yelitza Mendoza (v) y de Javier Rojas (v), residenciado en Cuesta del trapiche, vía principal, vía principal, casa 0-003,San Cristóbal estado Táchira, Teléfono: 0414-0746682; por la presunta comisión de los delitos de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y FACILITADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDA DE DESVIO previsto y sancionado en el articulo 64 la Ley Orgánica de Precios Justos. BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Táriba Municipio Cárdenas, Estado Táchira, nacido el 27/06/1988, de 27 años de edad, titular de la cedula Numero V-19.768.762, de estado civil soltero, de ocupación depositario, residenciado Barrio Santa Teresa, calle 1 bis A, N° 3-59, San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0424-7367412 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDAD DE DESVIO previsto y sancionado en el articulo 64 en la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia a con el artículo 83 del Código Penal.; YEFREN VALMORE RODRIGUEZ SÁNCHEZ, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 29/02/1968, de 47 años de edad, titular de la cedula Numero V-9.238.167, de estado civil soltero, de ocupación Piscicultor, hijo de Gladys Sánchez (v) y de Omar Rodríguez (v), residenciado en Urbanización Torbes, avenida Cárdenas, Qta. Hueska , San Cristóbal Estado Táchira, Teléfono: 0276-3418214 y 0414-7046179, y JOSÉ GREGORIO LOZADA MELENDEZ, quien es de nacionalidad Colombiano, natural de Armedo Tolima República de Colombia, nacido el 12/04/1980, de 35 años de edad, titular de la cedula Numero 84.996.007, de estado civil soltero, de ocupación caletero, hijo de Magaly Meléndez (f) y de Carlos Lozada (f), residenciado en Barrio Colón, calle 2, casa N° 1-83, San Cristóbal Estado Táchira, Teléfono: 0414-0799011; por la presunta comisión del delito de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDAD DE DESVIO previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1)presentaciones una vez cada 8 días ante este circuito judicial penal 2)prohibición de cometer nuevos hechos punibles2)presentación de dos fiadores que deberá acreditar tener un ingreso igual o superior a 50 UT, debe presentar balance general, carta de residencia, certificación de ingresos y copia de cedula 4) obligación de someterse a todos los actos del proceso. ORDENA LA REMISION DE LA CAUSA A LA FISCALIA DE ORIGEN A LOS FINES DE PRESENTAR ACTO CONCLUSIVO.

CAPITULO V

Por los razonamientos anteriormente esbozados, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Seis del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:
PRIMERO: DECLARA LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y SE ORDENA RETROTRAER LA CAUSA A LA FASE DE INVESTIGACION A LOS FINES DE QUE SE PROPENDAN LA PRACTICA DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA TENDENTES AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS.
SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los imputados ciudadanos KENDRY JOSÉ GERARDI TORRES, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 03/07/1996, de 19 años de edad, titular de la cedula Numero V-26.594.671, de estado civil soltero, de ocupación estudiante, hijo de Fanny Mora (v) y de Ubaldo Gerardi (f) residenciado en Santa Teresa, calle 1, bis B, casa sin número, San Cristóbal estado Táchira, Teléfono: 0414-7283253; XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 04/08/1996, de 19 años de edad, titular de la cedula Numero V-25.977.941, de estado civil soltero, de ocupación caletero, hijo de Yelitza Mendoza (v) y de Javier Rojas (v), residenciado en Cuesta del trapiche, vía principal, vía principal, casa 0-003,San Cristóbal estado Táchira, Teléfono: 0414-0746682; por la presunta comisión de los delitos de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal y FACILITADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDA DE DESVIO previsto y sancionado en el articulo 64 la Ley Orgánica de Precios Justos. BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Táriba Municipio Cárdenas, Estado Táchira, nacido el 27/06/1988, de 27 años de edad, titular de la cedula Numero V-19.768.762, de estado civil soltero, de ocupación depositario, residenciado Barrio Santa Teresa, calle 1 bis A, N° 3-59, San Cristóbal Estado Táchira, teléfono 0424-7367412 por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDAD DE DESVIO previsto y sancionado en el articulo 64 en la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia a con el artículo 83 del Código Penal.; YEFREN VALMORE RODRIGUEZ SÁNCHEZ, quien es de nacionalidad Venezolano, natural de San Cristóbal, Estado Táchira, nacido el 29/02/1968, de 47 años de edad, titular de la cedula Numero V-9.238.167, de estado civil soltero, de ocupación Piscicultor, hijo de Gladys Sánchez (v) y de Omar Rodríguez (v), residenciado en Urbanización Torbes, avenida Cárdenas, Qta. Hueska , San Cristóbal Estado Táchira, Teléfono: 0276-3418214 y 0414-7046179, y JOSÉ GREGORIO LOZADA MELENDEZ, quien es de nacionalidad Colombiano, natural de Armedo Tolima República de Colombia, nacido el 12/04/1980, de 35 años de edad, titular de la cedula Numero 84.996.007, de estado civil soltero, de ocupación caletero, hijo de Magaly Meléndez (f) y de Carlos Lozada (f), residenciado en Barrio Colón, calle 2, casa N° 1-83, San Cristóbal Estado Táchira, Teléfono: 0414-0799011; por la presunta comisión del delito de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, CONTRABANDO DE EXTRACCION EN LA MODALIDAD DE DESVIO previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1)presentaciones una vez cada 8 días ante este circuito judicial penal 2)prohibición de cometer nuevos hechos punibles2)presentación de dos fiadores que deberá acreditar tener un ingreso igual o superior a 50 UT, debe presentar balance general, carta de residencia, certificación de ingresos y copia de cedula 4) obligación de someterse a todos los actos del proceso.
TERCERO: ORDENA LA REMISION DE LA CAUSA A LA FISCALIA DE ORIGEN A LOS FINES DE PRESENTAR ACTO CONCLUSIVO…”

DEL RECURSO INTERPUESTO

Las abogadas Yuly Jemaive Osorio Andra y Anna María Hernández Mantilla, representantes de la Fiscalía Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en su escrito de apelación expusieron lo siguiente:

“(Omissis)
II
CAPITULO SEGUNDO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

De conformidad con lo establecido en las normas adjetivas legales contenidas en los artículos 423, 424. 426 y 427, en su Primera parte, todos del Código Orgánico procesal Penal, relativos a la impugnabilidad Objetiva de los Recursos, no viéndose configuradas las condiciones previstas en el articulo 428 ejusdem y encontrándonos dentro del computo de la oportunidad legal establecido, para intentar este recurso, consideramos que el presente recurso es incoado por el sujetos (sic) procesal habilitado para ello, en la oportunidad legal debida prevista para tal efecto y en las condiciones establecidas por este mismo texto legal, es por lo que solicitamos que el presente recurso de alzada sea admitido y tramitado conforme a Derecho, considerando que el mismo van en contra de decisión emanada del Órgano Jurisdiccional en Primera Instancia, relativa a la Decisión de Autos, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Numero 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, dictada en fecha 20 de Octubre de 2015 y publicado su texto integro en fecha 22/10/2015, con ocasión a Audiencia Preliminar celebrada en la causa SP21-P-2015-012855, MP-353589-2015, en contra de los ciudadano YEFRENVALMORE RODRIGUEZ SANCHEZ Y JOSE GREGORIO LOZADA MELENDEZ por la presunta comisión del delito de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Venezolano. CONTRABANDO DE EXTRACCION en la modalidad de desvío previsto y sancionado en el articulo 64 de la ley de Precios Justos, contra el ciudadano BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN por la presunta comisión del delito PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la ley Contra la Corrupción COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el articulo 83 del Código Penal Venezolano XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO Y KENDRY JOSE GERRARDI por la presunta comisión de los delitos de FACILITADORES EN EL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el articulo 84 del Código penal venezolano FACILITADORES EN EL DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley de Precios Justos en perjuicio del Estado Venezolano, e(sic) la cual el Tribunal DESESTIMA LA ACUSACION PRESENTADA por el Ministerio Público.
III
CAPITULO TERCERO
DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La acción recurrente al acudir en alzada a través del ejercicio del recurso de apelación, tiene por objetivo únicamente obtener de la segunda instancia la revisión de la aplicación del adjetivo penal empleado en la prosecución de un proceso judicial, a los efectos de constatar lo aducido por quien ejerce la acción rescisoria, o bien en un caso hipotético constatar la presencia de oficio de alguna transgresión al dispositivo Constitucional y por consiguiente, verificada una violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional, formular los postulados a seguir a objeto de que se restablezca al solicitante el pleno goce y ejercicio de tales derechos, sin prejuzgar sobre ninguna otra materia.
ÚNICA DENUNCIA: INOSERBANCIA DE LA NORMA JURÍDICA

Eencontrándose(sic) cubiertos los extremos exigidos por la norma contenida en el articulo 439 numeral 7 en relación con el articulo 427 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el presente Recurso va dirigido contra la sentencia de Autos, emanada del tribunal de Primera Instancia en Función de Control Numero 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; estos recurrentes consideramos que con ese fallo, el mencionado Órgano Jurisdiccional inobservó la verdadera interpretación del articulo 174. 175. 178 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
Omissis
Es el caso ciudadanos magistrados(sic) que el Tribunal de Control sexto del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se limito a declara(sic) la nulidad de la acusación presentada por la representación fiscal obviando lo establecido en el código orgánico procesal penal (sic) en cuanto al contenido del auto que declare tal nulidad sin tomar por su parte en consideración que el legislador sabiamente estableció en la normativa adjetiva penal el llamado control judicial, el cual en la presente causa no fue intentado oportunamente por parte de los imputados de autos, que viendo en la fase preparatoria presuntamente vulnerado su derecho a la defensa por no haberse practicado diligencias de investigación solicitadas, pudieran haber recurrido en la Vian jurisdiccional si tal era el interés en la practica de las diligencias destinadas a desvirtuar las conductas punibles que habían sido atribuidas.
Ahora bien, es de mencionar que el proceso acusatorio venezolano se encuentra determinados por fases dentro de la que destaca la fase preparatoria la cual tiene como finalidad colectar y practicar diligencias tendiente al esclarecimiento de los hechos y búsqueda de la verdad, siendo que esta etapa se encuentra sometida a la dirección del Titular de la Acción Penal que es el Ministerio Público a quien le corresponde la practica de todas las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y en contrario deberá dejar constancia de su opinión negativa. Sin embargo el legislador estableció en esta fase el llamado CONTROL JUDICIAL.
En atención a lo mencionado es de destacar ciudadanos magistrados (sic) que establece el LIBRO SEGUNDO del Código Orgánico Procesal Penal lo relativo al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, mencionado el titulo I que su contenido se refiere a la fase preparatoria del proceso penal en cuanto a normas generales, siendo que en el mismo se encuentra inmerso del artículo 264 que establece textualmente lo siguiente:
Omisis
Del contenido del articulado anteriormente transcrito se evidencia que corresponde al Juez de Control controlar el cumplimiento entre otros de los principios y garantías establecidos en la Constitucion de la Republica Bolivariana de de Venezuela, establece claramente el contenido del articulo 305 de la normativa adjetiva penal lo relativo a la proposición de diligencias en la que se establece que las mismas podrán ser solicitadas al ministerio publico a los fines del esclarecimiento de los hechos, siendo que las mismas se llevaran a cabo si las considera pertinentes y mutiles debiendo dejar constancia a los efectos que ulteriormente correspondan, esto necesariamente en garantía al derecho a la defensa la oportunidad de recurrir ante la autoridad judicial dentro de esta fase de investigación, a los fines tal y como lo estableció el legislador del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad, mediante interposición del control judicial, tendiente avalorar las diligencias de investigación que fueron promovidas para desvirtuar las imputaciones formuladas, a los fines de ser practicadas si las mismas resultaran en todo caso ser ilícitas, necesarias, útiles y pertinentes.
De lo que se observa, que el accionante al tener en la vía ordinaria alternativas judiciales para el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, debió ejercer el llamado control judicial, a los fines de resarcir la presente vulneración en la que se vio inmerso.
Finalmente es de resaltar que esta representación fiscal en fecha 28 de agosto de 2015, se pronuncio sobre las diligencias solicitadas por el abogado JOEL OSWALDO ANGARITA Defensor Técnico de los imputados BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN. XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO Y KENDRY JOSES GERARDI TORRES en la que se dejo constancia de lo siguiente:
Omissis
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

En los Artículos 19, 20, 21, 22, 23, 26, 31, 51, 257 y 271 de la Constitucion de la República Bolivariana de Venezuela.
FUNDAMENTO LEGAL

En los Artículos 1, 8, 9, 13, 439 numeral 7 en relación con el articulo 427 del Código Orgánico Procesal Penal.
SOLUCION QUE SE PRETENDE

Por lo antes expuesto, solicitamos de esta honorable Corte de Apelaciones del Estado Táchira. DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTOS, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 439 numeral 7 en relación con el artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. “LAS SEÑALADAS EXPRESAMENTE EN LA LEY” “DECISION DESFAVORABLE, PORINOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURIDICA” y en consecuencia se admita el Recurso y se decida sobre la procedencia de la Cuestión Planteada y en consecuencia MODIFIQUE la Decisión impugnada…”

(omissis)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 18 de noviembre de 2015, el abogado Ramón Fernández Vega, con el carácter de defensor técnico del ciudadano YEFREN VALMORE RODRIGUEZ SANCHEZ; en fecha 17 de noviembre de 2015, el abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, defensor publico penal, con el carácter de defensor del ciudadano JOSE GREGORIO LOZADA; en fecha 01 de diciembre de 2015, el abogado Joel Oswaldo Angarita, en carácter de defensor de los ciudadano BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES, presentaron contestación del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, de la decisión de fecha 20 de octubre de 2015 y publicada el 22 de octubre de 2015, por el Tribunal Sexto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente:
Recurso interpuesto por el abogado Ramón Fernández Vega:

Omissis
CAPITULO II
DE LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA REPRESENTACION
FISCAL PARA “FUNDAMENTAR” EL RECURSO DE APELACION

Señala la representación fiscal en su escrito lo siguiente: “que en principio, la acción recurrente ejercida, al acudir en alzada, tiene por objeto únicamente obtener de la segunda instancia la revisión de la aplicación del adjetivo penal empleado en la prosecución de un proceso judicial, a los efectos e constatar lo aducido por quien ejerce la acción rescisoria, o bien en un caso hipotético, constatar la presencia de oficio de alguna transgresión al dispositivo constitucional y por consiguiente, verificada una violación o amenaza de violación del derecho o garantía constitucional…”
Entre otras cosas, establece la representación fiscal. Como única denuncia la contemplada en el articulo 439 numeral séptimo, LAS SEÑALDAS EXPRESAMENTE POR LA LEY, y en este sentido establece que con el fallo recurrido al Tribunal Sexto de Control INOBSERVO LA VERDADERA INTERPRETACION DE LOS ARTICULOS 174. 175. 178 y 179 del Código Orgánico Procesal penal, entre otras cosas establece que la representación fiscal no violento el derecho a la defensa de los imputados que solicitaron la practica de diligencias de investigación, ya que establece que el ministerio publico es el director de la investigación y que en esencia solo se limita a recibir la solicitud de practica de diligencias de investigación y a resolver sobre ellas, es decir, a ordenar su practica o a negar la misma, además de alegar que el imputado que solicito las practicas de diligencias y le fueron negadas, tenia la opción de acudir al control judicial para pedir al órgano jurisdiccional que ordenara la practica de dichas diligencias de investigación, conforme al Articulo 305 del Código Orgánico Procesal penal.
CAPITULO III.
DE LOS ARGUMENTOS EN DEFENSA DE LA DESICION

Ciudadanos Magistrados, con respecto a la decisión recurrida, esta defensa técnica considera que la misma esta totalmente ajustada a derecho y a la realidad procesal que se maneja actualmente. Como es. La negativa por parte de la Fiscalía a realizar diligencias de investigación que saben o presumen cambiaran drásticamente el curso de la investigación y por ende del proceso; en este sentido es menester recalcar que no existe en el proceso penal nada mas importante que EL DERECHO A LA DEFENSA, es la oportunidad y son los mecanismos adecuados para que los justiciables puedan intervenir en un determinado proceso penal que esta estructurado para obtener la verdad a cerca de la culpabilidad o no del sujeto pasivo.
Esta ajustada a la realidad la decisión recurrida. La cual fue emitida por el tribunal Sexto de Control, cuando en sus fundamentos establece: “Sobre el particular aprecia el Juzgador, que al margen del merito de la referida información resulta indiscutible que al versar directamente sobre los hechos objeto de investigación, además de útil, resulta pertinente y necesario para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, de manera que, debió la representación fiscal haber ordenado la practica de las referidas diligencias de investigación. Y que. Adminiculando con las restantes diligencias practicadas, seguramente contribuyan al total esclarecimiento de los hechos y determinar las responsabilidades a que hubiere lugar.”
Omissis
En este sentido, parece insólita la afirmación de la representante fiscal, al afirmar que el juez no debió anular la acusación fiscal ya que el imputado afectado debió acudir al control judicial antes de la audiencia y conforme al 305 del COPP, debió ejercer su derecho al control judicial, lo que llama a pensar en la que sugiere la Fiscalía Vigésimo tercera (sic) del Ministerio Público con esta frase, significaría esto que como el imputado perjudicado no ejerció el control judicial ante el órgano jurisdiccional en la etapa de investigación, la limitación al ejercicio de su derecho a la defensa desaparece?, algo insólito, ya que el derecho a la defensa es INVIOLABLE EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACION Y DEL PROCESO, y con afirmación las representantes fiscales ACEPTAN QUE VIOLARON EL DERECHO A LA DEFENSA del imputado pero alegan que el acto irrito (Acto Conclusivo) prevalezca en el tiempo ya que el imputado debió denunciar este hecho ante el órgano jurisdiccional con mas anticipación.
(omissis)

Recurso interpuesto por el abogado Jorge Enrique Medina Ramírez:

Omissis
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

Si bien es cierto, que en situaciones como la que ocurre en el presente caso, la defensa puede recurrir en vía jurisdiccional la negativa fiscal a practicar las diligencias de investigación que se soliciten oportunamente en el proceso penal, no puede considerarse como lo pretende la representación fiscal en su escrito recursivo, que la inactividad de la parte legitima para intentar el control judicial establecido en el articulo 264 de la Ley adjetiva penal, convalide en el proceso un vicio de nulidad absoluta como el que existe en el caso sub indice.
Respecto a los vicios de nulidad absoluta, el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal los considera como aquellos “concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitucion de la república, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales…”, los cuales por naturaleza, no son posibles de ser subsanados, ni convalidados en el proceso, por lo que pueden ser declarados de oficio, o a instancia de parte en todo estado y grado del proceso penal.
Ahora bien, al revisar los fundamentos establecidos por el a quo para declarar la nulidad de la acusación, encontramos que la misma surge como consecuencia de haber apreciado el juzgador que al margen del merito de la información que el defensor pretendía obtener a través de las diligencias de investigación solicitadas a la fiscalía, considero que indiscutiblemente dicha información versaba sobre los hechos investigados, de manera que, además de útil, la misma era necesaria para el esclarecimiento de la verdad, por lo que considera la recurrida que el Ministerio Público debió acordar la practica de las mismas, y al no haberlas propendido, tl negativa fiscal incidía negativamente en el derecho de prueba, inminente del derecho a la defensa que le asisten a los justiciables, en todo esta doy grado del proceso, como una de las garantías que informan el Principio Universal del Debido proceso, y que daba su naturaleza no era convalidable, ni por el sujeto pasivo a quien se le privo del derecho fundamental. Ni por la instancia jurisdiccional, quien tiene el deber de propender el ejercicio efectivo de los derechos y garantías constitucionales del justiciable.
De manera que, al haber apreciado el juzgador de la recurrida que las diligencias de investigación negadas por el Ministerio Público, no sólo versaban sobre los hechos investigados, sino que las mismas eran útiles y necesarias para el esclarecimiento de los hechos discutidos en el proceso, y cuyo argumento ni siquiera fue abatido por la representación fiscal en su escritorio recursivo, ni mucho menos expuso de manera motivada las razones por las que consideraba innecesario llevar a cabo las diligencias de investigación rechazadas, ello a los fines de desvirtuar el carácter de nulidad absoluta atribuido por el a quo, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, y como consecuencia de ello confirmar la decisión impugnada…”
(omissis)

Recurso interpuesto por el abogado Joel Oswaldo Angarita:
Omissis
“Ciudadanos Magistrados, la Apelación interpuesta por el Ministerio Público, no cuenta con fundamentos ni argumentos razonados, sino que por el contrario se circunscribe a justificar su escrito en supuestos que no pueden ni deben prevalecer sobre los principios fundamentales en los cuales se constituye el estado Venezolano. La afirmación anterior queda evidenciada en fiscales para solicitar a esta Honorable Alzada Judicial, que revoque la decisión mediante la cual declara la nulidad de la causación presentada por el ministerio publico ordenando retrotraer la causa a la fase de las diligencias solicitadas por la defensa tendentes al esclarecimiento de los hechos.
Ciudadanos Magistrados, tal pedimento desnaturaliza la actividad que corresponde al Juez de garantías o Juez de la Constitucionalidad y de la legalidad tal como ha sido referido por el propio Tribunal Supremo de Justicia, quien entre sus facultades le corresponde velar por la regularidad del proceso y el ejercicio correcto de las facultades procesales entre otras cosas, tal como lo establece el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.) el cual refiere:
Omissis
De igual manera señala la representación fiscal en su escrito recursivo, que la etapa preparatoria se encuentra sometida a la dirección del titular de la acción penal a quien le corresponde la practica de todas las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos y en caso contrario deberá dejar constancia de su opinión negativa, olvidando las recurrentes que debe ser motivada la decisión, tal como lo dejo establecido la sentencia 418 de fecha 28 de abril del 2009, emanada de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales. Al respecto, dicha sentencia es citada en los comunicados emanados por la representaron fiscal y dirigidos a esta defensa técnica, pero obviando el mandato o contenido de la misma, en cuanto a la motivación de la decisión negativa, ya que la motivación de las múltiples solicitudes solo se circunscriben a indicar lo siguiente: “Niega esta representación fiscal la practica de la diligencia solicitada en virtud de que lo peticionado no guarda relación con los hechos objeto de la investigación.” Situación esta que vulnera derechos y garantías constitucionales ya que las solicitudes efectuadas van orientadas a desvirtuar los hechos que fueron endilgados a mis representados, además los resultados de las diligencias peticionadas, soportan la proposición fáctica de la defensa, que en la mayoría de los casos no va en la dirección de la teoría manejada por el Ministerio Público.
Finalmente Ciudadanos Magistrados, en razón de la convicción de inculpabilidad que sustenta esta Defensa Técnica. Mis Defendidos ha asumido en todo momento una conducta ecuánime e integral, durante la investigación y el proceso seguido en su contra, en el sentido de afrontar el mismo y en ningún momento han asomado la mas remota posibilidad de pretender sustraerse del proceso, por el contrario han demostrado en su actuación durante los eventos del proceso, cumplimiento puntual de presentarse cada ocho días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial penal. En tal sentido mis representados están dispuestos a seguir dando cumplimiento a las directrices del proceso penal que se les sigue y a su sometimiento…”
(Omissis)

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como el escrito de apelación y de contestación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primero: Debe precisar esta Corte, que el recurso de apelación interpuesto por las abogadas Yuly Jeomaive Osorio y Anna María Hernández Mantilla, adscritas a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se encuentra referido a su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la acusación presentada por la representación fiscal, ordenando retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines de propender la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Señala la representación fiscal recurrente que, el juzgador se limitó a declarar la nulidad de la acusación presentada, obviando lo establecido en la norma adjetiva penal en cuanto al contenido del auto que declare tal nulidad, sin tomar en consideración que el legislador sabiamente estableció el llamado control judicial, el cual no fue intentado oportunamente por parte de los imputados de autos, quienes viendo en la fase preparatoria presuntamente vulnerado el derecho a la defensa por no haberse practicado diligencias de investigación solicitadas, pudieron haber recurrido en la vía jurisdiccional, si tal era el interés en la práctica de las diligencias destinadas a desvirtuar las conductas punibles que habían sido atribuidas.

Segundo: Al respecto, una vez examinadas todas y cada una de las actas que conforman la causa original, se observa, que el abogado Joel Oswaldo Angarita, con el carácter de defensor de los ciudadanos BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES, presentó en fecha 11 de agosto de 2015, ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, escrito contentivo de solicitud de diligencias de investigación, relacionadas con:

1. Si la Superintendencia Nacional para la Protección de los Derechos Socio-Económicos cuenta con depósito para la recepción de mercancía relacionada con delitos de carácter económico, con ocasión de los procedimientos efectuados por los diferentes organismos de seguridad. En caso positivo se indique la ubicación del mismo y la cantidad de funcionarios que se encuentran adscritos o asignados a ese depósito.
2. Obtener información si el ciudadano Grayan Leonardo Gómez Guillén, se encuentra autorizado por la Superintendencia Nacional para la Protección de los Derechos Socio-Económicos, a los fines de coordinar la movilización o traslado de mercancía dentro del estado Táchira.
3. Información en relación a si la mercancía retenida el día 01 de agosto de 2015 con ocasión del procedimiento efectuado por la Policía del estado Táchira y relacionado con el presente proceso penal, estaba destinada para alguna jornada social de las efectuadas por SUNDDE-Táchira.
4. Información en relación a si la Superintendencia Nacional para la Protección de los Derechos Socio-Económicos-Táchira, cuenta con personal para movilizar (cargar y descargar) los diversos rubros de mercancía que recepcionan y remiten desde el depósito de ese organismo.
5. Información si SUNDDE-Táchira cuenta con vehículos de carga para trasladar desde y hacia el depósito mercancía (productos) que se halla retenida por la presunta comisión de delitos de carácter económico, en los diversos organismos de seguridad a las órdenes se SUNDDE-Táchira.

A los folios 188 y 189 de la causa original, corre inserto oficio signado con el número 20-F23-3101-2015, de fecha 17 de agosto de 2015, suscrito por las abogadas Yuly Jemaive Osorio Andara y Anna María Hernández Mantilla, adscritas a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigido a la Directora Regional de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio-Económicos del estado Táchira, solicitando la información que guarda relación con las diligencias de investigación requeridas por el abogado Joel Oswaldo Angarita, con el carácter de defensor de los ciudadanos BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES.

Al folio 190 de la causa original, corre inserto oficio N° 20-F23-3117-2015, de fecha 17 de agosto de 2015, suscrito por la abogada Anna Hernández Mantilla, Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dirigido al Director del Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira, solicitando información sobre la existencia o no de apostamiento policial en las instalaciones donde funciona la entidad de atención de varones del Municipio San Cristóbal, donde fungen a su vez los depósitos de mercancía de SUNDDE-Táchira.

Al folio 191 corre inserta comunicación dirigida a la ciudadana Magaly Rodríguez Sánchez, con el carácter de Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socio-Económicos-Táchira, a los fines de comparecer ante la Fiscalía del Ministerio Público en calidad de testigo.

A los folios 202 al 205 de la causa original, corre inserto escrito consignado en fecha 28-08-2015, por el abogado Joel Oswaldo Angarita, con el carácter de defensor de los ciudadanos BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES, dirigido a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, solicitando las siguientes diligencias de investigación:
1. Librar oficio a la SUNDDE-Táchira, a los fines de informar:
1.1 La existencia de alguna persona o funcionario encargado del depósito utilizado por la SUNDDE, ubicado en las adyacencias de la avenida 19 de abril de la ciudad de San Cristóbal, destinado para almacenar mercancía proveniente de las distintas retenciones efectuadas por los diferentes cuerpos de seguridad del estado o provenientes de retenciones de las fiscalizaciones.
1.2. Identificación de la persona que recepcionaba la mercancía que llegaba al depósito o galpón, provenientes de las distintas retenciones efectuadas por los distintos cuerpos de seguridad del estado.
1.3 Identificación de la persona que efectuaba o materializaba los depósitos producto de los comisos manejados por la SUNDDE-Táchira, en la Cuenta Corriente del Banco Venezuela número 0102-0762-290000010896, a nombre del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y Banca Pública.
1.4 Remisión de la copia certificada de los distintos oficios o muestra representativa de estos, que fueron consignados en la SUNDDE-Táchira, desde mediados del año 2014 hasta el mes de julio de 2015, por los organismos de seguridad que trasladaban mercancía hasta el depósito o galpón ubicado en las adyacencias de la entidad de atención de varones de la avenida 19 de abril de San Cristóbal, a los fines de apreciar particularmente los datos de la persona que recibía dicha mercancía.
1.5 Remisión de copia certificada de los oficios emanados por la SUNDEE-Táchira, desde mediados del año 2014, hasta el mes de julio de 2015, dirigidos a los distintos organismos de seguridad del estado Táchira, en los cuales se autorizaba el retiro y traslado de mercancía que se encontraba retenida a la orden de SUNDDE.
1.6 La existencia de oficio o memorándum remitido a la superioridad, en el cual se haya planteado la necesidad de personal, vehículos, camiones, depósitos, entre otros, para el cabal cumplimiento de las funciones que se venían desempeñando en dicha oficina regional.
2. Información a si el ciudadano Brayan Leonardo Gómez Guillén, es funcionario de SUNDDE-Táchira.
3.- Requerimiento de información en cuanto a si el Destacamento N° 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, había realizado ventas supervisadas por parte de los funcionarios de SUNDDE-Táchira.
4.- Requerimiento de información en cuanto a si la Aduana principal de San Antonio del Táchira, tienen actas de entrega de mercancía que fueran elaboradas con ocasión de retiro de mercancía por parte de los funcionarios de la SUNDDE-Táchira, desde el mes de julio de 2014, hasta la fecha.
5.- Librar oficio a los puntos de control o comandos de la Guardia Nacional Bolivariana ubicados en San Antonio del Táchira, Copa de oro, La Pedrera, Ureña, San Juan de Colón, La Fría, Orope, Peaje de San Antonio del Táchira, Peracal, Ejército de La Fría, Ejército de San Juan de Colón, SEBIN-La Fría.
6.- Entrevista a la ciudadana Carmen Sánchez
7.- Entrevista al ciudadano Kleiber José Villamizar Toro

A los folios 211 al 214 de la causa original, corre inserta acta de pronunciamiento de diligencias solicitadas por el abogado Joel Angarita, mediante el cual, acuerda las siguientes:
1.- La existencia de alguna persona o funcionario encargado del depósito utilizado por la SUNDDE, ubicado en las adyacencias de la avenida 19 de abril de la ciudad de San Cristóbal, destinado para almacenar mercancía proveniente de las distintas retenciones efectuadas por los diferentes cuerpos de seguridad del estado o provenientes de retenciones de las fiscalizaciones.
2.- Identificación de la persona que recepcionaba la mercancía que llegaba al depósito o galpón, provenientes de las distintas retenciones efectuadas por los distintos cuerpos de seguridad del estado.
3.- Información si el ciudadano Brayan Leonardo Gómez Guillén, es funcionario de SUNDDE-Táchira.
4.- Entrevista a la ciudadana Carmen Sánchez.
5.- Entrevista al ciudadano Kleiber José Villamizar Toro.

Las otras diligencias de investigación solicitadas por el mencionado abogado, en el escrito de fecha 28 de agosto de 2015, fueron negadas por la representación fiscal.

A los folios 339 al 381 de la causa original, corre inserta acusación presentada por la representación fiscal en contra de los ciudadanos KENDRY JOSE GERARDI TORRES, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO, por la presunta comisión de los delitos de facilitadores en el delito de peculado doloso propio y facilitadores en el delito de contrabando de extracción en la modalidad de desvío; BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, por la presunta comisión del delito de peculado doloso propio y cooperador inmediato en el delito de contrabando de extracción en la modalidad de desvío; YEFFREN VALMORE RODRIGUEZ SANCHEZ y JOSE GREGORIO LOZADA MELENDEZ, por la presunta comisión de los delitos de facilitadores en el delito de peculado doloso propio y contrabando de extracción en la modalidad de desvío.

A los folios 386 al 388 de la causa original, corre inserto escrito presentado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 03 de septiembre de 2015, dirigido al Juez Sexto de Control, mediante el cual, solicita el control judicial, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 20 de octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia preliminar en la presente causa, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, ordenando retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines de propender la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Tercero: Por mandato constitucional, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendentes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes. Es deber ineludible del Ministerio Público en el curso de la investigación, hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirven para exculparle, tal como lo consagra el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, como derecho consagrado al imputado o imputada, éste(a) o su abogado(a) defensor(a) como parte de la relación jurídico procesal, de conformidad con el numeral 5, del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 287 eiusdem, pueden solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. Si no está de acuerdo el Ministerio Público con esta petición, deberá dejar constancia de su opinión contraria, naciendo así el derecho de la parte de acudir ante el Juez o Jueza de Control para que éste(a) ejerza el control judicial, garantizándose de esta manera, el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa, tal y como se indicó ut supra, consta en las actuaciones de la causa original, la solicitud de fecha 28 de agosto de 2015, por parte del abogado Joel Angarita, defensor de los ciudadanos BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES, relacionada con la práctica de varias diligencias de investigación, evidenciándose que la representación fiscal en fecha 01 de septiembre de 2015, emitió acta de pronunciamiento de diligencias, dando contestación a la defensa de autos, acordando unas y negando las relacionadas con la identificación de la persona que efectuaba los depósitos producto de los comisos manejados por SUNDEE-Táchira, en la Cuenta Corriente del Banco Venezuela, a nombre del Poder Popular para las Finanzas y Banca Pública; copia certificada de los diferentes oficios o muestra representativa de los mismos, que fueran consignados en la SUNDEE-Táchira, desde mediados del año 214 hasta el mes de julio de 2015, por los organismos de seguridad que trasladaban la mercancía hasta el depósito ubicado en la avenida 19 de abril de San Cristóbal; información en cuanto a la existencia de oficios o memorándum remitido a la superioridad, en el cual se haya planteado la necesidad de personal, vehículos, camiones, depósitos, entre otros, para el cabal cumplimiento de las funciones que se venían desempeñando en la oficina regional; remisión de oficio al Destacamento 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicada en el Core 1, Sector Pueblo Nuevo, San Cristóbal, solicitando información si dicha dependencia militar había efectuado ventas supervisadas por parte de los funcionarios de la SUNDDE-Táchira; oficio dirigido a la Aduana de San Antonio del Táchira, solicitando copia certificada de las actas de entrega de mercancía, que fueran elaboradas con ocasión de retiro de mercancías por parte de los funcionarios de la SUNDDE- Táchira; solicitar información a las distintas dependencias de la Guardia Nacional Bolivariana de San Antonio del Táchira, Copa de Oro, La Pedrera, Ureña, San Juan de Colón, La fría, Orope, Peracal, así como del Ejército de La fría y San Juan de Colón, en cuanto al retiro de mercancía.

Cuarto: Ahora bien, en toda clase de investigación y proceso, deben observarse las mínimas garantías que permitan a los(as) justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso. En este sentido la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

(…) Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado”. En: www.tsj.gov.ve.

Existen nulidades que están explícitamente establecidas en la ley, tales como los artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal; otras nulidades podrían llamarse virtuales, es decir, que son deducibles por el juzgador, tal como el artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

“Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales”.

La nulidad absoluta es un mecanismo previsto por el legislador, a los efectos de controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales, de los imputados, imputadas, víctimas y demás partes.

La nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte in fine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quinto: Al revisar las actuaciones, observa esta Corte, tal y como se indicó ut supra, que es cierto que la defensa en fecha 28-08-2015, solicitó ante el despacho fiscal, varias diligencias de investigación; observando esta Alzada, que la representación fiscal en fecha 01 de septiembre de 2015, emitió acta de pronunciamiento, negando algunas diligencias de investigación y aceptando otras.

Ahora bien, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra referido al control judicial, y es una norma clave en el desarrollo de la fase preparatoria en el Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados, ya que su actuación está sometida a la supervisión del Juez de Control, al cual, de conformidad con este artículo, vale decir, 264 de la norma adjetiva penal, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

Como corolario a lo anterior, se debe señalar que, las facultades del Juez de Control son, como su nombre lo indica, de supervisión y control de la fase preparatoria, dirigida por el Ministerio Público, y de director y decisor de la fase intermedia.

En el caso bajo estudio, aprecia esta Corte de Apelaciones, que el argumento expresado por el juez a quo para decretar la nulidad de la acusación, fue el referido a que el abogado Joel Angarita, con el carácter de defensor de los ciudadanos BRAYAN LEONARDO GOMEZ GUILLEN, XAVIER MANUEL MENDOZA NIETO y KENDRY JOSE GERARDI TORRES, solicitó a la representación fiscal la práctica de varias diligencias de investigación, las cuales fueron negadas por el Ministerio Público, al considerarlas impertinentes por no guardar relación con lo peticionado y que la defensa no especificó su pertinencia para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo, y por el contrario a lo señalado por la fiscalía, el Juez a quo, al hacer uso del control judicial, previamente solicitado por la defensa, consideró que las diligencias de investigación requeridas por éste versan directamente sobre los hechos, siendo útiles, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades a que hubiera lugar. Además, el juzgador dejó establecido que tal negativa incide directamente en el derecho a la prueba, y consecuencialmente en el derecho a la defensa que le asisten a los justiciables en todo estado y grado del proceso, y en toda clase de investigación, de cualquier naturaleza.

A criterio de esta Alzada, el tribunal de la causa, fue acertado en su decisión, declarando la nulidad de la acusación fiscal, ya que al realizar el control judicial que la norma adjetiva penal le atribuye, consideró que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa resultaban pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos y las responsabilidades del caso.

Asimismo, esta Alzada considera que, si bien es cierto, la defensa solicitó el control judicial ante el Tribunal, luego de haber sido presentada la acusación fiscal, no es menos cierto, que el momento procesal para asumir el control judicial, fue precisamente en la audiencia preliminar, garantizando de esta forma, derechos constitucionales relacionados con el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión, que no le asiste la razón a la representación fiscal recurrente, debiendo declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y consecuencialmente confirmar la decisión impugnada y así se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por por las abogadas Yuly Jeomaive Osorio y Anna María Hernández Mantilla, adscritas a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, se encuentra referido a su inconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que entre otros pronunciamientos, declaró la nulidad de la acusación presentada por la representación fiscal, ordenando retrotraer la causa a la fase de investigación a los fines de propender la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, tendentes al esclarecimiento de los hechos.

Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Nélida Mora Cuevas
Jueza de Corte Jueza Suplente

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria
1-Aa-SP21-R-2015-000496./LPR/Neyda/zaida.