TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
206° Y 157º

En fecha 23 de mayo de 2016, el apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, ciudadano abogado OTTO ARMANDO RAMIREZ LEON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro 66.003 hizo OPOSICIÓN a la medida cautelar de suspensión de los efectos acordada por este despacho en fecha 25 de abril de 2016 a la sociedad mercantil CARMON TIENDAS N. 2, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 19 de enero de 1996, anotada bajo el Nro 27, tomo 2-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro J-303139329 representada por el ciudadano JESUS INDALECIO CARDENAS MONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-5.739.558 en su carácter de Director General y Director administrativo de la mencionada sociedad, asistida por la ciudadana abogada MARISELA RONDON PARADA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-11.106.000 e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro 58.528, cuyos alegatos y argumentos son los siguientes:
1. El procedimiento de medida cautelar innominada de suspensión de efectos debe cumplir de conformidad a las serena practica jurisprudencia de nuestro máximo tribunal contres (3) elementos que se mencionan a continuación: a) la presunción grave de violación o amenaza de violación alegada, representada por el “fumus boni iuris” o presunción de un buen derecho; b) que la perturbación no puede ser reparada por la sentencia definitiva que se dicte en vía principal, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual se encuentra representado por el “periculum in mora” y c) se requiere adicionalmente para el decreto de las medidas innominadas el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
2. Considera que el primer requisito se cumple con la existencia de las resoluciones y planillas de liquidación emitidas por la administración tributaria.
3. El segundo requisito “periculum in mora” considera que “el capital social de la empresa no supera lo adeudado por la república”
4. Y el tercer requisito “peliculum in damni”, considera que “se erige cuando la decisión del tribunal autoriza o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”
Por su parte, la sociedad mercantil CARMON TIENDAS N. 2, representada por el ciudadano JESUS INDALECIO CARDENAS MONSALVE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-5.739.558 en su carácter de Director General y Director administrativo de la mencionada sociedad, asistida por la ciudadana abogada MARISELA RONDON PARADA, estando en la oportunidad para dar contestación a la oposición de la medida cautelar, presentó los siguientes argumentos:
Arguye que los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar son los siguientes:
1. Existe apariencia de buen derecho, nuestro planteamiento es una posición jurídica tutelable (fumus boni iuris). Es totalmente razonable la pretensión de la nulidad en este proceso por la falta de aplicación de la norma de la concurrencia. Considera que la administración no aplicó la concurrencia a las sanciones aplicadas, (articulo 82 del Código Orgánico Tributario).
2. Arguye el daño (periculum indanmi) inminente por la ejecución del acto de conformidad a lo que establece los artículos 290 y 303 del Código Orgánico Tributario vigente. Además enfatiza el hecho que existe medida cautelar de enajenar y gravar sobre bienes propiedad de socios de la sociedad mercantil y ello se evidencia en la Resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DCEMC/AMC/2015/003 de fecha 03 de diciembre de 2015.
Por otro lado denuncia fraude procesal por lo siguiente:
La contribuyente fue objeto de una medida cautelar y en virtud a ello ha ofrecido el pago de las obligaciones en los diferentes recursos que se tramita ente la administración tributaria y ante este despacho, ofrece el pago de las obligaciones y se niega la administración a recibir y el reconocimientote los pagos efectuados por las planillas que arroja el propio sistema del SENIAT y la administración se opone a esto, sin fundamento alguno, y sin respuesta aún (hechos que se demuestra mediante la notoriedad judicial). En juicios que se tramitan por ante el despacho de otros contribuyentes, pero cuyas causa son idénticas en cuanto a las sanciones derivadas por retenciones extemporáneas, la administración tributaria NO APELA de las sentencias. (ver expedientes Nros 3136, 2997, 3096, 3090 y 3104). Surge las siguientes interrogantes: ¿no quiere la administración tributaria que el contribuyente le pague?, ¿Qué interés tiene la administración que se mantenga una medida cautelar antes de obtener el pago de las obligaciones? ¿porque los expedientes de la contribuyente CARMON TIENDAS NRO 2 C.A, se apelan y los demás contribuyentes no se apelan?. Consideramos infundada y temeraria la actuación de las administración tributaria, cuando ya existe una medida cautelar garantizando los derechos de las administración.
Por último cita sentencia del tribunal superior séptimo Contencioso tributario de fecha 7 de abril de 2016 (fraude procesal).
ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD DE PRONUNCIARSE SOBRE LA OPOSICION A LA MEIDIDA CAUTELAR ACORDADA EN FECHA 25 DE ABRIL DE 2016, ESTA JUZGADORA OBSERVA:
PRIMERO: En relación al argumento del apoderado de la República Bolivariana de Venezuela sobre el cual el primer requisito se cumple con la existencia de las resoluciones y planillas de liquidación emitidas por la administración tributaria (fumus boni iuris” o presunción de un buen derecho), este requisito debe ser cumplirlo por él solicitante de la medida y no por la República Bolivariana de Venezuela lo cual debe argumentar contra del buen derecho alegado por el solicitante.
Contrariamente a lo argumentado por el apoderado judicial de la República considera esta juzgadora que el hecho de no haber la administración tributaria aplicado presuntamente la concurrencia a las sanciones (tal como lo establece el artículo 82 Código Orgánico Tributario), puede ocasionarle un daño a la sociedad mercantil en el entendido que debe pagar mas de lo que legalmente le correspondería, de ahí el razonamiento por el cual se acordó la medida cautelar de suspensión de los efectos, y así se decide.
SEGUNDO: Sobre el periculum in mora” en el cual considera que “el capital social de la empresa no supera lo adeudado por la república, esta juzgadora observa que la administración tributaria tiene la deuda asegurada con la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada sobre los bienes de los socios de la empresa en resolución Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DCEMC/AMC/2015/003 de fecha 3 de diciembre de 2015. De igual forma, es de hacer notar que la sociedad mercantil solicitó ante este tribunal oferta real y deposito (solicitud Nro 07) para cancelar la deuda que mantenía con la república contenida en la Resolución Culminatoria de Sumario SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/01722/064, que aunque se declaró improcedente la solicitud debido a la contestación que hiciere la apoderada de la República Bolivariana de Venezuela con fundamento en el criterio emitido por la Sala Político Administrativa, por notoriedad judicial se evidencia que el recurrente ha tenido la voluntad de cancelar las acreencias que ha mantenido con la República, razón por la cual se desecha tal argumento, y así se decide.
TERCERO: En relación al “peliculum in damni”, considera que “se erige cuando la decisión del tribunal autoriza o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”, advierte esta juzgadora que en tal caso el daño no es hacia la República Bolivariana de Venezuela, sino el daño que pudiera ocasionarle la ejecución anticipada del acto a la Sociedad Mercantil.
Es importante resaltar que en el expediente Nro. 3211 de este mismo tribunal se revisa la medida cautelar adoptada por la Administración lo que garantiza la deuda en su totalidad.
De igual forma, como se estableció en la medida cautelar de suspensión de los efectos el hecho que la administración tributaria no haya presuntamente aplicado concurrencia a las sanciones la ejecución del acto administrativo podría ocasionar un daño a la sociedad mercantil, mas aun, cuando como lo indica el apoderado judicial de la República sobre que el administrado no posee capital social suficiente para cubrir la deuda que mantiene con el tesoro nacional, lo que convence aun mas a esta juzgadora que la ejecución anticipada del acto ocasionaría un posible gravamen irreparable por la sentencia definitiva, así mismo si el recurrente tendría que pagar antes de ejercer el recurso estaríamos en presencia del solve et repete practica declarada inconstitucional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia en la siguiente dirección: www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/.../379-070307-06-1488.HTM y historico.tsj.gob.ve/decisiones/.../1260-110602-00-1406%20.HTM) lo que impediría el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, pues para eso no se recurre sino se solicita a la administración el reconocimiento de un crédito fiscal de lo cancelado y liquidado no conforme a la Ley; sin pasar desapercibido que el control jurisdiccional de los actos se vería mermado, razones por las cuales se ratifica la suspensión de los efectos dictada por este despacho, y así se decide.
Por ultimo en relación al FRAUDE PROCESAL que denuncia el recurrente asistido de abogada:
Es preciso traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia Nro 0188, de fecha 26 de febrero de 2014:
…omissis…
El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
…omissis…
La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un proceso de amparo entre partes particulares, no podría traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

Tal como lo expresa la sentencia, para que exista fraude procesal necesariamente debe existir dolo procesal que impida la eficaz administración de justicia, de igual forma establece la sentencia que la vía del juicio ordinario es la idónea para ejercer la acción del fraude, en el cual se requiere un término probatorio amplio para demostrar el fraude procesal aludido y en torno a ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de agosto de 2001, Nro Exp 2587 se pronunció en los siguientes términos:
En el caso objeto de la presente decisión, tal como se señaló anteriormente, la accionante no prueba no argumenta en forma suficiente la existencia de fraude procesal. Se observa igualmente de las diligencias consignadas ante esta Sala, que el apoderado de la accionante se limita sólo a mencionar la existencia de fraude procesal y no fundamenta en forma alguna su pretensión a manera de que esta Sala posea los elementos para verificar la existencia del supuesto fraude procesal denunciado. Esta Sala no puede entonces decidir sobre la existencia de fraude procesal fundamentada en la simple apariencia de fraude que se desprenda de los hechos expuestos.

Queda entendido que debe ser debidamente probado el fraude procesal, lo que es lo mismo las “maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero”, situación que no se configura en el caso bajo estudio, aunado que en este proceso de ratificación de la medida no es la vía idónea para aludir dicha denuncia, y así se decide.
De conformidad a todo lo anteriormente expuesto necesariamente debe declararse sin lugar la oposición de ratificar la medida cautelar acordad en fecha 25 de abril de 2016, y así se decide.
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DE DECLARA:
1. SIN LUGAR LA OPOSICION, hecha por el ciudadano abogado OTTO ARMANDO RAMIREZ LEON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro 66.003 en su carácter de apoderado judicial de la Republica Bolivariana de Venezuela, contra la medida de suspensión de los efectos de los actos administrativos: Resolución Culminatoria de Sumario Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2015/02409/503/101 y Nro SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2015/02409/503/101 emanadas de la División de Sumario Administrativo, ambas de fecha 04/12/2015, para lo cual se RATIFICA.
2. – NOTIFÍQUESE, de conformidad con el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los VEINTIUN (21) días del mes de junio de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR(Fdo)
WUENDY ZULEIMA MONCADA
LA SECRETARIA (Fdo)

LA SECRETARIA

Exp. Nº 3209
ABCS/YULLY