TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 27 de julio de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SE21-G-2012-0000053
NÚMERO ANTIGUO: 9344-12
SENTENCIA DEFINITIVA N° 033/2016

En fecha 30 de enero de 2013 el ciudadano abogado JUAN CARLOS RAMIREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-18.391.473, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 160.118, en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ ARISMEDI RAMIREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-8.989.902 interpuso Querella Funcionarial contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira.
En fecha 18 de octubre de 2012, mediante nota de secretaría se le dio entrada a la presente querella signada con el Nro 9344-2012.
En fecha 07 de noviembre de 2012, mediante sentencia interlocutoria se admitió la presente querella funcionarial y se ordenó la citación al Sindico Procurador del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y notificación al ciudadano Alcalde del Municipio San Cristóbal.
En fecha 28 de mayo de 2015, constan en autos la citación y notificación que se ordenaron librar.
En fecha 26 de junio de 2015, mediante auto se fijó la oportunidad legal (día y hora) para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, audiencia ésta que se efectuó el día 3 de julio del año en curso, con la asistencia de las partes.
En fecha 6 de agosto de 2015, mediante auto se fijó la oportunidad legal (día y hora) para llevar a cabo la celebración de la audiencia definitiva, audiencia ésta que se efectuó el día 16 de septiembre de 2015, con la asistencia con la asistencia de las partes.
En fecha 23 de septiembre de 2015, se difirió el fallo.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.1- Alegatos de la parte Querellante:
• De los hechos
Señala el querellante hechos ocurridos en el primer proceso el cual culminó con sentencia de fecha 01 de diciembre de 2008, que declaró con lugar la querella funcionarial y nulo el acto administrativo contenido en Resolución Nro 116 de fecha 30 de abril de 2007, los cuales, dichos hechos narrados sobre el caso ya resuelto no se tomará en cuenta en esta sede jurisdiccional. En virtud de lo cual se tomará en cuenta los hechos que a continuación se enuncia:
En fecha 09 de enero del 2012 solicitó el funcionario permiso ante la Dirección de Recursos Humanos por un lapso de (6) meses, para atender al padre que se encontraba grave de salud siendo negado el mismo, aun así se ausentó de sus labores para atender la situación de salud del padre.
En fecha 24 de enero de 2012, solicitó vacaciones correspondientes a los periodos enero 2007 al 2011, y luego de tres (3) meses dio respuesta la administración de forma negativa en apego a la sentencia del juzgado superior civil y contencioso administrativo de la circunscripción judicial de la región los andes, en el cual, solo ordenó la reincorporación, de ahí que, alude el hecho del restablecimiento de la situación jurídica que según él fue infringida, estableciendo que la administración cayó en una errada interpretación del dictamen.
En virtud que fue negado el permiso alega que con fundamento en la cláusula Nro 29, literal G de la convención colectiva de empleados suscribió oficio en fecha 15 de marzo de 2012 en el cual solicitó nuevamente permiso por cuanto el padre se agrava en su estado de salud, solicitud que de nuevo es negada con fundamento que solo son quince (15) días que otorga dicha cláusula y la misma no establece prorroga.
Alega igualmente que la funcionaria designada para notificar la negativa de la Dirección de Recursos Humanos según oficio DRH/AL/178 no era la indicada, que debió practicarla un fiscal de personal adscrito a esa dirección.
Alude que no hubo mediación alguna con la Directora de Recursos Humanos y que desde la fecha de reenganche 03 de noviembre de 2011 hasta su posterior destitución le descontaban la cuota del seguro social obligatorio, apareciendo como cesante. Tal situación lo llevó a denunciar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, dándole razón la alcaldía de la violación.
Considera que la actuación de la Alcaldía vulneró las garantías constitucionales como es el atropello a sus derechos laborales. Indicó que la constitución establece una protección especial a los trabajadores al igual que la que rige la materia.
• De los preceptos jurídicos
Alega los artículos 49, 87, 89, 92, 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La ley del Estatuto de la Función Pública artículo 24, bonificación de las vacaciones, articulo 69, horas extras, cancelación de salarios dejados de percibir. Artículos 51, 52, 48 y 18 de la IV convención colectiva, el cual contemplan horas extras, vacaciones, bonificación de fin de año y estabilidad laboral.
Expresó el beneficio de alimentación que contempla el artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores en concordancia con el artículo 14 y 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.
De conformidad a todo lo anteriormente expuesto solicita:
PRIMERO: Nulidad del acto administrativo de fecha seis (06) de julio de 2015 emitido por el Municipio.
SEGUNDO: Inmediata incorporación de su representado al cargo de camarógrafo o un cargo de igual remuneración o jerarquía, y todos los beneficios dejados de percibir. El pago de aumentos, bonificaciones, primas, pago del seguro social, INCES y demás beneficios.
TERCERO: Se restituya la situación jurídica. Se ordene el pago de los intereses moratorios por el tiempo que transcurra desde la admisión de la demanda hasta la ejecución del fallo.

1.2- Alegatos del Coapoderado de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal parte querellada:

Considera que el acto administrativo de fecha seis (06) de julio de 2012, Resolución Nro 558 se encuentra ajustado a derecho. Que las inasistencias injustificadas de los días 07, 08 y 09 de marzo conllevaron a la destitución con fundamento en la causal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que su representada no vulneró las garantías y principios constitucionales y legales, ya que se dio inicio al procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función pública, para cual realiza una relación sucinta del procedimiento llevado acabo por el municipio desde el 29 de mayo de 2012 hasta el 06 de julio de 2012.
Opuso el hecho que el querellante haya de una forma someramente solicitado se restablezcan los derechos constitucionales violados y se reincorpore a sus labores, pues considera que generalizar de esa forma es encontrase en presencia de derechos difusos. Expone que el juez a su parecer debe decidir sobre lo peticionado y no caer en el vicio de ULTRA PETITA.
Asegura que no se le ha violado ningún derecho, ya que al alegar la violación al debido proceso no establece en que parte del item procedimental su representada violó ese derecho y que además la carga de la prueba recae sobre el querellante. Finalmente expresa que si bien es cierto que el trabajador tiene sus derechos no menos cierto es que los mismos no son ilimitados al no asistir a sus labores y cobrar por ello.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Verificados como han sido los alegatos de las partes, este Juzgador determina que la presente querella funcionarial se circunscribe al hecho de que el querellante quien tenia cargo en principio de camarógrafo y luego de recaudador fue destituido de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 06 de julio de 2015, razón por la cual, el coapoderado del querellante solicita a este despacho la nulidad del acto administrativo, la inmediata incorporación al cargo de camarógrafo o un cargo de igual remuneración o jerarquía, y todos los beneficios dejados de percibir y el pago de aumentos, bonificaciones, primas, pago del seguro social, INCES y demás beneficios, además que se restituya la situación jurídica. Po último se ordene el pago de los interese moratorios por el tiempo que transcurra desde la admisión de la demanda hasta al ejecución del fallo.
Determinado lo anterior, quien aquí decide procede a valorar los documentales en el cual se deduce lo siguiente:
1.- Al folio 20 del presente expediente cursa anexo boleta de notificación de fecha 06 de julio de 2012 del acto administrativo Nro 558, emitida por la Lic. Mónica García Alcaldesa de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, del cual se desprende la destitución del funcionario José Arismendi Ramírez. Se le otorga pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad.
2.- Al folio 21 corre inserta copia simple de cronograma de actividades de fecha 16 de diciembre de 2011 encomendadas por la Alcaldía al funcionario, en el cual logra demostrar que fueron las únicas actividades dadas y que fueron cumplidas por él, se le otorga pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad.
3.- Al folio 23 corre inserta copia simple solicitud de permiso no remunerado de seis (6) meses ante el Director de Recursos Humanos recibido en fecha 10/01/2012, para cuidar a su padre que padecía de Artrosis Severa, lo cual acompaña dicha solicitud de exámenes médicos, informe de análisis, entre otros los cuales se encuentran anexos del folio 24 al 46.
4.- Al folio 50 se encuentra anexo copia de solicitud de vacaciones de fecha 24 de enero de 2012 ante la Dirección de Recursos Humanos a partir de 1 de febrero de 2012, de los periodos enero 2007, 2008, 2010 y 2011, se le otorga pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad.
5.- Al folio 51 cursa anexo Oficio Nro DRH/AL/178 emitido por el Municipio notificado al querellante en fecha 11/04/2012 en el cual dan respuesta al oficio de fecha 15/03/2012, haciendo del conocimiento del funcionario que la convención colectiva solo prevé 15 días de permiso, de igual forma niegan el permiso de seis (6) meses solicitado. Se le otorga pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad.
6.- A los folios 53 al 58 cursa anexo copia simple de recibo de pago, planilla de afiliaron al IVSS y oficio dirigido al Instituto de los Seguros Sociales, en cual se desprende que le estaban descontando al querellante la cuota del IVSS como cesante, se le otorga pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad.

Expediente administrativo:

1.- Del folio 02 al 14 cursa anexo copias simples de actas levantadas por el municipio en fecha 9, 8 y 7 de mayo de 2012, en el cual se deja constancia de las inasistencia a sus labores del ciudadano José Arismendi.
2.- Al folio 14 se encuentra anexo oficio DRH/AL/202 emitido por la Directora de Recursos Humanos del municipio, notificado en fecha 04/05/2012, en la que hacen del conocimiento del querellante que se pronunciaron sobre la improcedencia del disfrute de vacaciones y de la prorroga de permiso por enfermedad de su padre.
3.- A los folios 18, 19 y 20 cursa anexa SM/247/2012 de fecha 25 de abril de 2012 emitida por el municipio en el cual hace del conocimiento del querellante que la sentencia emanada Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Andes no le reconoció los derechos a disfrute de vacaciones de los años 2007 al 2011. De igual forma se desprende que según la sindica Procuradora hace saber al querellante que desde la fecha que fue reincorporado al día 3 de noviembre de 2011 al 25 de abril de 2012 no ha transcurrido un año para gozar de ese derecho 09
4.- Al folio 22 cursa anexo solicitud del ciudadano José Ramírez dirigida a la Directora de Recursos Humanos, en la que pide sean tramitadas las vacaciones a partir del 01 de febrero del 2012 correspondientes a los periodos enero 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.
5.- Al folio 24 riela anexo oficio Nro DRH/OF/0559 de fecha 15 de marzo de 2012 emitido por el municipio al ciudadano José Ramírez en el que le hacen saber con fundamento en el contrato colectivo que el permiso se le otorga desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2012, y que debía reintegrarse el 02 de abril de 2012.
6.- Al folio 29 se encuentra anexo comunicado emitido por la Jefe de División de Derechos Humanos dirigido a la Directora de Derechos Humanos, del cual se desprende la solicitud de averiguación administrativa disciplinaria del ciudadano José Ramírez, debido a las inasistencias de fecha 07/08/ y 09 de mayo de 2012.
7.- Al folio 31 cursa anexo de apertura de averiguación administrativa disciplinaria.
8.- Al folio 44 riela anexo notificación de apertura de averiguación administrativa disciplinaria.
9.- Al folio 52 cursa anexo escrito de formulación de cargos de fecha 04 de junio de 2012, del cual se desprende que se hace del conocimiento del ciudadano José Ramírez que le fue negado el permiso solicitado y que debía presentarse a la oficina de Recursos Humanos a las 8 horas.
A los anteriores documentos del expediente administrativo se le otorgan pleno valor probatorio por ser emitidos por una autoridad pública y gozar de legalidad y legitimidad todo de conformidad a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública,.
De las pruebas anteriormente señaladas, se desprende en primer termino que el Municipio negó el permiso de seis meses (6) no remunerado solicitado por el ciudadano José Ramírez así como también las vacaciones solicitadas y en apego a la cláusula 29 lit G de la convención colectiva de empleados otorgó al ciudadano José Ramírez permiso de 15 días para cuidado de su señor padre, no obstante, el ciudadano antes identificado faltó a sus labores los días 07/08/ y 09 de mayo de 2012, trayendo como consecuencia la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria, lo cual , trajo como consecuencia su destitución.
Realizada la evaluación de los documentales anteriormente valorados, observa quien juzga lo siguiente:
PRIMERO: Se evidenció del expediente administrativo que al ciudadano José Ramírez la Dirección de Recursos Humanos negó el permiso de seis (6) meses no remunerado solicitado en fecha 09/01/2012 por el mismo, ello con fundamento en el articulo 50 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el cual prevé el otorgamiento obligatorio y potestativo, siendo el potestativo el que puede ser concedido o no por la máxima autoridad jerárquica, claro está, una vez analizadas las pruebas suficientes que fundamente la enfermedad que en este caso presentaba el padre, en pocas palabras que demuestre que es necesario una atención por parte del querellante de seis (6) meses. Situación que en el presente caso no ocurrió, puesto que tal como se desprende de la solicitud hecha ante el departamento de Recursos Humanos (Folio 80 EA), la misma no se encuentra soportada con las pruebas necesarias para que la máxima jerarquía administrativa concediera el permiso, pues se observa del folio 56 al 79 informes médicos a partir del mes de marzo, fecha posterior a la solicitud del permiso, lo que necesariamente conlleva a este juzgador a confirmar el argumento del Municipio, y así se decide.
SEGUNDO: En relación a la negativa por parte de la Directora de Recursos Humanos de conceder las vacaciones solicitadas por el ciudadano José Ramírez con fundamento en que la sentencia emanada Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Andes no le reconoció los derechos a disfrute de vacaciones de los años 2007 al 2011, en efecto de la revisión de la misma se pudo observar que solo ordenó la reincorporación del ciudadano al cargo que venia desempeñando u otro cargo de igual jerarquía, en ningún momento se pronunció en relación a las vacaciones.
Con relación a este punto, determina quien aquí decide, que la sentencia emitida por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Andes, de fecha 01 de diciembre de 2008, que declaró con lugar la querella funcionarial y nulo el acto administrativo contenido en Resolución Nro 116 de fecha 30 de abril de 2007, además ordenó la reincorporación del querellante y el pago de los demás derechos que no impliquen la prestación efectiva del servicio, en tal raz´pn, no ordenó el disfrute de las vacaciones debido a que dicho disfrute requiere prestación efectiva del servicio.
En consideración a lo antes señalado, es necesario traer a colación la sentencia emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha trece 13 del mes de febrero de dos mil doce (2012), Exp. Nº AP42-R-2011-001133, caso: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PRÓSPERO GONZÁLEZ DUARTE, titular de la cédula de identidad Nº 3.071.153, asistido por la abogada Jacqueline Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.849, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA; se determinó lo siguiente:
“…
b) De las vacaciones y bonos vacacionales por el período 2001-2010

Al respecto, esta Corte debe traer a colación los artículos 16 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuya vigencia se mantiene por no haber sido derogado con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, el artículo 20 de la Ley, disponía que:
“Artículo 20: Los funcionarios sujetos a la presente Ley tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince (15) días hábiles con pago de dieciocho (18) días de sueldo durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho (18) días hábiles con pago de veintiún (21) días de sueldo durante el segundo quinquenio de servicios; de veintiún (21) días hábiles con pago de veinticinco (25) días de sueldo durante el tercer quinquenio; y de veinticinco (25) días hábiles con pago de treinta (30) días de sueldo, a partir del 16° año de servicios”.

Por su parte, el artículo 16 del Reglamento establece:
“Artículo 16. A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá de un año ininterrumpido de servicios…”

Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, en ese sentido las vacaciones y el bono vacacional correspondiente, son beneficios que se generan con la prestación efectiva del servicio y en el presente caso, es de hacer notar que el recurrente sólo se limitó a pedir el pago de estos conceptos, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente el mismo le correspondía por haber prestado efectivamente el servicio a la administración pública y que ésta haya dejado de cumplir con el pagar del mismo, tal y como se señalo ut supra, por lo que al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado y en consecuencia se declara Improcedente. Así se declara…”

En aplicación del criterio jurisprudencial, anteriormente expuesto, tanto las vacaciones, como el bono vacacional requieren que el funcionario solicitante hubiese prestado de manera efectiva el servicio, situación que en este caso no se cumplió, por lo tanto a las fechas 24 de enero de 2012 y 12 de abril de 2012 cuando solicitó las vacaciones no había cumplido con lo preceptuado en el Artículo 16 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa a los efectos del goce de la respectiva vacación, lo cual requerirá de un año ininterrumpido de servicio, para el periodo 2011 – 2012, de ahí que, evidentemente tal como lo adujó el Municipio, no le correspondía vacaciones. Y así se decide.
TERCERO: Tal como lo expresó el Coapoderado de la parte querellada la Alcaldía representada no vulneró las garantías y principios constitucionales y legales, ya que inició el procedimiento legalmente establecido en el artículo 89 de la ley del Estatuto de la Función pública, para lo cual, existe una relación sucinta del procedimiento llevado a cabo por el municipio desde el 29 de mayo de 2012 hasta el 06 de julio de 2012. Además de ello se ajustó a la ley al conceder al funcionario José Ramírez permiso remunerado de conformidad a la cláusula 29 Lit G de la convención colectiva de empleados de quince (15) días para cuidado de su señor padre, no obstante, el ciudadano antes identificado faltó a sus labores los días 07/08/ y 09 de mayo de 2012, debiendo reincorporarse el 02 de abril de abril de 2012, sin prorroga alguna, lo cual no lo hizo, trayendo como consecuencia, la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria, y su posterior destitución del cargo.
CUARTO: En virtud que el querellante incurrió en la causal de despido que prevé el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se confirma el acto administrativo contenido en la Resolución Nro 558 emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal notificada en fecha 19 de julio de 2012, y se declara sin lugar la querella funcionarial, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano abogado JUAN CARLOS RAMIREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-18.391.473, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 160.118, en su carácter de apoderado del ciudadano JOSÉ ARISMEDI RAMIREZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-8.989.902, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro 558 emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, notificada en fecha 19 de julio de 2012.
Segundo: SE CONFIRMA Y SE DECLARA VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Resolución Nro 558 emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal notificada en fecha 19 de julio de 2012.
Tercero: No se ordena condenatoria en costa motivada a la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, notifiques, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 25 de julio de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez,
Dr. José Gregorio Morales Rincón
La secretaria Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las doce del medio día (12:00 p.m.).
La secretaria,
Abg. Yorley Marina Arias Sabala

Asunto:2012-0000053 (9344-12)
JGMR/ymas/yully