TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
SAN CRISTÓBAL, 06 DE JULIO DE 2016
206º Y 157º

ASUNTO: SP01-R-2016-000024.

PARTE ACTORA: JESÚS ALBERTO MORA RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 17.930.540.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: abogados GERARDO NIETO QUINTERO, CARLOS MANUEL OSTOS CHACÓN, DENISSE ROSSANA TREJO CHACÓN, FANNY RACHELL CONTRERAS DÍAZ y JENNIFER MILGRED LEÓN RAMÍREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 52.872, 129.689, 144.822, 159.898, y 178.313, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil PASTEURIZADORA TÁCHIRA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 18 de julio de 1996, bajo el N° 8, Tomo 21-A, representada por la ciudadana OLGA MERCEDES BARBOZA COLMENARES.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: Abogados HÉCTOR ANTONIO JAIME MARTÍNEZ, MAITE CAROLINA SOTO YÁÑEZ, JUAN JOSÉ FÁBREGA MÉNDEZ, y ANDREINA CAROLINA FLORES RAMÍREZ, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 3.639, 38.708, 83.046, y 178.664, respectivamente

Motivo: Cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional.

Sentencia: Definitiva.
I
Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 04 de marzo de 2016.
Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2016, se da por recibido el presente asunto. En fecha 09 de mayo de 2016, se reprogramó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 28/06/2016, a las 09:00 a.m., de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA
Alega la parte demandante recurrente, que su apelación obedece a que efectivamente el Juez A-Quo establece que en el presente caso existe la enfermedad ocupacional, pero que cada caso de este tipo es especialísimo, y que en el caso que nos ocupa, el Juez no indemnizó al demandante, de conformidad con lo dispuesto en la LOPCYMAT, pues cuando emitió el dispositivo, sólo condenó el daño moral, sin indemnizar al trabajador demandante, eximiendo a la empresa de la responsabilidad que le corresponde, que usa decisiones emitidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que ya fueron superadas con posterioridad por la misma Sala. Que no se valoró ni la investigación de enfermedad medico-ocupacional, ni la certificación de esa enfermedad que determinan el origen del padecimiento como ocupacional. Que tales documentos tienen carácter erga-omnes, y de los mismos se demuestra que la empresa no dotó correctamente de los implementos de trabajo, como lo fue en el caso específico de la dotación de la faja lumbar, que la empresa aludió en juicio que hay criterios tanto de la Sala de Casación Social como de INPSASEL, donde se dice que no se hace necesario el uso de la faja.
Que la empresa incumple tanto con la normativa establecida por ella misma, como con la recomendación del Servicio de Seguridad y Salud Laboral. Que la empresa demandada nunca aperturó una investigación por dicha enfermedad ocupacional, que alegaron que al trabajador se le originó el padecimiento con unas vacaciones, pero no promovieron los exámenes post-vacacionales que demostraran lo alegado por la demandada.
Que en cuanto a los elementos que determinan la responsabilidad subjetiva de la empresa, se tiene que el primero está determinado por la certificación de enfermedad medico-ocupacional, emitida por el organismo correspondiente (INPSASEL), que el segundo lo constituye el hecho ilícito cometido por la empresa, y se evidencia con la omisión de realizar la investigación de la enfermedad médico- ocupacional, lo cual debe hacer el Comité de Salud y seguridad Laboral de la parte patronal, en conjunto con INPSASEL, y que el tercer punto es el no uso de la faja lumbar que debió proporcionar la empresa al trabajador demandante.
Que en los exámenes pre-empleo no se determinó la hernia por cuanto no existía, y que no se debe alegar que sólo con una resonancia magnética se puede determinar esta dolencia, porque ésta es específica para saber donde se encuentra alojada y qué grado de avance tiene, pero que con una simple radiografía se puede determinar si existe o no, si la padece o no cualquier persona.
Que en la sentencia, el Juez recurrido utilizó el porcentaje de la población alegado en las ya mencionadas sentencias, establecido en un 40% de la población que padece de hernias, pero que este porcentaje se presenta en hombres de 35 años y más, no en una persona de 24 a 27 años, y que si al caso van, cómo queda el 60% de la población que no las padece?
Alegan igualmente, que la empresa retiró al trabajador, cuando lo que en realidad sucedió es que el trabajador renunció al trabajo por no poder seguir efectuando la labor encomendada. Que la empresa demandada no cumplió con el Programa de Seguridad y Salud laboral de ella misma, que no cumplió con la notificación de riesgo, ni se cambió al trabajador de su puesto de trabajo, a pesar de que la historia médica lo indicaba. Que por todo esto se evidencia la responsabilidad de la empresa por no resguardar la salud del trabajador. Que hay conducta imprudente y negligente de la empresa y debe ser condenada por este Tribunal Superior.
La parte demandada alegó, que la demanda consiste en solicitar el pago de dos tipos de responsabilidades, la responsabilidad objetiva, que fue condenada porque se dio el hecho de la relación laboral, y la responsabilidad subjetiva, y que para que se determine tal responsabilidad deben concurrir tres elementos, que son el daño, el hecho ilícito y la relación de causalidad. Que el daño en efecto fue demostrado por la certificación de enfermedad médico ocupacional, y que no hay discusión en ese punto. Que el problema se plantea con el hecho ilícito, por cuanto la parte demandante alega que no se dotó de la faja lumbar, pero que en el mismo INPSASEL se determinó que no era necesario y que la hernia se debe a condiciones disergonómicas, y establece que la causa es por malas posiciones y no por sobreesfuerzo, que está contemplado que el hombre puede levantar hasta un peso de 50 Kg, y que tal peso nunca fue levantado por el trabajador, por lo que INPSASEL nunca indica nada del sobreesfuerzo. Que al no haberse determinado el hecho ilícito cometido por la empresa, no puede proceder el pago de la responsabilidad subjetiva, por cuanto tales requisitos deben ser concurrentes, y es por ello que se acoge al criterio del Juez A-Quo.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la demandante en su escrito de demanda, lo siguiente:

Que comenzó a prestar sus servicios de manera subordinada e ininterrumpida para la sociedad mercantil Pasteurizadora Táchira C.A., en fecha 25 de mayo de 2009, con el cargo de Ayudante de Almacén de Productos Terminados III, con una jornada de trabajo establecida por turnos, así: primer turno: de lunes a viernes 6:00 a.m a 3:00 p.m, con una hora de descanso; segundo turno: de lunes a vienes de 7:30 a 4:30 con una hora de descanso, sábados 12:00 m a 4:00 p.m, y el domingo día de descanso; tercer turno: de lunes a viernes de 8:00 a.m a 5:00 p.m, con una hora de descanso; sábado de 8:00 a.m a 12:00 m, domingo día de descanso; cuarto turno: de lunes a viernes de 2:00 p.m a 10:00 p.m, con una hora de descanso, sábado de 4:00 p.m a 8:30 p.m, domingo día de descanso; quinto turno: de lunes a viernes de 10:00 p.m a 6:00 a.m, con hora descanso, y sábado y domingo días de descanso. Que su último salario mensual fue la cantidad de Bs. 2.612,92.

Que comenzó a sentir molestias a nivel lumbar, hecho que notificó a la demandada, haciendo caso omiso del malestar padecido por el trabajador, que en fecha 03 de septiembre de 2011, acudió al médico especialista, Dr. Sergio Hernández, quien le indicó una resonancia magnética, cuyo resultado fue presencia de hernias discales, que como consecuencia directa e inmediata de las actividades realizadas como obrero ameritó reposo médico en varias oportunidades por dolor lumbar.

Que ante tal situación, acudió a INPSASEL, a los fines de que practicara la investigación de origen de enfermedad, aperturándose causa en ese organismo, signado con el N° TAC-13-0872, de fecha 05 de junio de 2013. Que como consecuencia de la investigación, le fue expedida certificación en fecha 20 de septiembre de 2013, donde se indica que el trabajador padece HERNIA DISCAL L5-S1, y RADICULITIS L5-S1, considerada enfermedad de origen ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), según clasificación CIE10 (M51.1), que le produjo al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, determinándose por aplicación del baremo nacional para la asignación de porcentaje de discapacidad por enfermedades ocupacionales, un PORCENTAJE DE TREINTA Y OCHO POR CIENTO (38%), con limitaciones para el trabajo habitual.

Que por lo anteriormente expuesto, es que se vio en la necesidad de demandar a la sociedad mercantil PASTEURIZADORA TÁCHIRA, a los fines que convenga en pagarle por indemnizaciones por enfermedad ocupacional la cantidad de Bs. 236.731,30.

Al momento de contestar la demanda, la representación judicial de la demandada PASTEURIZADORA TÁCHIRA C.A., señaló lo siguiente:

Admitió que el demandante ingresó a prestar sus servicios como ayudante de almacén de producto terminados III, desde el día 25 de mayo de 2009, cumpliendo un horario de trabajo rotativo; que en fecha 20 de septiembre de 2013, el INPSASEL certificó que padece patología que se trata de HERNIA DISCAL L5-S1, RADICULITIS L5-S1, que le produce al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE.

Negó, rechazó y contradijo que le corresponda al demandante la cantidad de Bs. 136.731,30 por concepto de indemnización derivada de enfermedad ocupacional, de conformidad con el artículo 130, numeral 4to., de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que le corresponda al demandante la cantidad de Bs. 100.000,oo., por concepto de indemnización por daño moral, de conformidad con el Código Civil; que durante a su labor, el demandante realizara movimientos repetitivos con los miembros superiores e inferiores, rotación, flexión y lateralización del tronco, flexión del cuello, levantamiento, traslado y halado de carga en las condiciones disergonómicas señaladas en el informe de investigación realizado por el INPSASEL, así como la certificación del medico ocupacional.

Negó y rechazó que producto de las labores realizadas por el trabajador, éste comenzara a sufrir molestias a nivel lumbar, que comunicaba de manera repetitiva, haciendo caso omiso la demandada de su estado de salud, que como consecuencia de las actividades realizadas por el demandante requirió reposo medico en varias oportunidades a causa de dolores lumbares; que el demandante informara a la demandada que tuviese molestias a nivel lumbar y que ante éstas hiciera caso omiso.

Negó que la demandada hubiese convalidado la certificación médico ocupacional de fecha 20/09/2013, y el informe parcial de fecha 08/11/2013, con la no presentación del correspondiente recurso de nulidad, y en consecuencia aceptado las consecuencias jurídicas por la parte actora señalada.
IV
DE LAS PRUEBAS
DE LA PARTE ACTORA..
Documentales:
 Recibo de pago correspondiente al período 13-02-2012 al 19-02-2018 (f. 67 de la pieza I). No fue desconocido por la parte demandada, por lo que esta Alzada ratifica el valor probatorio otorgado por el juez recurrido, quedando demostrado que para el período de febrero de 2012, devengaba un salario diario de Bs. 62,71.
 Contrato de trabajo de fecha 21 de mayo de 2009 (f. 68 y 69 de la pieza I). No fue desconocido por la parte demandada, por lo que esta Alzada ratifica el valor probatorio otorgado por el juez recurrido, quedando demostrada la relación laboral que hubo entre las partes, y en las condiciones indicadas en la referida documental.
 Solicitud de investigación de origen de enfermedad, efectuada por el demandante, ciudadano JESÚS ALBERTO MORA RAMÍREZ, ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, signada con el número TAC-02061-12 (f. 70 al 83 de la pieza I). Por tratarse de un documento público, se ratifica el valor probatorio otorgado por el juez recurrido, quedando demostrada la existencia de reposos médicos otorgados al demandante, los equipos de seguridad dotados por parte de la empresa demandada al trabajador demandante (no se constató dotación de faja lumbar), y el incumplimiento de lo preceptuado en la LOPCYMAT, relativo a la declaración de enfermedad ocupacional, investigación de origen de la enfermedad ocupacional del trabajador, existencia de exámenes pre-empleo y pre-vacacionales; pero no se evidenciaron en la investigación, exámenes post-vacacionales ni de egreso, que hubiesen sido practicados al trabajador demandante por parte de la empresa.
 Certificación médico ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, a nombre del ciudadano JESÚS ALBERTO MORA RAMÍREZ (f. 84 al 88 de la pieza I) Conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevenciones y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, por tratarse de un documento público emitido por el organismo competente, este Juzgado Superior le otorga valor probatorio, en cuanto al origen y tipo de enfermedad, así como al grado de discapacidad padecido por el actor.
 Copia de oficio N° DT: 1546/2013, de fecha 04 de octubre de 2013, emitido por la Directora de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira “Nancy Lozano” y Municipios Páez del Estado Apure, a la demandada PASTEURIZADORA TÁCHIRA C.A. (f. 89 y 90 de la pieza I). Por tratarse de un documento público administrativo, emanado del organismo competente para ello, se le otorga valor probatorio, demostrándose con la documental presentada, la notificación realizada a la empresa demandada, de la existencia de la Certificación Médico Ocupacional generada al demandante JESÚS ALBERTO MORA RAMÍREZ.
 Copia de oficio DT-1652/2013, de fecha 08 de octubre de 2013, emitido por la Directora de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira “Nancy Lozano” y Municipios Páez del Estado Apure, abogada Nancy Esperanza García Torres (f. 91 y 92 de la pieza I). Por tratarse de un documento público administrativo emanado del organismo competente para ello, esta Alzada le otorga valor probatorio, documental que será tomada sólo como referencia, pues el monto que corresponda por una declaratoria con lugar de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la LOPCYMAT, deben ser tarifadas por el juzgador.
 Informes médicos del ciudadano Jesús Mora, emitidos por el servicio de salud en el trabajo de Pasteurizadora Táchira C.A., suscrito por la médico ocupacional Nailen Bahamón (f.93 y 94 de la pieza I). Al ser emanados de la misma empresa demandada, y no haber sido desconocidos en la oportunidad de la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio, en cuanto a la existencia de la patología indicada como lumbalgia aguda para el demandante Jesús Mora durante el mes de septiembre de 2009.
 Reposo médico suscrito por el Dr. Sergio Hernández, en el Centro de Cirugía “San Sebastián”, al ciudadano Jesús Mora (f.95 de la pieza I). Por tratarse de un documento emanado de un tercero, quien no ratificó su contenido, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se le otorga valor probatorio alguno.
 Copias al carbón de certificados de incapacidad, emitidos por el Servicio de Salud en el Trabajo de Pasteurizadora Táchira C.A., suscritos por la Dra. Nailem Bahamón, al ciudadano Jesús Mora (f. 96 al 98 de la pieza I). Al ser emanados de la misma empresa demandada, y no haber sido desconocidos en la oportunidad de la audiencia de juicio, se les otorga valor probatorio, demostrando al Juzgador que para los meses de noviembre y diciembre, el demandante se encontraba de reposo por padecer la patología de lumbalgia.
 Copia de notificación de riesgo al trabajador de fecha 22 de mayo de 2009, emitida por el departamento de almacén de productos terminados de la demandada (f. 99 y 100 de la pieza I). Al ser emanada de la misma demandada, y no haber sido desconocida por la parte a la cual se le opone, se le otorga valor probatorio, en cuanto a la existencia de la notificación de riesgo con conocimiento no sólo del trabajador demandante, sino también de la empresa demandada, documental en la cual consta al vuelto del f. 100, como medida de protección, el uso de la faja para prevenir el riesgo de sobreesfuerzo.
 Copia de alta médica referentes a las limitaciones temporales, de fecha 24 de noviembre de 2011, y renovación de limitaciones, emitidas por el Servicio de Salud en el Trabajo de Pasteurizadora Táchira C.A., al ciudadano Jesús Mora (f. 101 y 102 de la pieza I). Al ser emanadas de la misma empresa demandada y no haber sido desconocidas en la oportunidad legal establecida, se les otorga valor probatorio, en cuanto a la existencia de las limitaciones físicas temporales que tenía el trabajador, y que eran del conocimiento de la empresa, para el momento de la emisión de las documentales aquí valoradas.
 Copia de comunicación dirigida al ciudadano Jesús Mora, suscrito por el Ingeniero del Departamento de Prevención, Seguridad y Salud Laboral, por una parte y por la otra el Ingeniero del departamento de productos terminados de la demandada Pasteurizadora Táchira C.A. (f. 103 de la pieza I). Al haber sido emanada de la demandada y no haber sido desconocida en la oportunidad legal, esta Alzada le otorga valor probatorio, demostrándose con la misma el conocimiento que tenía la demandada de las limitaciones del trabajador en la realización del trabajo físico.
 Copia de descripción del cargo de ayudante de almacén de productos terminados III, de la empresa Pasteurizadora Táchira C.A. (f. 104 y 105 de la pieza I). Al ser emanada de la parte demandada y no haber sido desconocida en la oportunidad legal, se le otorga valor probatorio, en cuanto a la existencia de la descripción del cargo de ayudante de almacén de productos terminaos III y los pesos estimados a levantar con cada producto.
 Informe de resonancia magnética de columna lumbosacra, de fecha 13 de septiembre de 2011, realizada por el Dr. Jhon Guido Ramírez, en la Unidad de Tomografía Helicoidal del Centro Clínico San Cristóbal “Hospital Privado C.A.”, e Informe de electroencefalografía; electromiografía y neuroconducción, de fecha 01 de agosto de 2013, realizada por el Dr. Aleife Durán en la Unidad de Neurofisiología de la Policlínica Táchira C.A. correspondientes al ciudadano Jesús Mora (f. 106 y 107 de la pieza I). Por tratarse de documentos emanados de terceros, quienes no comparecieron ante el Tribunal de primera instancia a ratificar su contenido y firma, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les niega valor probatorio alguno.
 Copia de cédula de identidad de la ciudadana Luz Dary Moncada Salvador, Nº V- 15.419.556, copia de partida de nacimiento N° 65602, de la niña Jheidary Fabiola, y copia de los certificados de nacimiento de las niñas Valentina Karida, Karla Nohelia y Tifanny Susej (f. 110 al 114 de la pieza I), a pesar de tratarse de copias de documentos públicos, no atacados por la contraparte, se les niega valor probatorio, por cuanto no aportan nada a la solución de los puntos controvertidos en la presente causa.
Exhibición: Solicita la exhibición por parte de la Pasteurizadora Táchira C.A., de los siguientes documentos:
 Historia médica ocupacional del Trabajador, así como los exámenes ocupacionales de pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso.
 Notificaciones de riesgo del puesto de trabajo durante la relación de trabajo.
 De la investigación del origen de la enfermedad realizada por la entidad de trabajo.
 Notificación de enfermedad ocupacional realizada por la entidad de trabajo al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL).

Para la fecha y hora de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, la apoderada judicial de la demandada manifestó: a) Que la historia médica ocupacional del trabajador, así como los exámenes ocupacionales de pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso, fueron exhibidos; Sobre ello, observa esta Alzada, que los documentos indicados si bien se informa en la audiencia que fueron exhibidos, no consta consignación de copias de los mismos, ni de los originales, para que esta Alzada pueda emitir criterio, por lo que forzosamente debe considerarlos como no presentados. b) Que las notificaciones de riesgo del puesto de trabajo durante la relación de trabajo y de la enfermedad ocupacional realizada por la entidad de trabajo al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), corren insertas en el presente expediente; evidenciando quien aquí decide, que las documentales indicadas fueron consignadas tanto por la parte demandante, como por la parte demandada, como pruebas documentales, por lo que se emite pronunciamiento de las mismas en el análisis y valoración de las documentales de cada parte. c) En relación con la investigación del origen de la enfermedad realizada por la entidad de trabajo, la empresa manifiesta que no se realizó, por considerarse que son de origen ocupacional, con lo cual evidencia la Alzada el incumplimiento de lo exigido por INPSASEL en la oportunidad de la investigación de enfermedad de origen ocupacional.

DE LA DEMANDADA.
1) Documentales:
 Copia de la planilla forma 14-02, registro de asegurado del ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 120 de la pieza I). Por tratarse de un documento público administrativo emanado del organismo competente, esta Alzada ratifica el valor probatorio otorgado por el juez de primera instancia, demostrándose con la misma el cumplimiento del requisito exigido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
 Notificación de riesgo al trabajador, correspondiente al cargo de ayudante de almacén de productos terminados III (f. 121 y 122 de la pieza I). Ya fue valorada por esta Alzada en la oportunidad de valoración de pruebas documentales presentadas por la parte demandante.
 Registro de inducción realizada por la empresa demandada al ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez, y original de charlas de prevención, seguridad y salud laboral (f. 123 al 128 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador la huella y firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio, en cuanto a la existencia del registro de inducción, charlas de prevención, seguridad y salud laboral, suscritas por él, realizadas por la sociedad mercantil Pasteurizadora Táchira C.A. En cuanto a ello, evidencia esta Alzada que el trabajador tuvo conocimiento de normas básicas de seguridad y manejo de peso (punto controvertido en esta causa), asimismo se evidencia que de esta documental la representación judicial de la parte demandada extrajo la información alegada en la audiencia de apelación relativa al límite de kilos que debe levantar el ser humano para evitar el sobreesfuerzo.
 Copia de certificados de los cursos “Seguridad en el Manejo de Montacargas” y “Operación Segura de Transpaleta” (f. 129 y 130 de la pieza I). Por tratarse de documentos suscritos por terceros, quienes no ratificaron su contenido, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio del juez de primera instancia en no otorgar valor probatorio alguno.
 Planillas de entrega de dotación de equipos de protección personal al ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 131 al folio 200 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador la huella y firma suscrita en dichas documentales, se les reconoce valor probatorio, en cuanto a la suscripción de las dotaciones de equipos de protección personal al ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez, en las fechas indicadas en cada documental agregada al presente expediente, de donde evidencia esta Alzada que el equipo de protección para el cargo que ocupaba el demandante consiste en uniforme de cavero, botas de seguridad, guantes, medias de lana, casco de seguridad, chaqueta. No evidencia esta Alzada que dentro del equipo dotado al trabajador se encuentre implemento que evite el daño físico por esfuerzo en levantar peso.
 Recibos de pagos de vacaciones del ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 201 al 204 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le otorga valor probatorio, en cuanto a la suscripción de los pagos realizados por la sociedad mercantil Pasteurizadora Táchira C.A. al ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez, en las fechas y por los conceptos y montos indicados en cada documental agregada al presente expediente.
 Copia de planilla de afiliación del actor al fondo auto administrado de salud, de fecha 22 de mayo de 2009 (f. 205 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio, sólo en cuanto a la afiliación del actor al referido fondo, sin determinarse con esta documental el estado de salud del actor al momento de su afiliación.
 Copia de planilla de afiliación del actor a Seguros Mercantil, de fecha 25 de mayo de 2009 (f. 206 y 207 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la suscripción de la planilla de afiliación del actor a Seguros Mercantil, de fecha 25 de mayo de 2009, evidenciando esta alzada que la empresa tuvo conocimiento del accidente del cual fue objeto el trabajador y su anterior hospitalización, hecho que no fue determinante para la realización de los exámenes médicos pre-empleo.
 Análisis de siniestros accidentales personales del ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 208 al 225 de la pieza I). Por tratarse de documentos suscritos por tercero, quien no ratificó su contenido, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en principio no resultaría susceptible de recibir valor probatorio, sin embargo, al concatenar la documental bajo análisis, con la respuesta a la prueba de informes solicitada a la empresa aseguradora, corriente al folio 111 de la pieza 2, se evidenció que existe póliza de salud a favor del demandante, razón por la cual se le reconoce valor probatorio sólo en cuanto a la existencia de la póliza y el análisis de siniestros accidentales personales reportados por el demandante Jesús Alberto Mora Ramírez.
 Copias de actas constitutivas, planillas de registro y certificado de registro del comité de higiene y seguridad industrial (f. 226 al 246 de la pieza I). Por ser documentos de carácter público y emanados del organismo competente para ello, se les otorga valor probatorio, en cuanto a la existencia del comité de higiene y seguridad industrial en la sociedad mercantil Pasteurizadora Táchira C.A., con lo que se evidencia el cumplimiento de requisitos exigidos por INPSASEL y la LOPCYMAT.
 Comunicado de fecha 24 de octubre de 2011, al ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez, suscrito por el ciudadano Germán Alvarado, ingeniero de prevención, seguridad y salud laboral de la Pasteurizadora Táchira C.A. (f. 247 y 248 de la pieza I). Esta prueba ya fue valorada en la oportunidad de emitir criterio con respecto a las documentales de la parte demandante.
 Constancia de renovación de limitaciones, de fecha 13 de febrero de 2012 (f. 249 de la pieza I). Esta prueba ya fue valorada en la oportunidad de emitir criterio con respecto a las documentales de la parte demandante.
 Certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 250, 251, 254 y 255 de la pieza I). Por tratarse de documentos públicos administrativos, emanados del organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio, en cuanto a la existencia de los certificados de incapacidad y la patología presentada por el trabajador aquí demandante.
 Certificados de incapacidad expedidos por el servicio médico de Pasteurizadora Táchira C.A. (f. 252, 253, 256 y 257 de la pieza I), las documentales consignadas en los folios 252, 253 y 256 ya fueron valoradas por esta Alzada al ser consignadas en copia al carbón por la parte demandante. En cuanto a la documental corriente al folio 257, por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se les reconoce valor probatorio alguno.
 Listado de presencia del ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 259 al 262 de la pieza I). Por tratarse de documentos que emanan de la propia parte que los promueve, no se les reconoce valor probatorio alguno.
 Solicitud de empleo, hoja de vida, presentada por el ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez (f. 263 de la pieza I). Al no haber sido desconocida por el trabajador, la firma suscrita en dicha documental, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la suscripción de la solicitud de empleo, hoja de vida, y la experiencia laboral que poseía antes del desempeño como trabajador de la empresa demandada, en la cual predomina el esfuerzo físico.
 Copia de certificado de incapacidad, del ciudadano Jesús Alberto Mora Ramírez, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 264 de la pieza I). Por tratarse de un documento público administrativo que emana del organismo y funcionario competente para ello, se le reconoce valor probatorio, en cuanto a la existencia del certificado de incapacidad por la patología objeto de decisión en la presente causa.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Por cuanto la existencia del hecho ilícito, es uno de los puntos controvertidos en la presente causa, y revisadas a analizadas las probanzas aportadas por las partes en la causa, observa quien aquí decide, que al tener conocimiento el ente demandado sobre la patología presentada por el hoy demandante, y las recomendaciones ofrecidas tanto por el Comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa, como por el departamento médico del propio ente de trabajo, asociados a la patología presentada, sin que se evidencie el cabal cumplimiento por parte de la empresa con tales cambios laborales una vez en conocimiento de la dolencia presentada por el trabajador, pues no basta sólo con la notificación al trabajador de los cambios efectuados, sino su total cambio de actividades o constante supervisión en caso de ser modificada su actividad en la dependencia donde labora, de allí que determina entonces esta Alzada, que en efecto hubo hecho ilícito atenuado por parte del ente empleador, sustentado en la negligencia del cumplimiento de recomendaciones para aminorar o impedir el agravamiento de la patología presentada.

Sobre ello, conviene establecer, que aún cuando la jurisprudencia, la norma y el INPSASEL han determinado que resulta insuficiente el uso de fajas lumbares en los casos de esfuerzo físico, y han estipulado los kilogramos máximos considerados como esfuerzo y sobre esfuerzo, como elementos de riesgo para las hernias discales, considera esta instancia, que debe individualizarse cada caso en específico, y debe prever la empresa la dotación a futuro de las fajas lumbares, pues la presencia de una patología como la aquí discutida, obliga a la empresa a la aplicación relativa de disposiciones legales generales, pues en cada caso específico deben hacerse estudios pormenorizados ante la presencia de una hernia, para determinar cual fue su causa y cuáles son las acciones a tomar para aminorar o evitar el agravamiento de la misma, lo cual no evidencia esta alzada que se haya verificado en este caso.

Respecto al daño existente, factor determinante para la determinación de responsabilidad subjetiva, observa este sentenciador, que no es punto controvertido, por cuanto efectivamente se determinó la existencia de éste a través del informe de Inpsasel, que en este caso en particular es la hernia discal y la radiculitis presentada por el trabajador.

Determinado entonces como ha sido, que en efecto hubo hecho ilícito por parte de la empresa, y ante la presencia del daño evidenciado por la certificación corriente a los autos, determina esta Alzada la evidente relación de causalidad entre el daño causado al trabajador demandante y las funciones ejercidas por el cargo ocupado en la empresa demandada, por lo que resulta forzoso concluir que existe responsabilidad subjetiva por parte del ente patronal, y que procede entonces el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 130, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ello en virtud de haberse establecido y así ser aceptado por ambas partes, que el grado de incapacidad que padece el actor es de un 38%, tal como se dispuso en la certificación de enfermedad médico ocupacional emanada de INPSASEL.

Por último, por cuanto el monto del daño moral no fue objeto de la apelación que aquí se ventila, ratifica esta alzada el monto de Bs. 60.000,oo, condenado por el juez de primera instancia por tal concepto.
Ahora, llegados a este punto, es necesario tomar en cuenta varios supuestos para determinar el monto que debe cancelar la empresa por indemnización, esto es:
o El salario integral devengado por el trabajador demandante no fue desvirtuado ni contradicho por la parte patronal demandada, por lo que se tiene como cierto el salario manifestado por éste ante el organismo competente para determinar la discapacidad, esto es, INPSASEL, por el monto de Bs. 87.09. (f. 91 de la pieza I)
o Que el porcentaje de discapacidad es el estipulado por el órgano correspondiente, esto es, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), determinado en 38% (f. 87 de la pieza I)
o Que en aplicación del principio IURIS NOVIT CURIA, quien aquí decide, aplica la norma establecida en el ordinal 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en el término inferior, dado que lo demandado no coincide con lo estipulado en la ley vigente; esto es, 2 años contados por días continuos, a razón de Bs. 87.09 por día.
o Esta Alzada toma como término para el pago de la indemnización, el límite inferior del artículo 130, ordinal 4 de la norma, tomando en consideración que la empresa notificó en fecha 24 de octubre de 2011, al demandante las recomendaciones para efectuar su trabajo debido a la patología que presentaba en ese momento, así como también, las actividades de trabajo con esfuerzo físico, reconocidos por el propio trabajador, antes del ingreso a la empresa
De tal manera, que al actor le corresponden los siguientes conceptos:
i. Indemnización por enfermedad ocupacional, discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual, con un porcentaje de discapacidad de 38%, numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo: 2 años, ó 720 días, término mínimo de la indemnización prevista en dicha norma, por un salario integral de Bs. 87.09, alcanzando la cantidad de Bs. 62.704,80.
ii. Daño moral: Bs. 60.000,oo.

Para un total a indemnizar de CIENTO VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs122.704,80).

VI
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandante en contra de la decisión dictada en fecha 04 de marzo del 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión recurrida.
TECERO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JESÚS ALBERTO MORA RAMÍREZ, con cédula de identidad N° V- 17.930.540, en contra de la Sociedad Mercantil PASTEURIZADORA TÁCHIRA C.A., por indemnización por enfermedad ocupacional.
CUARTO: La indexación que corresponde sobre los montos condenados por concepto de la indemnización solicitada, y los intereses moratorios que corresponden para este concepto, serán calculados por un único experto, desde la fecha de notificación de la demanda, para el caso de la corrección monetaria por indemnización, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales. Y para el caso del daño moral, la corrección monetaria se calculará desde la fecha de publicación del fallo, 06 de julio de 2016, hasta su ejecución. Respecto a los intereses moratorios, para ambos conceptos, se calcularán desde la publicación de la sentencia, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo igualmente de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, así como por vacaciones judiciales.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada.

El Juez

Abg. José Félix Escalona B.
La Secretaria
Abg. Erika J. Peña

Nota: En este mismo día, siendo las once y treinta horas de la mañana (11:30 a.m), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

Abg. Erika J. Peña
Secretaria

SP01-R-2016-24
JFE/mig.