REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO REGIÓN LOS ANDES 206° Y 157° En fecha 21/01/2015, este Tribunal dio entrada y se tramito el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil ALBA ENERGIA, C.A, representada por los ciudadanos Jesús Sol Gil, Elina Pou Ruan, Nathalie Rodríguez, Rosa Caballero y Rodrigo Lepervanche, venezolanos, abogados, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.968.330, V-6.910.645, V-12.484.013, V-16.030.357, V-19.558.914, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.169, 29.272, 91.969, 111.400, 219.075, actuando en su condición de apoderados especiales de la referida empresa, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-299547883. Contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/ EXP. N°00284/25, emitida en fecha 25 de noviembre de 2014, por la Jefatura del Sector de Tributos Internos Mérida de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (F- 159 al 160) En fecha 26/01/2015, la suscrita secretaria dejó constancia que recibió por correspondencia información relacionada con el expediente. (F- 161) En fecha 27/01/2015, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada al representante del SENIAT. (F- 177 al 178) En fecha 06/03/2015, se recibió la notificación debidamente practicada al fiscal 13 del Ministerio Público del Estado Barinas. (F- 179 al 180) En fecha 18/03/2015, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada al Procurador General de la República. (F- 181 al 182) En fecha 09/04/2015, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 183) En fecha 20/04/2015, los apoderados de la recurrente consignaron escrito de promoción de pruebas. (F- 184 al 201) En fecha 20/04/2015, el apoderado la recurrente abogado Rodrigo Lepervanche Rivero, venezolano, con el carácter acreditado en autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 y 159 del Código de Procedimiento Civil sustituyo poder de representación para actuar en la presente causa en la abogada Maryliana Manrique, venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.409.868, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 122.757. (F- 247) En fecha 23/04/2015, el abogado Otto Armando Ramírez León y Ana Isabel Ochoa, en su carácter de representantes de la República, consignaron escrito de promoción de pruebas y poder que les acredita el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, para actuar en la presente causa. (F- 248) En fecha 04/05/2015, por auto se ordenó admitir las pruebas. (F-253 al 254) En fecha 11/06/2015, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada al ciudadano Otto Armando Ramírez. (F- 255 al 257) En fecha 16/06/2015, la abogada Maryliana Manrique Guerrero, con el carácter acreditado en autos consignó escrito solicitando designar correo especial a la empresa Express Internacional Services Eis, C.A. (F- 258) En fecha 22/06/2015, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada al Procurador General de la República, acerca de la admisión del recurso. (F- 259 al 260) En fecha 30/06/2015, la abogada Maryliana Manrique Guerrero, con el carácter acreditado en autos consignó escritos solicitando comisionar al Tribunal de Municipio de la Circunscripción Judicial de la ciudad de Maracaibo, estado Zulia y al Tribunal de Municipio de la Circunscripción Judicial del la cuidad de Barquisimeto, estado Lara. (F- 261 al 262) En fecha 02/07/2015, la abogada Ana Isabel Ochoa Hernández, con el carácter acreditado en autos, consigna la aceptación de la funcionaria Gladys Coromoto Molina González, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.035.914, para realizar la experticia contable. (F- 263 al 265) En fecha 03/07/2015, la apoderada de la recurrente solicita se designe como experto contable al licenciado Edward Barrios, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.332.195. (F- 266 al 267) En fecha 03/07/2015, se libró acta de nombramiento de expertos. (F- 268 al 269) En fecha 03/07/2015, se libró auto que acuerda, primero: declarar la evacuación del testigo en el extranjero innecesaria, segundo y tercero: librar exhorto a los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Región Zuliana y Occidental. (F- 270) En fecha 06/07/2015, diligencia suscrita por Francys Lorena Sánchez Sierra, licenciada en contaduría pública, quien declara la aceptación como perito experto. (F- 271) En fecha 09/07/2015, se libró acta de juramentación de expertos. (F- 272 al 273) En fecha 10/07/2015, la apoderada de la recurrente solicitó se fije oportunidad para la juramentación del experto designado por el Seniat. (F- 274) En fecha 15/07/2015, se libró auto en el cual se niega lo solicitado por la abogada de la recurrente. (F- 275) En fecha 20/07/2015, por auto se acordó abrir una incidencia de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F- 276) En fecha 21/09/2015, diligencia suscrita por los expertos donde solicitan 30 días de prorroga para la entrega de la experticia. (F- 277) En fecha 23/09/2015, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicada al Procurador General de la República, acerca de la negativa de suspensión de los efectos del acto. (F- 278 al 279) En fecha 23/09/2015, por auto se acordó otorgar treinta (30) días de despacho para la consignación de la experticia. (F- 280) En fecha 14/10/2015, se recibió comisión proveniente del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Centro Occidental. (F- 281 al 325) En fecha 02/11/2015, diligencia suscrita por los expertos donde solicitan 20 días de prorroga para la entrega de la experticia. (F- 326) En fecha 10/11/2015, por auto se acordó otorgar veinte (20) días de despacho para la consignación de la experticia. (F- 327) En fecha 03/12/2015, se recibió la experticia contable, siendo agregada en una pieza separada. (F- 328) En fecha 11/01/2016, por auto se acordó suspender la causa hasta que conste en autos la decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (F- 329) En fecha 10/02/2016, la abogada Maryliana Manrique con el carácter acreditado en autos consigna documentación en original, apostillados por la Secretaría del Estado de Texas, Estados Unidos de América. (F- 330) En fecha 12/04/2016, diligencia suscita por la apoderada de la recurrente donde consigna renuncia al poder especial y renuncia de las sustituciones del poder otorgados. (F- 342) En fecha 09/05/2016, el apoderado judicial de la recurrente Sergio Osvaldo Campana Zerpa, informó acerca del desistimiento presentado ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (F- 346) En fecha 10/05/2016, por auto se ordena la reanudación de la presente causa. (F- 350) En fecha 16/05/2016, el ciudadano alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación de la reanudación de la causa, debidamente practicada al Procurador General de la República. (F- 351 al 352) En fecha 16/05/2016, el apoderado de la recurrente consigna diligencia mediante el cual se da por notificado del auto que ordenó la reanudación de la causa. (F- 353) En fecha 29/06/2016, los abogados Otto Ramírez y Ana Ochoa, presentaron escrito de informes. (F-354 al 364) En fecha 29/06/2016, por auto se ordeno la apertura de piezas anexas contentivas del expediente administrativo. (F-365) En fecha 11/07/2016, auto el tribunal dijo “visto”. (F-366) I HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos: Primero: Señala la improcedencia la determinación de los ingresos. Segundo: Arguye la determinación improcedente de los costos; costos soportados por documentos que no cumplen con los requisitos por Bs. 987.574,50 para el ejercicio fiscal 2010 y Bs. 206.462,17 para el ejercicio 2011. Rechazo de costos de hospedaje y alimentación del personal por Bs. 2.696.094,75 para el ejercicio 2011. Tercero: Vicio de falso supuesto al desconocer la Administración Tributaria el valor y validez de las documentales aportadas en sede administrativa, en especial a los comprobante que soportan las transferencias efectivas efectuadas por los accionistas de la empresa para honrar las cuentas por pagar de la empresa, las cuales superan el monto del aumento de capital efectuado en el ejercicio 2011. Cuarto: Manifiesta la improcedencia de las multas impuestas, por resultar también improcedente la causa principal que la genera. - Improcedencia de la multa porque el reparo fue formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados en la declaración presentada, por aplicación del artículo 171 numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. - Inconstitucionalidad de la aplicación del valor ajustado de la unidad tributaria para cuantificar sanciones pecuniarias por ilícitos cometidos en años anteriores. - Inexistencia de indicios de defraudación puesto que existe es una diferencia de criterios sobre la aplicación de las normas de imputación de ingresos y costos, así como de valoración de las pruebas aportadas. Quinto: Improcedencia de los intereses moratorios. II RESOLUCION RECURRIDA Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/EXP N° 00284/25 de fecha 25/11/2014, emitida por el Jefe de Sector de Tributos Internos Mérida del Seniat., en la cual confirma el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2013/ISLR/00284/21, de fecha 30/09/2013, emitida a nombre de la Sociedad Mercantil ALBA ENERGIA, C.A., ordenando la expedición de as planillas de liquidación, quedando fijadas las sanciones en los siguientes términos: Ejercicio Fiscal Impuesto Multa art. 111 Intereses Multa art. 104 01/01/2010 al 31/12/2010 2.212.744,32 4.159.813,74 1.757.273,02 01/01/2011 al 31/12/2011 3.671.568,18 5.077.370,85 2.049.790,63 1.270,00 01/01/2011 al 31/12/2011 125.380,14 III PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS FOLIOS PIEZA N° 1 93 al 108 Documento poder debidamente autenticado, donde la ciudadana Maritza Luciana Di Bartolomeo de Albacete, venezolana en su carácter de Vicepresidente Ejecutivo de la Sociedad Mercantil Alba Energía, C.A., confiere poder amplio y suficiente a favor de los abogados Jesús Sol Gil, Rosa Caballero Perdomo, Nathalie Rodríguez París, Elina Pou Ruan, Carolina Sánchez, Adriana Goncalves, Amayris Muñoz, Rodrigo Lepervanche Rivero, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-6.968.330, V-6.910.645, V-12.484.013, V-16.030.357, V-16.218.609, V-18.244.838, V-18.486.937, V-19.558.914. 109 al 158 Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014EXP N° 00284/25. 162 Registro de Información Fiscal de la contribuyente Alba Energia C.A. 163 al 176 Documento constitutivo y acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Alba Energía C.A., celebrada en fecha 06-01-2011. 202 al 203 Contrato de obra suscrito entre la empresa Edibarca C.A., (contratante) y Alba Energía C.A., (contratista), de fecha 01-09-2010. 204 al 205 Addendum al contrato suscrito entre Edibarca C.A., y Alba Energía C.A., de fecha 28-09-2010, en el que ambas partes acuerdan modificar el plazo de ejecución de la obra a un (1) año. 206 al 212 Decreto N° 7.228 que declara el estado de emergencia sobre la prestación del Servicio Eléctrico Nacional y sus Instalaciones y Bienes Asociados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.363, de fecha 08-02-2010, y las dos (2) sucesivas prórrogas contenidas en los Decretos Nros. 7.357 y 7.462, publicados en Gaceta Oficial Nros. 39.399 y 39.440, respectivamente de fechas 08-04-2010 y 07-06-2010. 213 al 214 Acta de inicio de la obra Josefa Rufina I y Margarita I, de fecha 03-09-2010, y acta de terminación de la obra de fecha 01-09-2011. 215 al 216 Addendum II al contrato de obra suscrito entre Edibarca, C.A., y Alba Energía de fecha 15-02-2011, donde Edibarca le transfiere el mencionado contrato a la Sociedad Mercantil Waller Marine, INC, domiciliada en Houston Texas. 217 al 218 Contrato de obra suscrito entre Waller Marine INC. (Contratante) y Alba Energía C.A., (contratista), en el mes de abril de 2011. 219 al 220 Acta de inicio de la obra, trabajos de ingeniería y reacondicionamiento del sistema de amarre y conexión de las gabarras de combustible Iguana I e iguana II, suscrito entre Waller Marine INC y Alba Energía de fecha 05-04-2011 y acta de terminación del mencionado contrato de fecha 03-04-2012. 221 al 222 Contrato suscrito entre Alba Energía C.A., y la Sociedad Mercantil Energy Solutions C.A. 223 al 237 Facturas Nros. 239, 246, 247, 264, 271, 272, 275, 278, 282, 283, 301, 305, 312, 328, 320, emitidas por Energy Solutions C.A., a nombre de Alba Energía C.A., por concepto de pago de la mano de obra. 238 al 246 Acta general extraordinaria de accionistas de fecha 10 de enero de 2011, de la Sociedad Mercantil Alba Energía. 319 al 322 copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 21 de abril de 2014, anotado bajo el N° 09, Tomo 62 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de los abogados Otto Armando Ramírez León y Ana Isabel Ochoa, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República. 331 al 341 Originales de contrato de obras suscrito entre Waller Marine INC. Y Alba Energía, C.A., en el mes de abril de 2011, acta de inicio y culminación de la obra Iguana I e Iguana II, dando fe de ellos el notario público del Estado de Texas en fecha 06 de enero de 2016, de igual forma los mismos se encuentran apostillados por la secretaria del Estado de Texas, Estados Unidos de América. 343 al 345 Documento de renuncia al poder especial y renuncia de las sustituciones del pode otorgado, según consta en documento otorgado por ante la notaría publica duodécima de Caracas del Municipio Libertador de fecha 17-05-2016, anotado bajo el nro. 32, tomo 13, folios 111 hasta el 113. 347 al 349 Documento poder otorgado por la ciudadana Maritza Di Bartolomeo de Albacete, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.320.107, en su carácter de vicepresidenta de la Sociedad Mercantil Alba Energía, C.A., a los abogados Sergio Osvaldo Campana Zerpa, Daniellie Andreina Hernández, Luis Francisco Indriago Acosta, Jorge Eliezer Leal Rangel y Luisa Elena Gutiérrez Peña, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.236.290, V-17.646.119, V-1.519.556, V-13.587.623, V-10.714.587. Copias Certificadas del Expediente administrativo, constante de cinco (05) piezas las cuales mantienen la foliatura inicial realizada por la Administración Tributaria que van del folio 01 al. Certificación del expediente administrativo. 01 Auto de apertura de expediente. 02 Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2013/ISLR/00284 (Fiscalización y determinación), de fecha 03-04-2013. 03 Acta de requerimiento ISLR/00284/01, de fecha 22-04-2013. 06 Acta de recepción N° 00284/01.1, de fecha 25-04-2013. 11 Registro de Información Fiscal. 13 al 96 Acta constitutiva, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en Mérida el 30-11-2010, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en Mérida el 08-01-2011, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en Mérida el 17-06-2011, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en Mérida el 10-01-2011, acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en Mérida el 06-01-2011, correspondientes a la Sociedad Mercantil Alba Energía C.A. 99 al 113 Libro mayor analítico del 01/12/2011 al 31/12/2011. 116 al 133 Balance general al 31/08/2010, estado de resultados al 20/08/2010 al 31/12/2010, balance general al 31/12/2010, y al 31/12/2011, estado de resultados al 31/12/2011. 136 al 165 Libro de actas, libro de accionistas, libro de junta directiva. 168 al 178 Declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio del 25-08-2010 al 31-12-2010. 179 al 186 Declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio del 01-01-2011 al 31-12-2011. 187 al 193 Pagos de impuesto a la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Mérida. 194 Ajuste por inflación al 31-12-2010. 197 al 250 Libro de control fiscal año 2010. 251 al 256 Libro de control fiscal año 2010. 257 al 283 Transacciones de cuentas con terceros del 01-01-2011 al 31-12-2011. 284 al 317 Documentos de conciliación bancaria. 320 al 348 Planilla de pago de impuesto por importaciones por Bs.35.431,87, junto con documentación , declaración del valor en aduana. 349 al 360 Plan de cuentas de Alba Energía C.A. 363 al 384 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, junto con mayores de depreciación y facturas de compra. 385 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, donde señalan que no han realizado inversión alguna. 386 al 397 Nominas Alba Energía C.A., años 2010 y 2011. 398 al 400 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, donde señalan que no manejan movimientos de inventario. 401 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, donde señalan que no han distribuido dividendos. 402 al 434 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, donde informan acerca de la realización de aumento de capital, junto con documentación contable. 435 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 25-04-2013, donde informan que no han recibido comprobante alguno de retención. 436 al 440 Providencia N° SNAT/INTI/2012 000006, de fecha 17-07-2012, junto con documentación. 441 al 442 Constancia de notificación ISLR/00284/02, de fecha 22-04-2013. 443 al 444 Acta de requerimiento N° ISLR/00284/03, de fecha 15-08-2013. 445 al 638 Acta de recepción N° ISLR/00284/04, de fecha 20-08-2013, junto con relación de obras, contratos, facturas de costos, gastos, mayores analíticos, facturas de importación, declaraciones de aduanas. 643 al 644 Acta de requerimiento N° ISLR/00284/05, de fecha 05-09-2013. 645 al 847 Acta de recepción N° ISLR/00284/06, de fecha 10-09-2013, junto con facturas de costos, gastos y mayores analíticos. 853 Acta constancia N° ISLE/00284/07, de fecha 10-07-2013. 854 al 855 Acta de requerimiento N° ISLR/00284/08, de fecha 13-09-2013. 856 al 857 Acta de constancia N° ISLR/00284/09, de fecha 16-09-2013. 858 Memorando interno 2013/744. 859 al 864 Comunicación enviada a la Administración Tributaria de fecha 23-09-2013, donde solicitan una prorroga de treinta (30) días hábiles, para consignar la documentación y realizan una explicación del porque de la prorroga. 865 Memorando interno 2013/715. 885 Respuesta de la Administración Tributaria a Alba Energía C.A., de fecha 16-09-2013, donde le informan que la prorroga otorgada es de tres (03) días hábiles. 886 al 887 Acta de requerimiento N° ISLR/00284/10, de fecha 16-09-2013. 888al 889 Acta de constancia N° ISLR/00284/11, de fecha 17/09/2013. 896 al 899 Calificación de contribuyente especial N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/2012(E)350, de fecha 12-09-2012. 901 al 910 Memorando interno 2012/000905 y correo electrónico. 911 al 943 Acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2013/ISLR/00284/0121, de fecha 30-09-2013. 944 Índice de documentos foliados. 945 Auto de remisión de expediente. 948 Auto de apertura de sumario administrativo. 949 al 951 Reporte de transacciones. 958 - 1007 Escrito de descargos presentado contra el acta de reparo N° 2013/ISLR/00284/0121. 1010 - 1115 Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/EXP N° 00284/25, de fecha 25-11-2014. Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar la presente investigación fue ordenada por la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo origen es producto de actividades previas de comprobación de la declaración definitiva de renta detectando algunas inconsistencias que originaron dudas sobre la veracidad y exactitud de la declaración definitiva de Impuesto sobre la Renta auto liquidada por el sujeto pasivo para el ejercicio fiscal 2008, y de conformidad con el artículo 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, se procedió a efectuar la fiscalización basada en el método de estimación de oficio sobre base cierta, tomando a tal efecto la documentación aportada por la contribuyente, con el fin de verificar y comprobar el cumplimiento de la obligación tributaria en materia de Impuesto sobre la Renta para los ejercicios fiscales del 01/01/2010 al 31/12/2010 y del 01/01/2011 al 31/12/2011, obteniendo como resultado diferencias en los ingresos, procediendo a modificar el enriquecimiento neto y el impuesto a pagar para los ejercicios fiscales investigados, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, la fiscalización se realizó basada en el método de estimación de oficio sobre base cierta, con la documentación aportada por el sujeto pasivo, en materia de Impuesto Sobre la Renta. EXPERTICIA CONTABLE En fecha 03 de Diciembre de 2015, los expertos contables consignaron informes de la prueba de experticia que les fue encomendada, cuyos resultados procede el tribunal a analizar, tomando en cuenta que la importancia de la experticia como medio de prueba, viene dada por el hecho de que el asunto del litigio se somete a la valoración de verdaderos especialistas que ponen a disposición del juez, en términos claros, precisos y breves los resultados obtenidos del peritaje correspondiente, teniendo en cuenta que aun cuando el Juez debe manejar una amplia gama de materias inherentes a los asuntos sujetos a su consideración, su conocimiento es superficial, por tanto es valido e incluso necesario el apoyo de un experto que guíe al juez en su decisión, para que esta se aproxime a la justicia material. Siendo ello así, la experticia contable en los tributos como el Impuesto sobre la Renta, cobra vital importancia, debido a los estrechos puntos de contacto que tiene la ciencia contable y el derecho tributario, que sin duda plantea cuestiones de carácter absolutamente técnico, y solo mediante investigaciones y auditorias fiscales se pueden determinar las bases sobre las cuales se cumple la obligación tributaria y que en el caso de autos determinar si proceden o no las inconsistencias que originaron un Impuesto Sobre la Renta el cual esta omiso en los ejercicio fiscales 2010 y 2011. En base a la revisión y verificación practicada a los registros de cuentas, mayores analíticos, libros auxiliares, nóminas, vauchers de pago de personal y demás comprobantes contables realizados en el domicilio de la recurrente ubicado en la Avenida Principal Quinta el Oasis Nro. 2 Mérida, Estado Mérida, los expertos EDWARD BARRIOS Y FRANCYS LORENA SÁNCHEZ, llegaron a la siguiente conclusión: 1.- Con respecto al ejercicio 2010 1.1 Con respecto a la supuesta diferencia de ingresos por Bs. 16.461.107,14, que los expertos dejen constancia de la actividad generadora de rentas de la contribuyente, conforme a los soportes de las facturas y contratos. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, al registro mercantil, del Acta de Reparo distinguida con las siglas y números SAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2013/ISLR/00284/0121, el contrato privado firmado entre EDIBARCA, C.A., y la empresa recurrente, así como de las facturas emitidas por la misma se pudo verificar que la actividad económica de la recurrente consiste en la instalación, operación y mantenimiento de plantas de generación eléctrica. Estudio, diseño, construcción e instalación de centrales de transformación y transmisión de electricidad. Estudio, diseño, construcción e instalación de depósito de combustibles, su operación y mantenimiento. Podrá prestar todo tipo de servicio que se puedan dar en cuerpos de agua, como dragado, construcción de obras marinas, lacustres o fluviales, así como en el área costera de las mismas. Estudios de suelos incluso los ubicados en el fondo de los cuerpos de agua”. 1.2 que dejen constancia de la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en ese ejercicio fiscal, y el origen de dicho ingreso. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable correspondiente al ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 2010 es por la cantidad de Bs. 15.813.888,10, siendo el origen de dicho ingreso no gravable el procedimiento estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto; el cual se corresponde con el ingreso causado por la ejecución parcial de la adecuación, inspección e instalación de equipamiento de las Barcazas JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I. De igual forma, se estableció en el referido contrato que la obra inicialmente debía ejecutarse en un lapso menor de un (1) año según addendum al contrato firmado entre EDIBARCA, C.A., y la recurrente donde se estableció que tal ejecución sería compensada con el pago de la cantidad de Bs. 50.000.000,00, pagaderos de la siguiente manera: Bs. 25.000.000,00 al tener ejecutada el cincuenta por ciento (50%) de la obra, y los restantes Bs. 25.000.000,00 al momento de concluir la ejecución de la obra declarando dicho ingreso en el ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 2011 según se pudo evidenciar en la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115 y sus papeles de trabajo”. 1.3 Que determinen, conforme a la contabilidad y demás soportes que posea la contribuyente, que la obra de construcción de infraestructura denominada Josefa Rufina I y Margarita I comenzó en septiembre de 2010 y terminó en el 2011. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a los contratos, Addendum, contabilidad de la empresa recurrente, así como su declaración de Impuesto Sobre La Renta, se deja constancia de que la obra de construcción de infraestructura denominada JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, se comenzó el 03 de septiembre de 2010 y terminó el 01 de septiembre de 2011”. 1.4 Que los expertos indiquen cuál es la metodología aplicable para la determinación de ingresos de los contribuyentes que realizan obras de construcción, cuya duración es de un año y que comprende dos ejercicios fiscales, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. “ De la norma transcrita se puede entender que cuando se está en presencia de una obra en proceso, cuyo periodo de ejecución abarque dos ejercicios fiscales y que el tiempo de ejecución de la obra no sea mayor de un año, los contribuyentes podrán elegir declarar la totalidad de los ingresos en el ejercicio que termine la obra, es decir, por ejemplo, se comienza una obra en junio de 2006 y se termine en mayo 2007, el contribuyente puede decidir que los ingresos causados por la ejecución de la obra en el año 2006 se declare en su totalidad en el año 2007, conforme a la metodología expresada en este artículo”. …omissis… “De la norma transcrita, se puede inferir que cuando se ésta en presencia de una obra en procedo, cuyo periodo de ejecución abarque dos ejercicios fiscales y que el tiempo de ejecución de la obra no sea mayor de un año, los contribuyentes podrán elegir declarar la totalidad de los costos asociados a la obra, en el ejercicio que se termine la misma, es decir, se comienza una obra en junio de 2006 y se termina en mayo2007, el contribuyente puede decidir que al igual que los ingresos todos los costos causados por la ejecución de la obra en el año 2006 (año 1) se declare en su totalidad en el año 2007 (año 2), conforme a la metodología expresa en este artículo, siempre y ciando el tiempo de ejecución de la obra NO sea mayor de una año”. …omissis… “Conforme a lo expuesto, este artículo del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta para determinar los costos provenientes de la construcción de obras debe considerarse si la obra será ejecutada en un periodo que excede de un año, o bien si aquélla inicia y culmina dentro de un periodo no mayor a un año, siempre que comprenda parte de dos ejercicios fiscales del contribuyente, y dichos costos sean declarados en su totalidad en el mismo ejercicio donde se declare los ingresos brutos obtenidos por la ejecución de la obra siempre y cuando no sea mayor de un año y que abarque dos ejercicios fiscales distintos y consecutivos”. 1.5 Que sobre la base de la respuesta dada al particular anterior y considerando la contabilidad de la contribuyente, los soportes que la respaldan y demás documentos de contratación de la obra, los expertos indiquen a que ejercicio fiscal correspondía declarar los ingresos de las obras de infraestructura denominadas Josefa Rufina I y Margarita I. “En función de las respuestas dadas a los particulares 1.1., 1.2., 1.3., y 1.4., por lo que conforme a la contabilidad de la empresa recurrente, así como los soportes que respaldan, y los demás documentos de contratación de la obra, así como sus declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios terminados al 31 de diciembre de 2010 y 2011, los expertos pueden concluir que el ejercicio fiscal que correspondía declarar los ingresos brutos de las obras de infraestructura denominados Josefa Rufina I y Margarita I, conforme lo estipulado a los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta se debieron de gravar en el ejercicio fiscal terminado al 31 de diciembre de 2011, tal como se pudo evidenciar en la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115 y sus papeles de trabajo”. 1.6 Que los expertos expliquen cuál es la metodología aplicable para la determinación de costos de los contribuyentes que realizan obras de construcción cuya duración es de un año y comprende dos ejercicios fiscales, conforme al artículo 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y el parágrafo cuarto del artículo 38 de su Reglamento Sobre este particular, señalan lo mismo que indicaron en el punto 1.4, antes mencionado. 1.7 Que sobre la base de la respuesta dada al particular anterior, los expertos dejan constancia, según su experiencia, a cuál ejercicio fiscal correspondía declarar los costos de las obras de construcción denominadas Josefa Rufina I y Margarita I, iniciada en el año 2010 y concluida en el año 2011, por Bs. 14.046.789,42. “En función de las respuestas dadas a los particulares 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., y 1.6., conforme a lo registrado en la contabilidad de la empresa recurrente, los soportes que la respaldan, los demás documentos de contratación de la obra, así como sus declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios terminados al 31 de diciembre de 2010 y 2011, los expertos pueden concluir que le correspondía declarar los costos de las obras de construcción denominados JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, iniciada en el año 2010 y finalizada en el año 2011, por Bs. 14.046.789,42, en el ejercicio fiscal terminado al 31 de diciembre 2011 en concordancia a lo estipulado los artículos 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 38 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta tal como se pudo evidenciar en la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPN-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115 y sus papeles de trabajo”. 1.8 Que los expertos indiquen la naturaleza del costo rechazado contenido en el rubro de “mano de obra directa” por Bs. 3.347.700,87, describan su soporte contable y dejen constancia de que efectivamente la contribuyente incurrió en dicho costo. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a los contratos, la contabilidad de la empresa recurrente, así como su declaración de Impuesto Sobre la Renta, como las copias de las facturas 246, 239, 271, 247, 272, 264, las cuales se corresponden a la contratación de un servicio de mano de obra calificada y obrera prestado por la empresa ENERGY SOLUTIONS, C.A., por la cantidad de Bs. 3.347.700,87 que es la cantidad rechazada como costo de mano de Obra Directa por parte de la actuación fiscal, se deja constancia de que esta sub-contrtación se realizó para ejecutar las obras de construcción de infraestructura denominada JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, tal como lo reconoce la actuación fiscal en el acta de reparo”. 2.- Con respecto al ejercicio fiscal 2011: 2.1 Que dejen constancia de la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 y del origen de dicho ingreso. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a la contabilidad de la empresa recurrente, así como a su declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 por Bs. 38.582.427,74 y su origen se obtiene de aplicar lo estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto”. 2.2 Que determinen, conforme a la contabilidad y cualesquiera otros soportes que la respaldan, que la obra de construcción de infraestructura denominadas Iguana I e Iguana II comenzó en el ejercicio 2011 y terminó en el 2012, durando menos de un año y determinen conforme a lo explicado en particulares anteriores, cuál es la metodología aplicable para la determinación de ingresos de los contribuyentes que realizan obras de construcción cuya duración es de un año y comprenden dos ejercicios fiscales, conforme al segundo párrafo del artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y a cuál ejercicio fiscal corresponde declarar el ingreso como gravable con el Impuesto Sobre la Renta, los ingresos de esas obras. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a la contabilidad de la empresa recurrente, así como a su declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 por Bs. 38.582.427,74 y su origen se obtiene de aplicar lo estipulado en el artículo 19, en función de las actas de inicio y de culminación de la obra cuya duración fue de 11 meses y 28 días comprendidos entre el 05 de abril de 2011 y el 03 de abril de 2012”. 2.3 Que sobre la base de dicha explicación y según la contabilidad de la contribuyente, sus soportes contables y documentos de contratación de dichas obras, precisen a que ejercicio deben imputarse como gravable fiscalmente los ingresos declarados en la partida de conciliación fiscal como no gravable en el ejercicio 2011 de Bs. 38.582.427,74. “En base a la respuestas dadas a los particulares 2.1., y 2.2., los expertos consideran que visto que la empresa recurrente decidió aplicar la metodología consagrada en el artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ésta debe imputar como gravable fiscalmente los ingresos declarados en la partida de conciliación fiscal como no gravable en el ejercicio 2011 de Bs. 38.582.427,74 en el ejercicio fiscal terminado en el 31 de diciembre de 2012. A tal fin los expertos procedieron a solicitar copia de la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 2012 forma DPJ-99026 N° 1490740443 presentada en fecha 29 de abril de 2014, así como sus papeles de trabajo de la conciliación fiscal de renta, (se anexa copia distinguido como anexo N° 12) donde se observa en las partidas que suman e incrementan la base imponible, se incluyó como ingreso gravable la cantidad de Bs. 38.582.427,74”. 2.4 Que los expertos expliquen cómo están compuestos los ingresos declarados gravables en el ejercicio fiscal 2011 según la declaración de la contribuyente y los papeles de trabajo que sirvieron de base en la determinación del enriquecimiento neto gravable de dicho ejercicio fiscal. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a la contabilidad de la empresa recurrente, así como a su declaración sustitutiva de Impuesto Sobre La Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 2020500001326000481115, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 por Bs. 38.582.427,74 y su origen se obtiene de aplicar lo estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto”. 2.5 Que los expertos determinen a que se refiere los costos contenidos en los rubros de “mano de obra directa”, “hospedaje y alimentación del personal” y “costos soportados por documentos que no cumplen con los requisitos” rechazados por la fiscalización para el ejercicio fiscal 2011, en la cantidad total de Bs. 8.296.772,70 y verifiquen según los soportes contables, facturas, vauchers de pagos y/o conciliaciones bancarias, que efectivamente dichas cantidades fueron erogadas y corresponden a costos directos de dichas obras. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se pudo determinar la naturaleza de los costos contenidos en los rubros de “mano de obra directa”, “hospedaje y alimentación del personal” y “costos soportados por documentos que no cumplen con los requisitos”, rechazados por la fiscalización para el ejercicio fiscal 2011, en la cantidad de total de Bs. 8.296.772,70 pudiéndose verificar que existen los soportes contables, facturas, vauchers de pagos que demuestran que efectivamente dichas cantidades fueron pagadas y los mismos son costos directos asociados a la ejecución de los trabajos de ingeniería y reacondicionamiento del sistema de amarre y conexión de las gabarras de combustible IGUANA I e IGUANA, según el contrato firmado entre las partes”. 2.6 Que los expertos dejen constancia que efectivamente el monto capitalizado en el año 2011 de Bs. 7.000.000 que derivó en la cuenta de reajuste por inflación de Bs. 1.714.350,58 fue efectivamente capitalizado en dicho ejercicio, según consta en registros contables y acta de asamblea. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se puede dejar constancia que efectivamente el monto capitalizado de Bs. 7.000.000,00 que derivó en la cuenta de reajuste por inflación fiscal de Bs. 1.714.350,58 fue efectivamente capitalizado el día 10 de enero de 2011, según consta en registros contables y acta de asamblea presentada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Miranda según expediente 379-6712, de fecha 13 de octubre de 2011”. 2.7 Que los expertos dejen constancia de que dicho monto capitalizado de Bs. 7.000.000 proviene de la cuenta por pagar accionistas que para dicho ejercicio alcanzaban la suma de Bs. 18.088.468,81, que corresponden a préstamos directos realizados por los accionistas a la compañía o por terceros que fueron asumidos por los accionistas para ser utilizado en el giro ordinario de actividades de la contribuyente y su flujo de caja. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se puede dejar constancia que efectivamente el monto capitalizado de Bs. 7.000.000 proviene de la cuenta por pagar accionistas que para el ejercicio terminado al 31 de enero de 2010 totalizaban cantidad de Bs. 18.088.468,81”. 2.8 Que los expertos dejen constancia de que, sobre la revisión de la conciliación bancaria, estados de cuenta, vauchers de depósitos o transferencias, que efectivamente los accionistas aportaron cantidades superiores a la capitalizadas inicialmente como préstamo y luego acordaron capitalizar el monto de Bs. 7.000.000 “Para dar respuesta a este particular, los expertos procedieron a solicitar copia de los depósitos hechos en efectivo por cada uno de los socios antes del 31 de diciembre de 2010, en vista de que el aumento de capital se hizo con fecha 10 de enero de 2011, la empresa recurrente consignó copia de los depósitos efectuados por cada uno de los socios”. El experto GLADYS COROMOTO MOLINA GONZALEZ, llegó a las siguientes conclusiones en su informe de experticia contable, con respecto a cada punto debatido señalando: 1.- Con respecto al ejercicio 2010 1.1 Verificar y dejar constancia de la actividad generadora de rentas de la contribuyente, conforme a los soportes de las facturas y contratos. Conclusión: “El contribuyente al suscribir contrato con la empresa EDIBARCA, C.A., consistente en la construcción de una obra para realizar trabajo de adecuación, inspección e instalación de equipamiento de las Barcazas Josefa Rufina I y Margarita I, la actividad que se origina esta enmarcada dentro de las actividades que legalmente ésta puede ejercer en cumplimiento al objeto de la empresa, tal y como se desprende del acta de constitución de la misma, mencionado anteriormente”. 1.2 Verificar y dejar constancia de la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en ese ejercicio fiscal y del origen de dicho ingreso. Conclusión: “En la declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta, el contribuyente declaró en el ítems N° 703 la cantidad de Bs. 15.813.888,10, como “Ventas Brutas al Sector Privado”, pero en la misma reversa como partida no gravable la cantidad de Bs. 15.813.888,10, quedando los ingresos en Bolívares Cero (Bs. 0,00). De la relación detallada de la obra presentada por el Contribuyente, el origen de dichos ingresos está relacionada con el Contrato Privado con la empresa EDIBARCA, C.A., para la realización de la obra: Josefa Rufina I y Margarita I, de donde la obra se inició en Septiembre 2010, se indican los ingresos para el año 2010 de Bs. 15.813.888,10, los Costos del Periodo por Bs. 14.056.789,42 y el total de la obra es por Bs. 50.000.000,00”. 1.3 Verificar y dejar constancia, conforme a la contabilidad y demás soportes que posea la contribuyente, que la obra de construcción de infraestructura denominada Josefa Rufina I y Margarita I comenzaron en Septiembre de 2010 y terminaron en el 2011. Conclusión: “De la revisión efectuada a los documentos aportados por el Contribuyente, relacionados con a presentación del expediente que soporta la obra ejecutada, éste mostró una relación descriptiva de la obra ejecutada durante el ejercicio 2010, pero no aportó a la actuación fiscal las valuaciones, ni los documentos que prueban el inicio y culminación de la obra, la cual fue requerida durante el procedimiento de fiscalización. El Contribuyente, Alba Energía, C.A., hace mención en el escrito de descargo que la fiscalización no tomó en cuenta los Addendum firmados en el contrato privado con EDIBARCA (para la obra iniciada en septiembre 2010), ya que el contrato se modifica e indica que la duración de la obra será de un (01) año. Es importante señalar que los Addendum, a los contratos privados de obras firmados, fueron consignados durante la etapa de sumario, anexando copia de los mismos, así como de las actas de inicio y culminación de la obra ejecutada, por lo tanto no puede la actuación fiscal aceptar que la obra que se inició durante Septiembre de 2010 y que finalizó en Septiembre de 2011, sin contar con los elementos probatorios que la soportan (documentos notariados), ya que sólo contó como prueba, el contrato privado de obra inicial, el cual establece en la cláusula cuarta que la duración de la obra sería de un (1) año y seis (06) meses. Por tal razón, no es procedente el alegato argumentado por el contribuyente, ya que las pruebas no fueron aportadas en su oportunidad durante la actuación fiscal, desconociendo el motivo por el cual, si formaban parte del contrato inicial, no fueron entregados en conjunto a la fiscalización. Considero importante el señalar que comparto plenamente la exposición de motivo del Sumario Administrativo en relación a la posición de los contratos privados no fueron aportados al Sumario Administrativo contratos autenticados. Si bien es cierto que los contratos privados tienen efectos sólo entre las partes, para que tengan valor ante terceros, deben estar autenticados. El artículo 1159 del Código Civil señala “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.” Así mismo, el artículo 1166 expresa “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes…” 1.4 Verificar y dejar constancia de cuál es la mitología aplicable para la determinación de ingresos, de los contribuyente que realizan obras de construcción, cuya duración es de un año y que comprende dos ejercicios fiscales, conforme a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Conclusión: “Del artículo mencionado anteriormente, se desprende la metodología aplicada a los ingresos, la cual es tal, como literalmente se desprende del artículo señalado en cuestión, pero para el caso que nos ocupa la determinación de los ingresos para el ejercicio 2010, está basada en la aplicación del Primer Párrafo del artículo señalado. En este sentido, el primer párrafo señala que los ingresos brutos se determinarán en proporción a lo construido y en el caso de autos, la obra tenía una duración de un (01) año y seis (06) meses, tal como está establecido en el contrato privado presentado por la contribuyente durante la fase de la fiscalización. Por el contrario, en la declaración de Impuesto Sobre la Renta definitiva del ejercicio fiscal 2010, así como en la declaración sustitutiva de este ejercicio, la contribuyente determinó los ingresos brutos en base a un (1) año, e incurriendo en el error de realizar la conciliación fiscal de rentas neteando los ingresos y los costos, lo cual no está permitido para este tipo de contabilidad de las constructoras, ya que las mismas deben ser declaradas conforme al Principio de Disponibilidad de la Renta, establecido en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta”. 1.5 Verificar y dejar constancia que sobre la base de la respuesta dada al particular anterior y considerando la contabilidad de la contribuyente, los soportes que la respaldan y demás documentos de contratación de la obra, los expertos indiquen a que ejercicio fiscal correspondía declarar los ingresos de las obras de infraestructura denominadas Josefa Rufina I y Margarita I. Conclusión: “De La relación detallada de la obra, presentada por el sujeto pasivo y debidamente cotejada con el contrato privado relacionado con la obra: Josefa Rufina I y Margarita I, la obra se inició en Septiembre 2010 siendo la vigencia de la misma según lo establecido en el contrato en la Cláusula Cuarta de un (01) año y seis (06) meses, es decir abarca los ejercicios fiscales 2010 y 2011”. …omissis… “Se reafirma que la contribuyente no lleva una contabilidad de costos por cada una de las obras realizadas. En caso de que la hubiere llevado el registro de los costos se reflejaría como una cuenta denominada “Obras en Proceso” y clasificada en su balance general como “otros activos”; determinando al final del ejercicio que proporción corresponde a los ingresos y a los costos, por tratarse de una empresa de servicios a terceros” 1.6 Verificar y dejar constancia de cuál es la metodología aplicable para la determinación de costos de los contribuyentes que realizan obras de construcción cuya duración es de un año y comprende dos ejercicios fiscales, conforme al artículo 23 de la ley de Impuesto sobre la Renta y el parágrafo cuarto del artículo 38 de su reglamento. Conclusión: “La metodología aplicada en la determinación de los costos en obras de construcción cuya duración es de un año y comprende dos ejercicios fiscales, es tal cual como literalmente se desprende del artículo 23 de la Ley de Impuesto sobre la Renta y el parágrafo cuarto del artículo 38 de su Reglamento en los casos que corresponda, pero debemos tener en cuenta que dichas disposiciones no se aplican al caso de autos, por cuanto el contrato privado consignado durante el procedimiento de fiscalización por la contribuyente aún cuando no se encuentra autenticado para que surta efectos frente a terceros establece un plazo de un (01) año y seis (06) meses de duración, razón por la cual debe aplicarse el parágrafo tercero del artículo 38 de su reglamento. …omissis… En fase del Sumario Administrativo se procedió a determinar los ingresos de la contribuyente en base al parágrafo tercero del artículo 38 del reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en virtud de que la obra tenía una duración mayor de un (01) año y por cuanto los addendum de dicho contrato fueron presentados en papel bond suscrito de manera privada y no fueron autenticados ante ninguna autoridad competente para que surta efectos frente a terceros”. 1.7 Verificar y dejar constancia a cuál ejercicio fiscal correspondía declarar los costos de las obras de construcción denominadas Josefa Rufina I y Margarita I iniciada en el año 2010 y concluida en el año 2011, por Bs. 14.046.789,42. Conclusión: “Según la contabilidad, en el Estado de Ganancias y Pérdidias al cierre del ejercicio fiscal 2010, existe una cuenta de costos denominada Mano de Obra Directa por la cantidad de Cinco Millones Novecientos Diecisiete Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 5.917.187,59). La contribuyente presentó el “Mayor Analítico y soporte de los movimientos realizados en el ejercicio fiscal 2010 de la cuenta 5.1.1.01.001 Mano de Obra Directa”, no presentando nómina por Mano de Obra Directa, por cuanto manifiestan a través de un escrito de fecha 10 de Septiembre de 2013 que el personal calificado era subcontratado por otras empresas y se presentaron los contratos privados en que la empresa Alba Energía C.A., subcontrata el personal. Dichos contratos fueron realizados con las siguientes empresas: A. Contrato entre Alba Energía C.A., (contratista) y Energy Solutions C.A., (subcontratista) B. Contrato entre Alba Energía C.A., (contratista) y Hedivi C.A., (subcontratista) C. Contrato entre Alba Energía C.A., (CONTRATISTA) y Waller Marine INC (subcontratista) D. Contrato entre Alba Energía C.A., (contratista) y Edibarca C.A. (Subcontratista) Al revisar la documentación y movimientos contables, encuentro la existencia de facturas emitidas por la empresas: Hedivi, C.A., Energy Solutions, C.A., Edibarca, CA. Y Waller Marine INC. También, fue presentada una relación que detalla los cargos del personal y las horas hombres identificando en la misma personal extranjero; sin embargo, no presentó el detalle de la nómina. Por tratarse de contratación de personal extranjero se le requirieron los documentos por las gestiones realizadas por las empresas para la contratación del personal en la República Bolivariana de Venezuela para la ejecución de los proyectos. Igualmente, le fueron requeridos los documentos emitidos por el Ministerio de Trabajo y organismo competente de extranjería que autorizaron al personal extranjero para ejercer actividades remuneradas en Venezuela. Finalmente, la contribuyente ALBA ENERGÍA. C.A., aportó en la etapa de sumario, quince (15) copias fotostáticas simples de depósitos bancarios, entre transferencias bancarias y soporte de depósito manual, los cuales en su mayoría no son legibles o ininteligibles, no pudiendo observarse a detalle, quien hace el depósito, ni de qué cuenta sale ese depósito, por lo que no es posible otorgar valor probatorio que pudiera derivarse de las copias fotostáticas simples de los depósitos bancarios y transferencias electrónicas consignadas. De la revisión a las facturas presentadas relacionadas con la Mano de Obra Directa, se determinó que del total de las facturas presentadas por la cantidad de Bolívares Cinco Millones Novecientos Diecisiete Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 5.917.187,59), fueron desincorporados de los costos la cantidad de Bolívares Tres Millones Trescientos Cuarenta y Siete Mil Setecientos con Ochenta y Siete Céntimos (Bs. 3.347.700,87) por no estar debidamente soportadas de acuerdo a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 54 del reglamento para el ejercicio fiscal 2010. 2. Con respecto al ejercicio fiscal 2011. 2.1 Verificar y dejar constancia de la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 y del origen de dicho ingreso. Conclusión: “En la declaración definitiva de Impuesto Sobre la Renta, el contribuyente declaró en el ítems N° 703, la cantidad de Bs. 72.768.539,64 como “ventas al sector privado”, pero en la misma reversa como partida no gravable en el ítems N° 752, la cantidad de Bs. 63.582.427,74 y en el ítems N° 752 concilia la cantidad de Bs. 15.813.888,10, quedando como resultado los ingresos declarados para el ejercicio 2011, en Bs. 25.000.000,00. …omissis… Sobre este particular considero necesario aclarar que en los casos de empresas de construcción (empresas de servicios a terceros), no procede la conciliación fiscal de rentas para los ingresos y costos, tal como fue realizado por la contribuyente en las declaraciones correspondientes al ejercicio fiscal 2011, entiéndase en la declaración definitiva y en la sustitutiva, atendiendo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que consagra el principio de disponibilidad de la renta. En relación al origen de los ingresos declarados en el ejercicio fiscal 2011, se observa que la fiscalización los determinó en función al procedimiento establecido en el artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, tomando en consideración que la empresa no detalla en la contabilidad los costos que corresponden a la obra iniciada en el ejercicio 2010 y los costos que corresponden a la obra iniciada en el ejercicio fiscal 2011; razón por la cual la fiscalización determina los ingresos a declarar para el ejercicio fiscal 2011, según el procedimiento señalado en el artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en su encabezamiento”. 2.2 Verificar y dejar constancia conforme a la contabilidad y cualesquiera otros soportes que la respalden, que la obra en construcción de infraestructura denominadas Iguana I e Iguana II comenzó en el ejercicio 2011 y terminó en el 2012, durando menos de un año y determinen conforme a lo explicado en particulares anteriores, cuál es la metodología aplicable para la determinación de ingresos de los contribuyentes que realizan obras de construcción cuya duración es de un año y comprenden dos ejercicios fiscales, conforme al segundo párrafo del artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y a cuál ejercicio fiscal corresponde declarar el ingreso como gravable con el Impuesto Sobre la Renta. Conclusión: …omissis… “Para el caso que no ocupa la determinación de los ingresos para el ejercicio 2011, basada en la aplicación del citado artículo y en atención a que la contribuyente no detalla en la contabilidad del ejercicio fiscal 2011 los costos que corresponden a la obra iniciada en el ejercicio 2010 y los costos que corresponden a la obra iniciada en el ejercicio fiscal 2011, los ingresos brutos fueron determinados en proporción a lo construido en el ejercicio 2011, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio fiscal objeto de investigación”. 2.3 Verificar y dejar constancia que sobre la base de dicha explicación y según la contabilidad de la contribuyente, sus soportes contables y documentos de contratación de dichas obras, precisen a que ejercicio deben imputarse como gravable fiscalmente los ingresos declarados en la partida de conciliación fiscal como no gravadas en el ejercicio 2011 de Bs. 38.582.427,74. Conclusión: …omissis… “En consecuencia el total de los ingresos brutos para el ejercicio fiscal 2011, es el siguiente”: Costo para el año 2010/2011 Costo del presupuesto Determinación del porcentaje Monto del contrato Ingresos 28.640.185,04 42.696.974,46 0,670777857 50.000.000,00 33.538.892,86 36.042.961,31 42.038.133,78 0,857387283 45.000.000,00 38.582.427,74 64.683.146,35 84.735.108,24 95.000.000,00 72.121.320,60 2.4 Verificar y dejar constancia de cómo están compuestos los ingresos declarados gravables en el ejercicio fiscal 2011 según la declaración de la contribuyente y los papeles de trabajo que sirvieron de base en la determinación del enriquecimiento neto gravable de dicho ejercicio fiscal. Conclusión: …omissis… “El principio de disponibilidad de la renta, se refiere a la oportunidad en el cual los enriquecimientos obtenidos por un contribuyente serán objeto de declaración a los fines de la determinación del impuesto y lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, dependiendo de la actividad económica generadora del enriquecimiento, para el caso que nos ocupa los enriquecimientos se considerarán disponibles desde que se realicen las operaciones que los producen, es decir, en proporción a lo construido”. 2.5 Verificar y dejar constancia a que se refieren los costos contenidos en los rubros de “mano de obra directa”, “hospedaje y alimentación del personal” y “costos soportados por documentos que no cumplen con los requisitos”, rechazados por la fiscalización para el ejercicio fiscal 2011, en la cantidad total de Bs. 8.296.772,70 y verificar según los soportes contables, facturas, vauchers de pagos y/o conciliaciones bancarias, que efectivamente dichas cantidades fueron erogadas y corresponden a costos directos de dichas obras. Conclusión: …omissis… “De la revisión a las facturas presentadas relacionadas con las cuentas contables Mano de obra directa y Hospedaje y Alimentación del Personal Extranjero, se determina la desincorporación de los costos por la cantidad de Bolívares Cuatro Millones Novecientos Noventa y Ocho Mil Setecientos Doce Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 4.998.712,46) y la cantidad de Bolívares Dos Millones Seiscientos Noventa y Seis Mil Noventa y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Seis Céntimos (Bs. 2.696.094,75), respectivamente, por no estar debidamente soportados de acuerdo a lo establecido en el parágrafo tercero del artículo 54 del reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, para el ejercicio fiscal 2011”. …omissis… “Finalmente, la contribuyente ALBA ENERGÍA, C.A., aportó en la etapa de Sumario, quince (15) copias fotostáticas simples de depósitos bancarios, entre transferencias bancarias y soporte de deposito manual, los cuales en su mayoría no son legibles o ininteligibles, no pudiendo observarse a detalle, quien hace el depósito, ni de qué cuenta sale ese deposito, por lo que no es posible el valor probatorio que pudiera derivarse de las copias fotostáticas simples de los depósitos y transferencias electrónicas consignadas. De todo lo anteriormente señalado, las objeciones presentadas en los puntos a, b y c se proceden a rechazar en los costos correspondientes al ejercicio 2011, por la cantidad que asciende a Bolívares Siete Millones Novecientos Un Mil Doscientos Sesenta y Nueve Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 7.901.269,38). Esta cantidad fue corregida a nivel del Sumario Administrativo ya que estaba registrada erróneamente por la cantidad de Bolívares Ocho Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 8.296.772,70)”. 2.6 Verificar y dejar constancia que efectivamente el monto capitalizado en el año 2011 de Bs. 7.000.000,00 que derivó en la cuenta de reajuste por inflación fiscal de Bs. 1.714.350,58, fue efectivamente capitalizado en dicho ejercicio, según consta en registros contables y acta de asamblea. Conclusión: …omissis… “De igual manera, también es importante considerar que si bien el artículo 185 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta establece que los aportes de los accionistas se pueden considerar como un aumento de capital, éstos deben ser capitalizados en el ejercicio gravable siguiente, empero en este caso el aumento de capital actualizado en la sección “D” Reajuste por inflación, item 944 por la cantidad de Bs. 7.000.000,00 no corresponde a aportes realizados por los socios o accionistas, ciudadanos Ricardo Alberto Albacete, titular de la cédula de identidad N° V-3.618.380, Maritza Luciana Di Bartolomeo, titular de la cédula de identidad N° V-4.320.107, Loredana Albacete Bartolomeo, titular de la cédula de identidad N° 15.567.093, y Ariana Albacete Di Bartolomeo, titular de la cédula de identidad N° V-18.392.865, sino que corresponden a pagos por concepto de gastos realizados por empresas relacionadas, tales como Distribuidora Iteca San Cristóbal, C.A., identificada con el RIF N° J-313777919, los cuales debieron ser contabilizados como una cuenta por pagar a proveedores y no a una cuenta por pagar a accionistas. También es importante señalar que en la etapa del Sumario Administrativo la sociedad mercantil Alba Energía, C.A., consignó junto al escrito de descargo un legajo de copias fotostáticas simples de depósitos bancarios, transferencias bancarias y soportes de depósitos manuales, los cuales en su mayoría eran ilegibles o ininteligibles, no pudiendo observarse en los mismos los datos del depositante ni las cuentas bancarias a las cuales se hacen los cargos, por o que la Administración Tributaria rechazó el valor probatorio que pudiera derivarse de dichas copias fotostáticas simples. Por esta razón es que considero que la objeción realizada por la fiscalización en la actualización del aumento de capital, se encuentra ajustada a derecho y la contribuyente cometió un error al incluir esa cantidad en el reajuste por inflación del ejercicio 2011”. 2.7 Verificar y dejar constancia de que el monto capitalizado de Bs. 7.000.000 proviene de la cuenta por pagar accionistas que para dicho ejercicio alcanzaban la suma de Bs. 18.088.468,81, que corresponden a préstamos directos realizados por los accionistas a la Compañía o por terceros que fueron asumidos. Conclusión: “De la revisión realizada, el contribuyente presentó algunos soportes de los registros contables por los abonos a las “Cuentas por Pagar Accionistas”, las cuales corresponden a depósitos y/o transferencias de cuentas corrientes pertenecientes a empresas relacionadas y no a erogaciones realizadas por los accionistas de la empresa. Igualmente presenta un escrito sin fecha, donde manifiesta que todos los egresos realizados de las cuentas bancarias pertenecientes a Distribuidora Iteca San Cristóbal, C.A., sean transferidos a las cuentas bancarias de la Sociedad Mercantil Alba Energía, C.A., y que los mismos sean asignados directamente a la “Cuentas por Pagar Accionistas” pruebas fehacientes de que el aumento de capital debidamente autorizado y registrado proviene de erogaciones realizadas por empresas relacionadas que no son accionistas de la empresa. Por lo que se recomienda hacer ajuste en la contabilidad reclasificando la cuenta denominada “Cuentas por Pagar Accionistas” a otra cuenta como “Cuentas por Pagar a terceros o empresas relacionadas o directamente el nombre de la empresa que realizaron depósitos y/o transferencias a la cuenta de la contribuyente”. 2.8 Verificar y dejar constancia sobre la revisión de la conciliación bancaria, estados de cuenta, vaucher de depósitos o transferencias, que efectivamente los accionistas aportaron cantidades superiores a las capitalizadas, inicialmente como préstamo y luego acordaron capitalizar el monto de Bs. 7.000.000. Conclusión: “De la revisión a la documentación presentada y análisis de los registros se determinó que el origen de las cuentas por pagar no corresponde a pasivos de los accionistas en particular, sino a cuentas por pagar de otras empresas relacionadas con la misma, registro que debió haberse realizado en su contabilidad como una cuenta por pagar a Distribuidora Iteca San Cristóbal, C.A., y no a Cuentas por Pagar Accionistas. La empresa Distribuidora Iteca San Cristóbal, C.A., está relacionada con Alba Energía C.A., tal como se pudo evidenciar en los sistemas de la Administración Tributaria a tráves del Registro Único de Información Fiscal, ya que algunos de sus accionistas son representantes legales, socios, o directivos en ella. Sin embargo, la empresa Distribuidora Iteca San Cristóbal, C.A., no es accionista como tal de la empresa Alba Energía, C.A. Así también, a través de registros o movimientos contables no se determinó que los accionistas hubiesen hecho aportes a la empresa inicialmente como “prestamos” ya que necesariamente tendría que existir la cuenta de gastos denominada “intereses sobre préstamos” y este hecho no se evidenció”. El ajuste realizado por el sujeto pasivo por concepto de aumento de capital ocurrido durante el ejercicio gravable, no es procedente, por cuanto no corresponde a aumentos de patrimonio efectivamente pagados en dinero o en especie por parte de los accionistas, sino a erogaciones de dinero o realizadas por empresas relacionadas o vinculadas. …omissis… En consecuencia se procede a desincorporar del reajuste regular por inflación la cantidad de Bolívares Un Millón Setecientos Catorce Mil Trescientos Cincuenta Bolívares con Treinta y Ocho Centimos (Bs. 1.714.350,38), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio objeto de la fiscalización”. A la presente experticia se le concede pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. De ella se desprende que los expertos designados por el tribunal Edward Barrios y Francys Lorena Sánchez, se trasladaron a la sede de la Sociedad Mercantil Alba Energía C.A., y luego de la revisión contable realizada llegaron a las conclusiones arriba señaladas; asimismo en relación al informe de experticia presentado por la funcionaría del Seniat, Gladys Coromoto Molina González, se le concede valor probatorio, sin embargo poco aporta al caso en virtud que la misma hace mención al resultado obtenido por el reparo y el sumario administrativo, procede a detallar cada uno de los resultados obtenidos, ya que como ella misma dice de la revisión efectuada al expediente administrativo que reposa en la Administración Tributaria, no realizando traslado alguno a la sede de la empresa para así auditar de manera directa y confrontar los aspectos debatidos en la presente causa, por lo que sus conclusiones no pueden ser otras que las del acto administrativo. IV INFORMES DE LAS PARTES LA REPÚBLICA: El abogado Otto Armando Ramírez León, y Ana Isabel Ochoa Hernández, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 66.003 y 48.590, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la República, presentaron escrito de informes manifestando lo siguiente: …omissis… Es importante señalar que los Addendum, a los contratos de obras firmados, fueron consignados durante la etapa de sumario, anexando copia de los mismos, así como de las actas de inicio y culminación de las dos obras ejecutadas, por lo tanto no puede la actuación fiscal aceptar que la obra que se inició durante Septiembre de 2010 y que finalizó en Septiembre de 2011, cumple con lo establecido en la norma antes citada, sin contar con los elementos probatorios que la soporten, ya que sólo contó como prueba, el contrato de obra inicial, el cual establece en la cláusula cuarta que la duración de la obra sería de un (1) año y seis (06) meses. Para el ejercicio 2011, se utiliza el mismo método de cálculo para el ejercicio fiscal 2010, ya que el contribuyente no demostró cuales ingresos y cuales costos correspondían a la obra iniciada en el 2010 y que culminó en el 2011, y cuales correspondían a la iniciada en el 2011, es decir, no lleva separadamente la contabilidad por obra, tal como puede evidenciarse en los Estados Financieros y Mayores Analíticos aportados por el contribuyente. Por tal razón, no es procedente el alegato argumentado por el contribuyente, ya que las pruebas no fueron aportadas en su oportunidad durante la actuación fiscal, desconociendo el motivo por el cual, si formaban parte del contrato inicial, no fueron entregados en conjunto a la fiscalización …. …omissis… De la interpretación de la norma anterior se desprende que, el contribuyente no tiene la cualidad para establecer el compromiso de realizar una importación a nombre de cualquier organismo del estado, aún cuando asuma los costos de realizarla, ya que cualquier acto que involucre a una institución gubernamental debe tener representación jurídica del ente, para dar conformidad al acto. Y para que tengan valor probatorio, al involucrar a organismos del Estado, los costos que fueron rechazados y que están asociados a este particular, los contratos privados deberían estar reconocidos, tal como lo establece el artículo 1363 y 1366 del Código Civil. Más aún, cuando el contrato de Alba Energía C.A., es con EDIBARCA, el primero, y con WALLER MARIN INC, el segundo. No es un contrato principal con una empresa del Estado, es decir, son subcontratos. Por tal razón, se rechaza el valor probatorio del Addendum en ambos contratos, lo cual deja sin efecto el alegato esgrimido en cuanto al falso supuesto y así se declara. …omissis… Por fuerza de lo expuesto, esta representación judicial, confirma en todos y cada uno de sus términos la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/EXP-N°00284/25, de fecha 25/11/2014, dictada por la Jefatura del Sector de Tributos Internos Mérida de la Región Lo Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, notificada en fecha 28/11/2014, contentiva de las planillas de liquidación N° 052001233000070 y 052001233000071 por concepto de de impuesto, multa e intereses moratorios, debidamente notificada en fecha 28/11/2014 la cual confirma el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2013/ISLR/00284/121 de fecha 30/09/2013, notificada en fecha 03/10/2013 en materia de Impuesto sobre la Renta la cual procede a determinar la obligación tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la Contribuyente ALBA ENERGÍA, C.A., conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente. …omissis… Por todo lo anterior y en vista de la probanza recabada por la fiscalización y de la presunción de legitimidad y veracidad de la cual están investidos los hechos plasmados en el acta de Resolución del Sumario Administrativo identificada con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/EXP-N°00284/25, de fecha 25/11/2014, dictada por la Jefatura del Sector de Tributos Internos Mérida de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, notificada en fecha 28/11/2014, contentiva de las planillas de liquidación N° 052001233000070 y 052001233000071 por concepto de impuesto, multa e intereses moratorios, debidamente notificada en fecha 28/11/2014, esta Representación Judicial procede a confirmar la misma, en los términos de la presente Resolución, por encontrarse ajustada a derecho y ser contundentes los hechos plasmados en ella. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Punto Previo: Antes de proceder a resolver los alegatos expuestos por la recurrente considera quien aquí decide, dejar sentado el artículo 342 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), textualmente reza: Artículo 342. Para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este Código, se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001. En razón al cual la presente decisión se resolverá tomando en cuenta el Código Orgánico Tributario del 2001, dado que los ilícitos formales objetos de controversia acaecieron durante su vigencia. Asimismo cabe destacar que en fecha 27-10-2015, se emitió sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declara DESISTIDA la apelación ejercida por la representación judicial de la contribuyente ALBA ENERGÍA, C.A., contra la sentencia interlocutoria S/N del 26 de mayo de 2015, dictada por este Tribunal, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la mencionada sociedad conjuntamente con el recurso contencioso tributario interpuesto el 19 de enero de 2015, quedando FIRME el fallo apelado. Asimismo, fue agregada Copia certificada del desistimiento de la apelación de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2015. Vistos los argumentos planteados por cada una de las partes, en primer lugar es oportuno dejar claro lo siguiente: LA DETERMINACION EXACTA DE LA DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE LAS OBRAS DE INFRAESTRUCTURA JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, y IGUANA I e IGUANA II. La Administración Tributaria, sostiene que para que el contribuyente pudiera diferir tanto los ingresos como los costos, la duración de la obra debió ser menor a un (01) año, aunado a que los contratos no se encuentran autenticados para que pudieran tener valor ante terceros. Por su parte la representación judicial de la recurrente, que la Administración Tributaria incurre en un grave vicio al no apreciar y valorar las pruebas que le fueron aportadas en le procedimiento de sumario administrativo, como lo son el adeendum del primer contrato, las actas de terminación de la obra y los decretos presidenciales que ordenaron acortar los cronogramas de tiempo de ejecución de las obras, en virtud de le emergencia eléctrica, lo que conlleva a una violación flagrante del derecho a la defensa. Pues bien, de la revisión efectuada por este juzgado a los respectivos contratos se desprende que en fecha 01-09-2010, se suscribió contrato privado entre la Sociedad Mercantil EDIBARCA, C.A., (la contratante) y ALBA ENERGIA, C.A., (la contratista), para realizar trabajos de adecuación, inspección e instalación de equipamiento de las Barcazas JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, comprometiéndose a ejecutar la obra en un lapso de un (01) año y seis (06) meses, posteriormente motivado a la emergencia nacional del sector eléctrico, hecho público notorio y comunicacional, se suscribió por ambas partes addendum al contrato de obra inicial, modificando la cláusula cuarta del referido contrato, donde la contratista se compromete a ejecutar la obra en un lapso máximo de un (01) año, contados partir del inicio de la fecha en que se firmó el contrato originalmente suscrito, lo que significa que la ejecución de la obra se modificó la fecha de entrega de un (01) año y seis (06) meses a un (01) año. (F-204 al 205) Posteriormente en fecha 05-04-2011, se suscribió contrato privado entre la Sociedad Mercantil WALLER MARINE, INC, domiciliada en Houston Texas 11777 Katy Freeway, N, Bldg, Suite 395, (la contratante) y ALBA ENERGIA, C.A., (la contratista), para realizar trabajos de ingeniería y reacondicionamiento, del sistema de amarre y conexión de las gabarras de combustible IGUANA I e IGUANA II, comprometiéndose a ejecutar la obra en un lapso de un (01) año. (F-217 al 218) asimismo, debidamente apostillado se encuentra en los folios 331 al 341. Se encuentran insertos en el expediente además las acta de inicio y de terminación suscritos por la recurrente con las empresas Edibarca C.A., y Waller Marine (F-213-214 y 219-220), junto con los decretos N° 7.228 mediante el cual se declara el estado de emergencia sobre la prestación del Servicio Eléctrico Nacional y sus Instalaciones y Bienes Asociados, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.363, de fecha 08 de febrero de 2010, y sus dos sucesivas prórrogas contenidas en los decretos Nros. 7.357 y 7.462, publicados en Gaceta Oficial Nros. 39.399 y 39.440, de fechas 08-04-2010 y 07-06-2010, insertas a los folios (F-206 al 212), con los decretos presidenciales que son acto administrativos de efectos generales, que además tiene el carácter de formar parte de las normas de derecho público, los cuales tenían que sen valorados por la Administración Tributaria; las cuales fueron promovidas en la fase de sumario administrativo y no valoradas en la Resolución Culminatoria de Sumario. Cabe resaltar que Sumario administrativo valora los contratos privados en el sentido que señala que la obra dura un año y medio pero cuando la recurrente le alega con los mismos contratos privados Addendum para señalarle que la obra se redujo a un año y que además no se correspondía con el ejercicio, pero estos no se los valora. Incurriendo en una violación el silencio de pruebas y consecuentemente del derecho a la defensa, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señalando: En relación con el silencio de pruebas la Sala estableció que, sólo en ocasiones, el silencio de pruebas constituye violación de derechos constitucionales, pues no toda violación del procedimiento constituye una violación del debido proceso, del derecho la defensa y a una tutela judicial eficaz: “La falta de apreciación de las pruebas en un determinado contexto puede constituir la violación del derecho de defensa de una de las partes, pero en otros casos no pasa de ser una trasgresión netamente formal sin ningún peso sobre dicho derecho.” (s S.C. n°355 del 23.03.01) “La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente produjo el vicio de silencio de pruebas, que contiene el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual está relacionado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva. En ese sentido, la Sala considera que todo ciudadano tiene el derecho a ser juzgado y a que la causa sea resuelta con fundamento en los elementos de hecho y de derecho que cursen en el expediente y no puede el Juez silenciar las pruebas, pues esa falta de juzgamiento incide directamente en el derecho a la defensa y en el derecho a ser juzgado con las garantías del debido proceso. Ahora bien, la Sala precisa que para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra.” (s. S.C. n° 831 del 24.04.02 y n° 1489 del 26.06.02 En relación al origen del ingreso del 2010 y del 2011 y de la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable de esos ejercicios fiscales los expertos concluyeron lo siguiente: Ejercicio 2010 Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable correspondiente al ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 2010 es por la cantidad de Bs. 15.813.888,10, siendo el origen de dicho ingreso no gravable el procedimiento estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto; el cual se corresponde con el ingreso causado por la ejecución parcial de la adecuación, inspección e instalación de equipamiento de las Barcazas JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I. De igual forma, se estableció en el referido contrato que la obra inicialmente debía ejecutarse en un lapso menor de un (1) año según addendum al contrato firmado entre EDIBARCA, C.A., y la recurrente donde se estableció que tal ejecución sería compensada con el pago de la cantidad de Bs. 50.000.000,00, pagaderos de la siguiente manera: Bs. 25.000.000,00 al tener ejecutada el cincuenta por ciento (50%) de la obra, y los restantes Bs. 25.000.000,00 al momento de concluir la ejecución de la obra declarando dicho ingreso en el ejercicio fiscal terminado el 31 de diciembre de 2011 según se pudo evidenciar en la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115 y sus papeles de trabajo”. Ejercicio 2011 Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a la contabilidad de la empresa recurrente, así como a su declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 por Bs. 38.582.427,74 y su origen se obtiene de aplicar lo estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto”. ITEMS DETALLE SEGÚN DECLARACION 703 VENTAS BRUTAS AL SECTOR PRIVADO 72.768.539,64 CONCILIACION FISCAL MAS 752 INGRESOS DIFERIDOS AÑO 2010 15.813.888,10 MENOS 973 INGRESOS DIFERIDOS AÑO 2011 38.582.427,74 TOTALES 50.000.000,00 En relación a la obra de construcción denominado Iguana I e Iguana II, los expertos determinaron lo siguiente: Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, a la contabilidad de la empresa recurrente, así como a su declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPJ-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115, se deja constancia que la cantidad expresada en la conciliación fiscal de rentas como partida no gravable en el ejercicio fiscal 2011 por Bs. 38.582.427,74 y su origen se obtiene de aplicar lo estipulado en los artículos 19 y 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta según el parágrafo quinto y el artículo 38 del Reglamento de la Ley de ISLR, Parágrafo Cuarto”. En relación a los costos de la obra de construcción denominado Josefa Rufina I y Margarita I, iniciada en el 2010 y concluida en el 2011, los expertos determinaron lo siguiente: “En función de las respuestas dadas a los particulares 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., y 1.6., conforme a lo registrado en la contabilidad de la empresa recurrente, los soportes que la respaldan, los demás documentos de contratación de la obra, así como sus declaraciones definitivas de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios terminados al 31 de diciembre de 2010 y 2011, los expertos pueden concluir que le correspondía declarar los costos de las obras de construcción denominados JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, iniciada en el año 2010 y finalizada en el año 2011, por Bs. 14.046.789,42, en el ejercicio fiscal terminado al 31 de diciembre 2011 en concordancia a lo estipulado los artículos 23 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y 38 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta tal como se pudo evidenciar en la declaración sustitutiva de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal al 31 de diciembre de 2011 presentada el 23 de octubre de 2013, forma DPN-99026 N° 1390710472 certificado N° 202050000132600048115 y sus papeles de trabajo”. Por lo anterior es evidente que en ambos contratos suscritos por la recurrente, la ejecución de las obras fue determinada en un lapso de un (01) año. Y así lo determinaron los expertos Edward Barrios y Francys Lorena Sánchez, en el informe de experticia consignado al tribunal (Folios 38, 51 y 52), mediante la revisión y verificación practicada a los registros de cuentas, mayores analíticos, libros auxiliares, nóminas, vauchers de pago de personal y demás comprobantes contables realizados en el domicilio de la recurrente ubicado en la Avenida Principal Quinta el Oasis Nro. 2 Mérida, Estado Mérida, por lo que resulta procedente el diferimiento de ingresos y costos realizado por la recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 párrafo segundo (obras de menos de un año) y 23 parágrafo quinto de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, y artículo 38 parágrafo cuarto del reglamento (obras de menos de un año). Y así se decide. COSTOS RECHAZADOS: Ejercicio 2010, se objetaron costos de mano de obra incurridos por la cantidad de Bs. 3.347.700,87, arguyendo la Administración Tributaria se desincorporaron estos costos de mano de obra directa de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Tercero del artículo 54 del reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio, los cuales se detallan a continuación: FACTURA N° FECHA SUB-CONTRATISTA COSTO DE MANO DE OBRA 246 28-10-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 348.870,00 239 22-10-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 340.926,82 271 09-12-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 714.021,98 247 02-12-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 535.389,06 272 09-12-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 713.791,08 264 22-11-2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 694.701,93 Por lo anterior, se observa que la Administración rechazada estas facturas, las cuales se encuentran consignadas en el expediente a los folios (223 al 228), emitidas a nombre de Alba Energía, C.A., por la empresa Energy Solutions, C.A., por su parte los expertos indicaron que fueron registrado las mismas como un costo de mano de obra directa en su contabilidad, en la cuenta contable número 5.1.1.01.001 tal como lo estipula el contrato privado firmado entre las partes y la actuación fiscal no objeta la existencia de las mismas las rechaza por supuesto incumplimiento en el artículo 54 del reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente, concluyendo con lo siguiente: “De la revisión efectuada por los expertos, a los contratos, la contabilidad de la empresa recurrente, así como su declaración de Impuesto Sobre la Renta, como las copias de las facturas 246, 239, 271, 247, 272, 264, las cuales se corresponden a la contratación de un servicio de mano de obra calificada y obrera prestado por la empresa ENERGY SOLUTIONS, C.A., por la cantidad de Bs. 3.347.700,87 que es la cantidad rechazada como costo de mano de Obra Directa por parte de la actuación fiscal, se deja constancia de que esta sub-contrtación se realizó para ejecutar las obras de construcción de infraestructura denominada JOSEFA RUFINA I y MARGARITA I, tal como lo reconoce la actuación fiscal en el acta de reparo”. Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de Abril de 2014 Exp. 13-1057, la cual señalo lo siguiente: De esta forma, de conformidad con el criterio citado anteriormente, aplicable al caso de autos, observa esta Sala, que la decisión judicial cuya revisión se pretende, no contradice sentencia alguna proferida por esta Sala, toda vez que se evidencia que la Sala Político Administrativa, al momento de dictar su decisión no contravino ningún criterio o pronunciamiento previo, ya que no existen precedentes jurisprudenciales de ese órgano judicial respecto a la determinación presunta de los gastos de un contribuyente para establecer su obligación tributaria, refiriéndose los fallos invocados por la solicitante a la potestad de la Administración Tributaria de determinar de oficio, con base presuntiva o cierta, los ingresos de un contribuyente. No obstante, debe resaltarse que, en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por un fallo de cualquier tribunal de la República, incluso de una de las Salas de este Máximo Tribunal, esta Sala Constitucional puede analizar dichas decisiones y dejarlas sin efectos, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. En este orden de ideas, es menester analizar la afirmación hecha en la sentencia objeto de revisión, en cuanto a que “es un derecho de la contribuyente deducir los egresos y gastos causados de su renta bruta, por lo que al no estar obligada a declararlos, tampoco la Administración Tributaria lo está a determinarlos”, argumento elaborado sobre la base de la potestad que otorga el artículo 127.1 del Código Orgánico Tributario de fiscalizar y determinar de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible, que en el presente caso recayó “sobre los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente”. Así pues, alegó la parte solicitante la violación del principio constitucional de legalidad tributaria, el cual se encuentra regulado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos: “Artículo 317. No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. (… omissis…)”. El principio de la legalidad tributaria, contemplado al más alto rango dentro del ordenamiento jurídico venezolano, encuentra su desarrollo en el Código Orgánico Tributario, que establece en el artículo 4 lo siguiente: “Artículo 4: Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias: 1.- Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo; 2. Otorgar exenciones y rebajas de impuesto; 3.- Autorizar al Ejecutivo Nacional para conceder exoneraciones y otros beneficios o incentivos fiscales; y 4.- Las demás materias que le sean remitidas por este Código”. Así, pues, se aprecia de las normas precedentemente transcritas, que el principio de legalidad tributaria implica que solo mediante ley puede regularse la creación, modificación o extinción de los tributos, indicando los elementos constitutivos –cuantitativos y cualitativos- de la relación jurídico tributaria, estos son: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor), base de cálculo o base imponible, alícuota impositiva y la materia imponible (sobre la cual recae el tributo, verbigracia: la renta, una determinada actividad económica, patrimonio hereditario, etc). (Vid. sentencia N° 186 del 14 de febrero de 2001). Sobre la garantía de legalidad tributaria y su vinculación con el orden público constitucional, esta Sala, en sentencia N° 446 del 24 de marzo de 2004, citó al autor español Fernando Pérez Royo en los siguientes términos: “‘Aparte de su significado político en el esquema constitucional de división de poderes, esta exigencia de autoimposición se ha ligado durante mucho tiempo a la garantía estrictamente individual frente a las intromisiones arbitrarias en la esfera de libertad y propiedad del ciudadano. Dentro del conjunto de valores del Estado Social y Democrático de Derecho (...) es necesario, sin embargo, reconocer al principio de legalidad tributaria un significado o fundamentación plural. Por un lado, ciertamente, la función de garantía individual a que hemos hecho referencia. Pero junto a ese carácter garantista estrictamente individual, el principio de legalidad debe ser visto también –e incluso de manera prevalente o principal- como una institución al servicio de un interés colectivo: el de asegurar la democracia en el procedimiento de imposición o establecimiento de las vías de reparto de la carga tributaria. Lo que ha querido el constituyente es que el juicio sobre el reparto de la carga tributaria sea establecido por el órgano que, dada su composición y funcionamiento, mejor asegura la composición de intereses contrapuestos en el mencionado reparto’ (Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Madrid. Civitas, 2000, pp. 41-42) (Negrillas de este fallo).” Sin duda, el principio constitucional de legalidad tributaria, implica una garantía de los ciudadanos en cuanto a la certeza de cuál debe ser su contribución con las cargas públicas, que impone a la Administración Tributaria el deber de determinar y recaudar los tributos que hayan sido fijados mediante ley, de conformidad con los procedimientos establecidos en esta. En el caso del Impuesto Sobre la Renta, que es el tributo que originó la actuación de la Administración Tributaria objeto de controversia, este se encuentra regulado por una ley formal, que es la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 2007, que establece en su artículo 1 que “Los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie, causarán impuestos según las normas establecidas en esta ley”. Esta misma redacción era la contenida en la Ley de Impuesto Sobre la Renta del año 2001, vigente al momento de los reparos realizados por la Administración Tributaria, que dieron origen al presente litigio. De lo anterior se desprende que el hecho imponible que establece la ley son los enriquecimientos netos, los cuales se definen en el mismo texto legal en el artículo 4 (tanto en la Ley de 2001, como en la de 2007) en los siguientes términos: “Son enriquecimientos netos los incrementos de patrimonio que resulten después de restar de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos en esta Ley, sin perjuicio respecto del enriquecimiento neto de fuente territorial, del ajuste por inflación previsto en esta Ley.” De este modo, queda claro que para la determinación del hecho imponible, debe restarse de los ingresos brutos, los costos y deducciones permitidos por la Ley, que claramente diferencia los ingresos brutos de los ingresos netos como hecho que origina la obligación tributaria en este impuesto. Ahora bien, cuando la Administración Tributaria ejerce su potestad legal de actuar de oficio para determinar este impuesto, bien sea sobre base cierta, o presunta, en ese mismo procedimiento está en la obligación de determinar los costos y deducciones que o bien aparezcan reflejados de los documentos que ha analizado para determinar la cuantía de la obligación tributaria, o en aquellos elementos que le han dado base para presumir el monto de los ingresos, ya que es una máxima de experiencia que toda actividad comercial tiene determinados costos mínimos asociados a la misma y que deben ser tomados en cuenta a la hora de determinar el monto de los ingresos netos, que son el hecho imponible legalmente establecido en este caso. Advierte la Sala, que al no hacer lo anterior, la Administración Tributaria estaría imponiendo un tributo a un hecho imponible (ingresos brutos) diferente al previsto en la Ley de Impuesto sobre la Renta (ingresos netos) con lo cual se viola el principio de legalidad tributaria, por lo que es necesario declarar ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia de la Sala Político Administrativa que establece que la Administración Tributaria no está obligada a determinar los egresos y gastos causados en la renta bruta para la determinación de oficio del impuesto sobre la renta. Así se decide. En virtud de lo anterior, se ordena a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictar nuevo fallo, en el que se tome en consideración la interpretación antes establecida en resguardo del principio de legalidad tributaria. En virtud de lo anterior, resulta equitativo que para la determinación del hecho imponible en el Impuesto Sobre la Renta deba restarse de los ingresos brutos, los costos y deducciones establecidos por la Ley, es decir, tales deducciones es lo que diferencian uno del otro, ingresos brutos de los ingresos netos, puesto que como es sabido desde el punto de vista económico, no puede existir un ingreso sin costo o gasto, necesariamente se debe invertir o gastar algo para poder obtener un ingreso, por consiguiente siempre habrá un costo o gasto relacionado con cualquier ingreso, tal como lo prevé uno de los principios de contabilidad generalmente aceptado conocido como principio de asociación, para de esta forma no violar el principio constitucional de legalidad tributaria y capacidad contributiva y poder calcular el Impuesto Sobre la Renta en base al enriquecimiento neto gravable, y no sobre el ingreso bruto, tal como lo establece el artículo 4 de la mencionada Ley. En tal sentido, esta debidamente comprobado que el trabajo desempeñado por el personal extranjero se relaciona con la actividad económica de la recurrente, para poder generar los ingresos, producto de los trabajos de ingeniería y reacondicionamiento específicamente en la zona de Puerto La Cruz del Estado Anzoátegui y en el Estado Vargas, al ser considerado como una obra de envergadura para brindar un buen servicio eléctrico y de cierta forma contribuir a solucionar el estado de emergencia decretado por el Ejecutivo Nacional sobre la prestación del Servicio Eléctrico Nacional y sus Instalaciones y Bienes Asociados, razón por la cual, se consideran procedentes los costos arriba señalados. Y así se decide Ejercicio 2011, se objetaron costos de mano de obra incurridos por la cantidad de Bs. 4.998.712,46, de hospedaje y alimentación por Bs. 2.696.094,75 y por suministros de materiales directos y costos de importación y almacenaje por Bs. 206.462,17 arguyendo la Administración Tributaria se desincorporaron estos costos de mano de obra directa de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Tercero del artículo 54 del reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio, los cuales se detallan a continuación: MANO DE OBRA DIRECTA FACTURA N° FECHA SUB-CONTRATISTA COSTO DE MANO DE OBRA 275 16/12/2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 608.515,56 278 16/12/2010 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 296.950,62 282 25/01/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 526.526,00 283 25/01/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 818.370,66 301 11/02/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 795.591,34 305 14/02/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 576.311,90 312 02/03/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 514.628,61 320 09/03/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 424.543,85 328 23/03/2011 ENERGY SOLUTIONS; C.A. 437.273,92 total 4.998.712,46 HOSPEDAJE Y ALIMENTACIÓN DEL PERSONAL FACTURA N° FECHA SUB-CONTRATISTA COSTO DE MANO DE OBRA 1704 16/11/2011 DESARROLLOS TURISTICOS 22, SCS 519.002,97 14752 26/08/2011 DESARROLLOS TURISTICOS 22, SCS 511.539,41 2011 09/08/2011 DESARROLLOS TURISTICOS 22, SCS 523.046,66 19437 02/02/2011 DESARROLLOS TURISTICOS 22, SCS 817.649,31 18681 23/05/2011 DESARROLLOS TURISTICOS 22, SCS 324.856,40 TOTAL 2.696.094,75 IMPUESTO DE IMPORTACION Desincorporado de los costos, por cuanto no cumple con los requisitos, en atención a lo establecido en los artículos 90 y 91 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, tal como se detalla a continuación. FACTURA N° FECHA IMPUESTO DE IMPORTACION A NOMBRE DE Bs. LGA-27677 26/05/2011 CA. ELECTRICIDAD DE CARACAS 206.462,17 Por lo anterior, se observa que la Administración rechazada estas facturas, indicando la no presentación de las autorizaciones emitidas por el Ministerio de Trabajo y Organismo competente de Extranjería para el personal extranjero para ejercer actividades remuneradas en Venezuela durante los ejercicios fiscales 2010, tanto por la mano de obra como de hospedaje y alimentación del personal, además del costo de importación emitido a nombre de Electricidad de Caracas considerando que el mismo no cumple con los requisitos, sin embargo los expertos señalaron lo siguiente: Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se pudo determinar la naturaleza de los costos contenidos en los rubros de “mano de obra directa”, “hospedaje y alimentación del personal” y “costos soportados por documentos que no cumplen con los requisitos”, rechazados por la fiscalización para el ejercicio fiscal 2011, en la cantidad de total de Bs. 8.296.772,70 pudiéndose verificar que existen los soportes contables, facturas, vauchers de pagos que demuestran que efectivamente dichas cantidades fueron pagadas y los mismos son costos directos asociados a la ejecución de los trabajos de ingeniería y reacondicionamiento del sistema de amarre y conexión de las gabarras de combustible IGUANA I e IGUANA, según el contrato firmado entre las partes”. En tal sentido, observa quien juzga que ciertamente no valoró la Administración la existencia de los contratos suscritos entre WALLER MARINE INC, empresa nortemanericana cuyos documentos se encuentran debidamente apostillados y reilan a los folios (331 al 341), los cuales dan fe, de la realización de dichos contratos y del sub-contrato suscrito con Energy Solutions, C.A., pues de la revisión de los mismos se desprende que ambas empresas suministrarían el personal calificado tanto para la ejecución como para la supervisión de las obras que debía ejecutar la recurrente, asumiendo como propios los gastos de alimentación y hospedaje del referido personal, y para los costos de mano de obra esta debidamente comprobado que el trabajo desempeñado por el personal extranjero se relaciona con la actividad económica de la recurrente, para poder generar los ingresos, producto de los trabajos de ingeniería y reacondicionamiento específicamente en la zona de Puerto La Cruz del Estado Anzoátegui y en el Estado Vargas, al ser considerado como una obra de envergadura para brindar un buen servicio eléctrico y de cierta forma contribuir a solucionar el estado de emergencia decretado por el Ejecutivo Nacional sobre la prestación del Servicio Eléctrico Nacional y sus Instalaciones y Bienes Asociados; y en relación al rechazo de impuestos de importación N° 1190100856, por estar a nombre de Electricidad de Caracas, los expertos indican que la cláusula tercera del contrato establece que las partes acuerdan que el costo total de las importaciones, será asumido por la Sociedad Mercantil ALBA ENERGÍA, y la documentación asociada a la importación, podrá efectuarse a nombre de empresas del estado, para evitar retrasos por restricciones a las importaciones, así como la tramitación de la perisología, necesaria todo ello en beneficio de la ejecución de la obra con la celeridad requerida, debido a la emergencia nacional del sector eléctrico, razón por la cual, se consideran procedentes los costos arriba señalados. Y así se decide. EN RELACION A LA PERDIDA EN AJUSTE POR INFLACION La Administración Tributario determinó que la recurrente en su declaración definitiva DPJ-99026 N° 1290565459, presentada en fecha 02 de abril de 2012, correspondiente al ejercicio fiscal del 01/01/2011 al 31/12/2011, declaró como Pérdida de Ajuste por Inflación la cantidad de (Bs. 3.044.323,00), la fiscalización comprobó que la cantidad correcta es (Bs. 1.329.972,00) surgiendo una diferencia por la cantidad de (Bs. 1.714.350,58), señalando que el ajuste realizado por la contribuyente por concepto de aumento de capital, no es procedente por no corresponderse a aumentos de patrimonio efectivamente pagados en dinero o en especie, por parte de los accionistas sino a erogaciones de dinero realizadas por empresas relacionadas o vinculadas, desincorporando del reajuste por inflación de la recurrente como aumento de capital la cantidad de (Bs. 1.714.350,38), de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente a la fecha. VARIACIONES Reajuste por inflación s/declaración Bs. Reajuste por inflación s/fiscalización Bs. Diferencia Bs. Patrimonio 3.044.323,00 1.329.972,00 1.714.351,00 Ahora bien, en el informe de experticia contable, los mismos indican que procedieron a solicitar copia del acta de asamblea en donde se decretó el aumento de capital, y presentada ante el Registro Mercantil Primero del Estado miranda según expediente 379-6712, presentada en fecha 13 de octubre de 2011, de la cual se desprende que en fecha 10-01-2011 se celebró asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil ALBA ENERGÍA C.A., con el objetivo de realizar un aumento de capital social de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) a Díez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00), mediante un incremento de Siete Millones de Bolívares (Bs. 7.000.000,00) pagaderos en efectivo. Concluyendo con lo siguiente: Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se puede dejar constancia que efectivamente el monto capitalizado de Bs. 7.000.000,00 que derivó en la cuenta de reajuste por inflación fiscal de Bs. 1.714.350,58 fue efectivamente capitalizado el día 10 de enero de 2011, según consta en registros contables y acta de asamblea presentada ante el Registro Mercantil Primero del Estado Miranda según expediente 379-6712, de fecha 13 de octubre de 2011”. Conclusión: “De la revisión efectuada por los expertos, se puede dejar constancia que efectivamente el monto capitalizado de Bs. 7.000.000 proviene de la cuenta por pagar accionistas que para el ejercicio terminado al 31 de enero de 2010 totalizaban cantidad de Bs. 18.088.468,81”. Señalan además que sobre la revisión de la conciliación bancaria, estados de cuenta, vauchers de depósitos o transferencias, que efectivamente los accionistas aportaron cantidades superiores a la capitalizadas inicialmente como préstamos y luego capitalizar el monto de Bs. 7.000.000,00, consignando además copias de los depósitos efectuados por cada uno de los socios, los cuales rielan del folio (152 al 177) de la pieza anexa. Cabe destacar que la Administración Tributaria desestimo las pruebas referente a estos depósitos indicando que en su mayoría los mismos no eran legibles o ininteligibles, por no poder observar a detalle, quien hace el deposito, ni de qué cuanta sale el depósito, trabajo realizado en la experticia contable por los expertos, mediante procedimiento de auditoria que permitiera conocer con absoluta certeza la verdadera situación tributaria, determinando por cada uno de los socios, la fecha, el nro de deposito, el Banco, monto y total depositado, subsanando así lo acordado por la Administración Tributaria, razón por la cual se considera procedente la determinación realizada por la Sociedad Alba Energía C.A., en relación al aumento de capital y la capitalización de Bs.7.000.000,00 y el monto determinado como pérdida en ajuste por inflación. Y así se decide. En relación a la multa por el ilícito formal, establecida en el artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por no exhibir la documentación requerida por la Administración Tributaria, sancionada por la cantidad de (10 UT.), la misma se confirma. Y así se decide. De la declaración sustitutiva presentada en fecha 23/10/2013. Del escrito de descargos presentado contra el acta de reparo N° 00284/0121, a los ejercicios fiscales 2010 y 20111, los apoderados judiciales de la recurrente señalaron (F-978) del expediente administrativo, que no puede entenderse como una aceptación de los reparos formulados en el acta, manifestando que en la misma se refleja el error cometido en su declaración primitiva, el cual consistió en diferir el monto de los ingresos y costos pendientes de Bs. 25.000.000,00 y Bs. 20.474.752,24 correspondientes al contrato de obra denominado Josefa Rufina I y Margarita I, además de un error en el monto de la pérdida reflejada del ajuste por inflación, comprobable del los montos que se encuentran en la contabilidad, que condujo a expresar la cantidad de Bs. 3.020.446,12 en lugar de Bs. 3.016.384,00, también se eliminó un ajuste por Bs. 358.653,01, por corresponder a una estimación de costos del ejercicio 2011, cuyo monto real será ajustado en su totalidad en el ejercicio fiscal 2012, dado el diferimiento de los costos, asimismo se incorporaron créditos fiscales por Bs. 500.000,00 correspondientes a retenciones del Impuesto Sobre la Renta practicadas por terceros que por error no habían sido rebajadas de la declaración. Por lo anterior, se desecha el alegato relacionado a que la recurrente canceló parcialmente el impuesto omitido dentro del lapso establecido, tal como lo señalan los apoderados de la República en su escrito de informes. Y así se decide. En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: 1.-) PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil ALBA ENERGIA, C.A, representada por los ciudadanos Jesús Sol Gil, Elina Pou Ruan, Nathalie Rodríguez, Rosa Caballero y Rodrigo Lepervanche, venezolanos, abogados, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.968.330, V-6.910.645, V-12.484.013, V-16.030.357, V-19.558.914, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 45.169, 29.272, 91.969, 111.400, 219.075, actuando en su condición de apoderados especiales de la referida empresa, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-299547883, en consecuencia: 2.-) SE ANULA LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO NRO. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2014/EXP N° 00284/25 DE FECHA 25/11/2014, y las planillas de liquidación Nros. 052001233000070, 52001233000071, emitidas por el Jefe del Sector de Tributos Internos Mérida de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). 3.-) SE ORDENA a la Administración Tributaria la emisión de una planilla de liquidación por la cantidad de díez 10 unidades tributarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001. 4.-) IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS. 5.-) CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO, se fija un lapso de cinco (05) días continuos para que de cumplimiento íntegro al fallo de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario. 6.-) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación del Procurador se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento. Cúmplase. Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los once (11) días del mes de Julio de dos mil dieciséis (2016). 206° de la Independencia y 157° de la Federación. ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ JUEZ TITULAR, WUENDY ZULEIMA MONCADA LA SECRETARIA.