TSJ Regiones - Decisión

EN SU NOMBRE

JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE DEMANDANTE: FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 9.232.935, de este domicilio y hábil.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ESCRITORIO JURIDICO BARILLAS, IBARRA, LABRADOR MIRANDA Y ASOCIADOS.
PARTE DEMANDADA: BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A, domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira CORPORACION EBAY TIENDAS C.A, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira y DARWIN CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432 domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA BANCO SOFITASA BANCO UNIVESAL Abogados: JORGE RAMON VELASQUEZ SIMONS Y MAURICIO VALBUENA PLATA inscritos en el Inpreabogado bajo los números 48.327 y 48.326.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA, CORPORACION EBAY TIENDAS C.A y DARWIN CARDENAS MORA, abogados: ALGEL HUMBERTO SALCEDO GUERRA, WILMER MALDONADO GAMBOA Y JESICA DEL CARMEN CHACON MORALES, inscritos en el IPSA bajo los números. 67.025, 199.100 y 198.176 respectivamente.
MOTIVO: TERCERIA
Exp. 7426
CAPÍTULO I
PARTE NARRATIVA DE LA SENTENCIA
Se inicia la presente causa por demanda interpuesta ante este Juzgado por el ciudadano, FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 9.232.935, asistido por el abogado HANS CRISTIAN IBARRA PAREDES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 112.377 procediendo como tercero interviniente en el juicio por ejecución de hipoteca a fin de demandar a BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 13 de Octubre de 1989 bajo el N° 1, tomo 61-A con reforma integral estatutaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 06 de noviembre de 2001 bajo el N° 8, tomo 22-A, CORPORACION EBAY TIENDAS C.A domiciliada en San Cristóbal Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 21 de julio de 2004 bajo el N° 69 tomo 13-A con modificación estatutaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 01 de noviembre de 2007 bajo el N° 20 tomo 28-A y DARWIN CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432 domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, en donde expone lo siguiente: Que mediante instrumento autenticado en la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira en fecha 04 de marzo de 2011 bajo el N° 14 tomo 32, suscribió promesa bilateral de compra venta con DARWIN CARDENAS MORA, antes identificado sobre el inmueble vivienda unifamiliar distinguido con el N° 02 del Conjunto Residencial Montaña Real ubicado en la Av. Principal de Pueblo Nuevo San Cristóbal el cual habita con su grupo familiar, la cual se celebró por el precio de Un Millón Trescientos Mil Bolívares (Bs. 1.3000.000,00) de los cuales pago al vendedor DARWIN CARDENAS MORA, Setecientos Mil Bolívares (Bs.700.000,00) mientras que el restante Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00) se comprometió a cancelarlos en el momento del otorgamiento de la venta definitiva en el Registro Publico Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal Estado Táchira dentro del plazo de 120 días siguientes, no obstante en la cláusula novena se estipulo la entrega previa del inmueble en los siguientes términos: El promitente vendedor se compromete a realizar la entrega material del inmueble en un plazo máximo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha del instrumento independientemente de que se haya o no perfeccionado el contrato de otorgamiento del documento definitivo ante el Registro Inmobiliario, comprometiéndose el optante a pagar la suma de Tres Mil Bolívares (Bs. 3.000,00) mensuales a titulo de indemnización por el uso del inmueble hasta la firma del documento definitivo de compra venta mas los gastos por concepto de condominio, quedando prohibido durante ese lapso realizar en el inmueble mejoras y remodelaciones.
Alega que vencido el plazo de los sesenta (60) días para entregar el inmueble antes identificado, envío telegrama con acuse de recibo al vendedor Darwin Cárdenas Mora el cual fue entregado por Ipostel el día 31 de mayo de 2011 según se evidencia del acuse de recibo.
Señalo que el 27 de mayo de 2011 se reunió con el vendedor Darwin Cárdenas Mora acompañado del ciudadano José Elías Duran Toloza en su condición de abogado del Banco Sofitasa Banco Universal C.A quienes de manera nerviosa le requirieron con carácter urgente la suma de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) como adelanto del saldo del precio montante a la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00), luego de escudriñar tal eventualidad el vendedor le manifestó que necesitaba los Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) para la liberar la hipoteca recaída sobre el inmueble a favor del Banco Sofitasa Banco Universal C.A, manifestando el abogado José Elías Duran Toloza le manifestó que estaba de acuerdo con la negociación propuesta que estuviera tranquila que firmara una extensión del plazo para la venta para la venta en referencia y que podía tomar posesión del inmueble y habitarlo con su familia.
Que accedió a los requerimientos del vendedor Darwin Cárdenas Mora y del abogado José Elías Duran Toloza por lo que en fecha 23 de junio de 2011 suscribieron documento privado, mediante este documento se establecieron nueve (9) cláusulas que modificaron parcialmente la promesa bilateral de compra venta suscrita originalmente en el documento autenticado en la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal Estado Táchira en fecha 04 de marzo de 2011 bajo el N° 14 del tomo 32, solo en lo que respecta a la extensión del plazo original para la conclusión de la venta pactada por tres (03) meses contados desde el 23 de junio de 2011 y que adicionalmente le cancelo al vendedor Darwin Cárdenas Mora las suma de Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 400.000,00) imputable a los Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00) faltantes para completar el precio de la venta, mediante cheque N° 00242393 99w, perteneciente a la cuenta corriente N° 0137-0020.61-0005000021 del Banco Sofitasa de fecha 16 de junio de 2011 estableciendo en la cláusula cuarta que el vendedor le entregaría voluntariamente el inmueble del cual tomo posesión el día 24 de junio de 2011 habitando el mismo hasta la presente.
Aduce que el vendedor Darwin Cárdenas Mora incumplió las obligaciones de pagar y liberar la hipoteca que pesa sobre el inmueble vendido así como de otorgarle la venta definitiva en le Registro correspondiente dentro de los plazos fijados para ello.
Que en fecha 11 de junio de 2013 el Juzgado Segundo de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guasimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira se constituyo en el inmueble vivienda unifamiliar antes mencionado y le notifico a instancias del apoderado judicial del Banco Sofitasa Banco Universal C.A José Elías Duran Toloza que fue comisionado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, embargándolo ejecutivamente y decretando la desposesión jurídica del mismo en la depositaria judicial.
Que la notificación del embargo trajo por primera vez a su conocimiento la existía del juicio por ejecución hipotecaria sobre el inmueble que le vendió Darwin Cárdenas Mora.
Que la deudora hipotecaria CORPORACION EBAY TIENDAS C.A, y su garante Darwin Cárdenas Mora en lugar de formular oposición tempestiva y llamarlo a juicio como tercero poseedor del inmueble hipotecado, en connivencia con el acreedor hipotecario BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A le facilitaron a este la carga de intimarlos impidiendo ejercer el derecho que tiene de intervenir en este juicio y a formular oposición.
Por lo antes expuesto se vio obligado a denunciar penalmente los hechos narrados en virtud de lo cual la Fiscalía del Ministerio Publico del Estado Táchira adelanta averiguación penal.
En consecuencia solicitó la apertura del incidente por el fraude delatado y en caso de desestimatoria se decida la acción autónoma en Tercería propuesta.
Aduce que el tercero poseedor del inmueble hipotecado es interviniente forzoso en la ejecución hipotecaria por lo que de ser silenciado en la solicitud puede voluntariamente concurrir para hacerse parte en el proceso y para adoptar la conducta que mas le convenga.
Fundamente la presente pretensión de acción autónoma de tercería en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1901 y 1906 del Código Civil y 661 penúltimo aparte del Código de Procedimiento Civil.
Petitorio
Demanda en acción autónoma de Tercería contempladas en los artículos 16, 370 ordinal 1°, 371, 372, 373, 374 y 661 penúltimo aparte del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1901 y 1906 del Código Civil a las partes contendientes ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el juicio por Ejecución de Hipoteca, en consecuencia demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A en su condición de acreedor hipotecario a la Empresa CORPORACION EBAY TIENDAS C.A en su carácter de deudora hipotecaria y al ciudadano DARWIN CÁRDENAS MORA en su cualidad de garante hipotecario a fin de que convengan o sean condenados: En que es adquiriente del inmueble hipotecado constituido por la vivienda unifamiliar distinguida con el N° 02 del Conjunto Residencial Montaña Real ubicado en la Av. Principal de Pueblo Nuevo San Cristóbal.
Que es tercero poseedor con ánimo de dueño sobre el inmueble hipotecado.
Que la legitimación pasiva para sostener la traba hipotecaria recae en la deudora hipotecaria, en el garante hipotecario y en su persona como tercero poseedor del inmueble hipotecado con ánimo de dueño, por tratarse de un litisconsorcio obligatorio, vinculante o necesario.
En la nulidad de todas las actuaciones materializadas en la ejecución hipotecaria trabada en
el exp N° 7426 a partir de la admisión de la querella con la necesaria reposición de dicha causa al estado de ordenar su intimación como tercero poseedor del inmueble hipotecado.
Estimó la demanda en la cantidad de Tres Millones de Bolívares (Bs. 3.000.000,00) equivalente 28.037,38 U.T. Folios (1 al 17)
En fecha 29 de octubre de 2013 el tribuna publica auto despacho saneador a la parte actora para que indique en tres (3 días) de despacho cual es el objeto de la pretensión .

DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CITACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA
Por auto de fecha 12 de noviembre de 2013, este Tribunal admitió la presente demanda por TERCERIA, emplazó a los siguientes Primero: SOCIEDAD MERCANTIL BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A en la persona de su presidente Ángel Gonzalo De San Martín Medina, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 3.995.596; Segundo: CORPORACION EBAY TIENDAS C.A en la persona de su presidente DARWIN CÁRDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432; Tercero: DARWIN CÁRDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432, a fin de que comparezca a los 20 días despacho siguiente a que conste en autos su citación a fin de dar contestación a la demanda, se suspendió la causa principal de Ejecución de Hipoteca por noventa días (90) Folios (40 al 44) se libraron Boletas de citación.
En fecha 18 de noviembre de 2013 consta diligencia del alguacil donde informa que fue fue recibida la boleta de citación de la en BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL pero se negó a firmar.
En fecha 21 de noviembre de 2013 consta diligencia del alguacil donde informa que fue entregada la boleta de notificación al MINISTERIO PUBLICO.
En fecha 21 de noviembre de 2013 consta diligencia del alguacil donde informa que fue recibida la boleta de citación del codemandado DARWIN CARDENAS MORA Y SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION EBAY TIENDAS C.A. el cual fue declarado legalmente citado
En fecha 10 de diciembre de 2013 el secretario temporal mediante diligencia informa que fijo boleta de notificación en la sociedad mercantil BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL
DE LA CUESTIONES PREVIAS INTERPUESTA
En fecha 29 de Enero de 2014 el Abg. Ángel Humberto Salcedo Guerra inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432 presento escrito de oposición de Cuestiones Previas en la cual promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Folios (80 al 87)
En fecha 30 de enero de 2014 el Abg. Mauricio Valbuena Plata, inscrito en el Inpreabogado N° 48.326 apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A presento escrito de contestación a la demanda. Folios (88 al 103)
En fecha 06 de febrero de 2014 los Abg. Hans Cristian Ibarra Paredes y Laura Giselle Rivera Cortes, inscritos en los Inpreabogados Nros: 112.377 y 129.656 apoderados judiciales de la parte demandante ciudadano Francisco Antonio Fernández presentaron escrito de Contradicción a las cuestiones previas. Folios (104 al 118)
DE LA SENTENCIA DE LAS CUESTIONES PREVIAS
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 11 de marzo de 2014, este Tribunal declaro Sin Lugar la cuestión previa del ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil opuesta por la parte codemandada abogado Ángel Humberto Salcedo co apoderado judicial de Darwin Cárdenas Mora. Folios (119 al 125)
En fecha 11 de marzo de 2014, la Abg. Jesica Del Carmen Chacon Morales inscrita en el Inpreabogado N° 198.176 apoderada judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora APELO de la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, para la cual en fecha 19 de marzo de 2014 este Tribunal mediante auto oye dicha apelación en un solo efecto. Folios (126 y 127)
CONTESTACION A LA DEMANDA
En fecha 24 de marzo de 2014, el Abg. Mauricio Valbuena Plata, inscrito en el Inpreabogado N° 48.326 apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A presento escrito de contestación a la demanda. Folios (130 al 140)
En fecha 25 de marzo de 2014 el Abg. Ángel Humberto Salcedo Guerra inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial de la SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION EBAY TIENDAS C.A presento escrito de contestación a la demanda. Folios (141 al 167)
En fecha 26 de marzo de 2014 el Abg. Ángel Humberto Salcedo Guerra inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial de DARWIN CARDENAS MORA presento escrito de contestación a la demanda.
PROMOCION DE PRUEBAS
En fecha 09 de abril de 2014 el Abg. Joselito Molina Rodríguez y Nathan Ali Barillas Ramírez inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial de la Darwin Cárdenas Mora presento escrito de promoción de Pruebas. Folios (168 al 180.
En fecha 21 de abril de 2014, el Abg. Ángel Humberto Salcedo Guerra inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial de Darwin Cárdenas Mora presento escrito de promoción de pruebas. Folios (191 al 195)
En fecha 25 de abril de 2015 el Abg. Ángel Humberto Salcedo Guerra inscrito en el Inpreabogado N° 199.100 apoderado judicial de Darwin Cárdenas Mora presento escrito de oposición a las pruebas. Folios (197 al 201)
Mediante auto de fecha 30 de abril de 2014 este Tribunal ADMITE ESCRITOS DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS presentadas en fecha 09 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014. Folios (203 y 204)
En fecha 21 de mayo de 2014 el apoderado judicial de la parte demandante presento escrito de solicitud de medida cautelar de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente litigio. Folios (222 y 223)
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES
Por medio de escrito de fecha 11 de julio de 2014, el Abg. Joselito Molina Rodríguez inscrito en el Inpreabogado N° 115.760 apoderado judicial de la parte demandante, FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ encontrándose en la oportunidad procesal de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, procedió a presentar escrito de informes. Folios (265 al 279)
PIEZA II
A los Folios 151 Al 165 corre inserta sentencia proferida por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en la cual declaró Primero: Con lugar la apelación intentada por la representación judicial del codemandado Darwin Cárdenas Mora contra la sentencia de 11 de marzo de 2014. Segundo: Inadmisible la demanda de tercería interpuesta por el ciudadano Francisco Antonio Fernández contra el Banco Sofitasa, Banco Universal C.A representada por su presidente Ángel Gonzalo De San Martín Medina, CORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A, representada por su presidente Darwin Cárdenas Mora. Tercero: Revoca la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2014 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Cuarto: Condeno en costas del juicio a la parte demandante en Tercería ciudadano Francisco Antonio Fernández.
El apoderado judicial de la demandante Joselito Molina Rodríguez interpuso RECURSO DE CASACIÓN extraordinario contra sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Folio (166 al 168)
DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA DE CASACION CIVIL
En fecha 07 de mayo de 2015 se recibió oficio N° 15-446 procedente del Tribunal SUPREMO DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL DECISIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN EXTRAORDINARIO contra sentencia proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en la cual se decretó NULIDAD Y REPOSICIÓN DE LA CAUSA AL ESTADO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE TERCERÍA Y SE PROCEDA A LA CONTINUACIÓN DE LAS SUBSIGUIENTES ETAPAS PROCESALES EN EL PRESENTE JUICIO. Folios (222 al 245)
CONTESTACION A LA DEMANDA DARWIN CARDENAS MORA Y CORPORACION EBAY TIENDAS C.A
Mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada DARWIN CARDENAS MORA y CORPORAION EBAY TIENDAS C.A, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el Código de Procedimiento Civil, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:
Que el tercero interviniente pretende con su acción que este Tribunal declare que efectivamente el mismo debió ser llamado al inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria como poseedor precario del bien hipotecado y en consecuencia que se declaren nulas todas y cada una de las actuaciones a partir de la admisión del procedimiento de ejecución hipotecaria.
Señala que en el curso del proceso por ejecución hipotecaria se sucedieron hechos que denotan una perdida sobrevenida del interés procesal en cabeza del tercero interviniente, por cuanto en el juicio principal de Ejecución de hipoteca el demandante y los codemandados celebraron un convenimiento el cual fue homologado por este Tribunal y del que el ciudadano demandante en tercería Francisco Antonio Fernández no ejerció recurso ordinario alguno por lo que el mismo adquirió plena firmeza.
Alega que en fecha 08 de diciembre de 2014 fue presentado ante este Tribunal documento autenticado ante la Notaria, documento este mediante el cual el Banco Sofitasa Banco Universal C.A declara cancelado el crédito concedido a la codemandada CORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A y libera la hipoteca convencional de primer grado que garantizaba la referida línea de crédito o cupo, el aumento y su disminución sobre el inmueble propiedad de DARWIN CARDENAS MORA.
Aduce que al extinguirse la garantía hipotecaria que diere lugar al juicio principal de ejecución hipotecaria, la acción propuesta por el ciudadano Antonio Ramón Fernández deviene en inadmisible por perdida del interés sobrevenido, al no existir hipoteca sobre el inmueble según el cual el interviniente en tercería se dice poseedor precario y al no haber juicio ejecutorio alguno no hay interés en el interviniente en tercería.
Impugna la cuantía dada a la presenta tercería por exagerada, por cuanto que si la pretensión del demandante en tercería persigue que se le reconozca como poseedor y propietario sobre el bien inmueble sobre el cual se trabo ejecución hipotecaria, es decir concluir que la cuantía de la acción debe corresponderse con el monto por el cual a su decir este adquirió dicho inmueble, debiendo ser la misma la suma de Un Millón Trescientos Mil Bolívares (Bs. 1.300.000,00). Folios (255 al 265)
CONTESTACION A LA DEMANDA BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A
Mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil BANCO SOFITASA Banco Universal C.A, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el Código de Procedimiento Civil, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:
Rechaza, se opone y contradice en toda y cada una de sus partes la demanda de Tercería por lo siguiente: Su representada no tiene bien alguno hipotecado a su favor propiedad del ciudadano Darwin Cárdenas Mora o de la Sociedad Mercantil CORPORACION EBAY TIENDAS C.A ambos plenamente identificados, por ende mal puede pedírsele exigírsele a su representada realizar algún tipo de acto sobre bienes que le son totalmente ajeno que no tienen relación alguna.
Aduce que de las actas que aparecen agregadas en autos, no se evidencia en ningún momento por parte de su representada, el conocimiento y menos aun la anuencia por lo cual hace a todas luces improcedente, impertinente e ilegal dicha pretensión ante su representada.
Alega que no es posible presumir y menos aun evidenciar por parte de su representada, la existencia de tercero poseedor del inmueble hipotecado, amen que en el supuesto de tal existencia a la luz del derecho es imposible atribuirle la calidad de disposición de dicho inmueble, cualidad únicamente atribuible al propietario y nunca al poseedor.
Señala que el demandante en Tercería ciudadano Francisco Antonio Fernández ya identificado confeso que adquirió el inmueble en referencia según constan en los instrumentos de adquisición autenticados en la Notaria, es decir el demandante en Tercería pretende arguirse la cualidad de propietario aduciendo documentos autenticados.
Que es necesario dejar sentado en primer lugar y fehacientemente quien es el acreedor hipotecario demandante, a tal respecto categóricamente lo constituye su representada la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa Banco Universal C.A y en modo alguno lo es el abogado litigante a quien se le encomendó enervar las acciones pertinentes para hacer valer el derecho de crédito de su cliente.
Que su representada no tenia conocimiento de la existencia de terceras personas con interés en la causa que motivo el juicio principal, el abogado litigante a quien se le encomendó enervar las acciones pertinentes para hacer valer el derecho de crédito nunca comunico a su cliente que tenia conocimiento de la existencia de terceras personas en la causa relacionada con ella, reiteró que en modo alguno en la causa principal se discute la propiedad o posesión del bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria lo que se demanda es la ejecución de un crédito garantizado con hipoteca, se exige el pago de cantidad liquida de dinero.
Que en nombre de su representada en virtud de los alegatos y fundamentos rechaza, contradice y se opone a las pretensiones del demandante en tercería ciudadano Francisco Antonio Fernández. Folios (266 al 277)
PRUEBAS
DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 16 de Junio de 2015, la parte actora asistido de Abg. Joselito Molina Rodríguez inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 115.760, presentó escrito de promoción de pruebas en los siguientes términos:
PRIMERO: 1.- Instrumento Autenticado en la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal Estado Táchira en fecha 04 de marzo de 2011, bajo el N° 14 del tomo 32.
2.- Telegrama con acuse de recibo que envió al vendedor Darwin Cárdenas Mora.
3.- Acuse de recibo del telegrama transcrito que fue entregado por IPOSTEL el día 31 de mayo de 2011.
4.- Documento privado promovido en facsímil cuyo original se encuentra en el expediente penal N° 20 DDC-F5-0198-2012 que sustancia la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Táchira y el Juzgado de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira con el N° 2013-6004-C09.
5.- Documento autenticado en la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal Estado Táchira en fecha 04 de marzo de 2011 bajo el N° 14 del tomo 32 en lo que respecta al plazo para la conclusión de la venta pactada por tres (03) meses contados desde el 23 de junio de 2011.
6.- Copia del proyecto de documento para la venta definitiva que le entrego al momento de recibir el inmueble vendido, el abogado del Banco Sofitasa Banco Universal C.A.
7.- Instrumento privado mediante el cual ratifico el promovido a través del autenticado en la Notaria Publica Primera de San Cristóbal en fecha 27 de junio de 2011 bajo el N° 17 del tomo 185.
8.- Acta levantada por el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torbes, Cárdenas, Guasimos, Fernández Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 11 de junio de 2013.
9.- El recibo N° 000032 acreditado a los folios 160 y 161 de la pieza principal expediente N° 7426 emitido en fecha 25 de marzo de 2011 por el apoderado judicial del acreedor hipotecario Banco Sofitasa Banco Universal C.A.
10.- Promueve prueba documental consistente en la declaración testimonial rendida por la ciudadana Elizabeth Morini Morandi ante la fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 13 de septiembre de 2012.
11.- Promueve prueba documental consistente en la declaración rendida por el ciudadano José Elías Duran Toloza en la audiencia especial de imputación efectuada el día 19 de diciembre de 2013 en el Tribunal Séptimo Penal del Estado Táchira.
SEGUNDO: Promueve prueba de Informes para ser rendidos por el Tribunal Itinerante Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira cargo de la Juez Adlin Consuelo Gamez.
TERCERO: Promueve la testimonial de la ciudadana Elizabeth Morini Morandi venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 4.000.571 domiciliada en San Cristóbal Estado Táchira. Folios (278 al 313)
Mediante auto de fecha 06 de julio de 2015 y visto el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 16 de junio de 2015 por el ciudadano Francisco Antonio Fernández asistido de abogado este Tribunal admite las pruebas del capitulo I numerales 1,2,3,4,5,6,7 capitulo II y capitulo III a reserva de su apreciación en la definitiva, en alusión a la prueba establecida en el capitulo I numerales 8 y 9 se niegan las mismas por cuanto a las actas que hace referencia se informo que cada expediente es independiente uno del otro. Folios (315 al 317)
ACTO CONCILIATORIO: En fecha 04 de agosto de 2015 se llevo acto conciliatorio en el cual se hicieron presente la parte demandante asistido de abogado y la abg apoderada judicial de CORPORACION EBAY TIENDAS C.A y Darwin Cárdenas Mora, se dejo constancia que no se presento el parte codemandada Banco Sofitasa Banco Universal C.A ni por si ni por medio de apoderado judicial, en el presente acto la parte demandante solicito se le traspase la casa a su nombre y se le cubran los daños y perjuicios ocasionados desde el inicio del juicio, la apoderada judicial de los codemandados expuso que debía consultar tal propuesta con su representado judicial. Folios (328)
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA DECIDIR
El Estado como ente protector debe garantizar a través de los órganos de administración de justicia, que esta sea: gratuita, accesible, transparente, autónoma, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismo ni reposiciones inútiles (articulo 26 Constitucional), ante tal actitud nuestro medio judicial debe garantizar la Tutela Judicial Efectiva en la administración de justicia, esta tutela efectiva comporta que toda persona que acuda a los órganos jurisdiccionales obtenga justicia en la resolución de un conflicto, que se respete el debido proceso, que la controversia sea resuelta de manera razonable que la decisión sea motivada y que se pueda ejecutar a los fines de que se pueda verificar la efectividad del pronunciamiento. Ahora bien, al momento de accionar el ente judicial, el proceso se activa y es el medio que las partes tienen para dilucidar sus discrepancias, en condiciones de igualdad a fin de hacer prevalecer su particular derecho, en vista de ello el Estado constituido hacia ese fin es un Estado Social de Derecho y de Justicia y del bien común que no es otro que el desarrollo de una sociedad justa de prosperidad y bienestar orientado hacia los valores básicos protegidos y defendidos por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
PRIMER PUNTO PREVIO
DEL FRAUDE PROCESAL ALEGADO
Alega la parte demandante en su escrito de DEMANDA que solicita la apertura del INCIDENTE DE FRAUDE PROCESAL en cuaderno separado por cuanto el apoderado judicial de la institución financiera BANCO SOFITASA abogado JOSE ELIAS DURAN TOLOZA actuando en Colusión con CORPORACION EBAY TIENDAS C.A. y con el ciudadano: DARWIN CARDENAS MORA ocultándole la existencia del juicio hipotecario para de esa manera Defraudarlo.
Dicho esto, es oportuno traer a colación lo que en la practica forense las funciones del proceso civil es la de tutelar los derechos subjetivos, siempre que sea necesario, mediante el pronunciamiento de lo que en cada caso sea justo para la composición de los litigios que se presenten entre particulares o entre éstos y entidades públicas.
Lo anterior nos conduce a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 09 de marzo de 2.000 (Caso: Luis Alberto Zamora-Quevedo) cuando estableció que: “no utilizar al proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta pública”.
Pero mas allá de no utilizar al proceso judicial para solucionar una controversia entre partes, el mismo sí puede ser utilizado para causar un gravamen o perjuicio a un tercero, utilizando a los
Tribunales con fines perversos.
En este sentido Dorgi Jiménez y Humberto III Bello Tabares, señalan que:
“…en el proceso existe una pugna de intereses en conflicto, los cuales se dilucidarán mediante las argumentaciones de las partes, las pruebas de los hechos, los recursos y demás incidencias que puedan suscitarse, pues las partes tienen el derecho de utilizar todos los mecanismos procesales que consideren pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, lo cual no quiere decir, ni significa que en el proceso –campo de batalla judicial- no puedan existir –arteramente- la utilización fraudulenta o dolosa de medios o recursos procesales ilegales, incluso ilícitos que lejos de pretender la solución de conflictos y la realización de la justicia, persiguen perjudicar a algún sujeto procesal para conseguir así un beneficio” ( “El fraude procesal y la conducta de las partes como prueba del fraude”, Ed. Livrosca, Caracas, 2003).
Ésta conducta es denominada como “Fraude Procesal”, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo definió como: “las maquinaciones o artificios realizados en el curso de un proceso, o por medio de éste, destinados, mediante engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de una parte o de un tercero” (Sentencia de fecha 04 de agosto de 2.000, Caso: Sociedad Mercantil INTANA). cursiva propia.
Otra definición de fraude procesal es dada por Chardon citado por Gozaini O. “el fraude consiste en el acto pérfido de desafiar las leyes con apariencia de someterse a ellas y de violar los contratos bajo la apariencia de ejecutarlos, engañando con la exterioridad sobre el verdadero sentido de los actos o hechos… El fraude es el arte de violar las leyes, engañando a los magistrados y a los terceros por medio de actos” (En: “La conducta en el proceso”, Librería Editora Platense, La Plata, 1988, Pág. 245). Cursiva propia.
El mismo Osvaldo Gozaíni señala que el fraude procesal debe ser entendido como toda maniobra de las partes, del juez o de sus auxiliares, que se incline a obtener o a dictar una sentencia con o sin valor de cosa juzgada, o a la homologación de un acuerdo procesal u otra resolución judicial, con fines ilícitos o impedir su pronunciamiento o ejecución.
El fraude procesal o dolo genérico puede ser clasificado en: 1) Fraude o dolo procesal específico o strictu sensu; 2) Fraude o dolo procesal colusivo (colusión); 3) Simulación procesal y 4) Abuso de derecho. En relación a la simulación procesal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo ha definido como “el forjamiento de una inexistente litis entre las partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo”.
Tal como lo ha señalado nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Constitución no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello en la Constitución no se explican ni se definen los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores. En este sentido, el artículo 257 Constitucional establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y éste proceso debe ser conforme a lo establecen las leyes, con los límites que la propia norma Constitucional establece en el artículo 49, a los cuales denomina “debido proceso”.Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 17 que: “El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes. En relación a la naturaleza procesal de este articulo la doctrina Casacionista ha opinado que no se juzgan las actuaciones procesales (formales) sino el fraude como tal , es decir el dolo en un sentido amplio por ello, el dolo procesal es puntual dirigido hacia determinados actos procesales, las partes perjudicarlas pueden atacarlo dentro del proceso , y no es necesario la acción de amparo constitucional , ya que el dolo o el fraude van a surtir efecto en la sentencia definitiva y antes que se dicte en el proceso puede repelerse sus efectos perjudiciales. Como colorarlo a lo anterior es oportuno citar sentencia de nuestro máximo tribunal SALA CONSTITUCIONAL No 598 de fecha 26 de abril de 2011 que estableció las características para determinar el FRAUDE PROCESAL inducido en un proceso , cito extracto :” No obstante, esta Sala estima necesario acotar lo siguiente: En sentencia Nro: 77 del 09 de marzo de 2000 (caso: “José Alberto Zamora Quevedo”), esta Sala estableció la noción de orden público en materia de amparo constitucional, de la manera siguiente: (…) no escapa a esta Sala, como ya le ocurrió a la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia y que plasmó en fallo del 24 de abril de 1998 al cual luego se hace referencia, que el conocimiento de unos hechos que no fueron alegados como supuestos de hecho de las normas constitucionales denunciadas como infringidas, pueden y deben producir otras situaciones a ser tomadas en cuenta por los sentenciadores, ya que a pesar de ser ajenas a la pretensión de amparo, siempre que sean cuestiones de orden público, sobre las cuales el juez puede de oficio resolver y tomar decisiones, si constata que las mismas no lesionan derecho de las partes o de terceros. Cuando los afectados por las decisiones han sido partes en el juicio donde se constatan los hechos contrarios al orden público, y ellos son generadores de esos hechos, el derecho a la defensa y al debido proceso no se les está cercenando si de oficio el juez cumpliera con la función tuitiva del orden público, ya que es la actitud procesal de las partes la que con su proceder denota la lesión al orden público, entendido éste como el “...Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos...” (Diccionario Jurídico Venezolano D & F, pág. 57). La ineficacia de esas condiciones fundamentales generaría el caos social. Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría. Basta imaginar qué pasaría, si un juez ordena que un científico convierta a un humano en animal, o que cese el sistema democrático y se elija a un monarca, o que condene a muerte a alguien, a pesar de la aquiescencia de las partes del juicio donde surge esa situación. El Juez que dentro de un proceso lo conociera, que responde por la integridad y supremacía de la Constitución, de oficio tendría que dejar sin efectos tales determinaciones judiciales, ya que ellas contrarían el orden público constitucional y las violaciones del orden público se declaran de oficio. La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores. Cuando la Constitución regula al Poder Judicial, inmerso en tal regulación se encuentra el que él ejerce la jurisdicción (potestad de administrar justicia), y que las actuaciones judiciales estarán dirigidas principalmente a resolver controversias entre partes que requieren la declaratoria de derechos, motivo por el cual existe el proceso contencioso. Cuando el Estado decide sustituir la necesidad o tendencia de los seres humanos de hacerse justicia por sí mismo y, para ello, crea el proceso y los órganos jurisdiccionales, lo hace con el fin de que el proceso cumpla su cometido de eliminar la justicia privada, y es el proceso contencioso la máxima expresión de ese Estado. No utilizar al proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada. Es por esta razón, que el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil faculta al juez a proceder de oficio cuando la ley lo amerite, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes. Es también por esa razón que el artículo 341 del mismo Código permite al juez, de oficio, no admitir la demanda si es contraria al orden público; y así mismo, el que pueda decretar de oficio la nulidad de los actos procesales si éstos quebrantan leyes de orden público (artículo 212 del Código de Procedimiento Civil), y la Sala de Casación Civil casar de oficio la sentencia que atente contra el orden público (artículo 320 del Código de Procedimiento Civil). Por otra parte, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al Juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia (Cursivas del fallo). Fin de la cita.
Ahora bien, al caso que nos ocupa observa quien aquí suscribe que en el proceso de EJECUCION DE HIPOTECA se sustancio la causa en todas sus fases procesales, las cuales llego a feliz término por convenimiento hecho por las partes es decir BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL Y SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION EBAY TIENDAS CA. Y DARWIN CARDENAS MORA los cuales dio lugar a levantamiento de la medida de Hipoteca sobre el inmueble objeto de esa pretensión, por otra parte , las pruebas de los hechos, las incidencia que se suscitaron las partes tienen el derecho de utilizar todos los mecanismos procesales que consideraron pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, lo cual no significa que en el proceso no puedan existir la utilización fraudulenta o dolosa de medios o recursos procesales ilegales, incluso ilícitos que lejos de pretender la solución de conflictos y la realización de la justicia, persiguen perjudicar a algún sujeto procesal para conseguir así un beneficio, que no es el caso, por cuanto todas las situaciones denunciadas que a decir del ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ sucedieron en su entorno no consta ni existen vestigios en las actas procesales de la Ejecución de Hipoteca, aunado al hecho de que se aperturo un procedimiento penal en contra del demandante y demandado como persona natural y persona jurídica por el delito PENAL de ESTAFA , y dicho procedimiento se esta sustanciando o se sustancio por la especialidad del área Penal lo cual da derecho a que sea decidido por esa instancia con una sentencia condenatoria o absolutoria y le corresponde al Tribunal penal que conoce del juicio determinar si existe COLUSION DE LOS QUERELLADOS O DEMANDADOS en contra o en perjuicio del ciudadano: FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ,( demandante en Tercería ) por ESTAFA en consecuencia esta juzgadora a conforme a los artículos 2 y 26 Constitucional y 12 del Código de Procedimiento Civil considera IMPROCEDENTE la apertura de FRAUDE PROCESAL solicitado y consecuente apertura del cuaderno separado en el presente cuaderno de Tercería y así se declara.
SEGUNDO PUNTO PREVIO
DE LA ESTIMACION DE LA CUANTIA EN LA DEMANDA
Alega el co-demandado en su escrito de contestación de la demanda SOCIEDAD MERCANTIL EBAY TIENDAS C.A. Y DARWIN CARDENAS MORA en su condición de persona jurídica y persona natural de fecha 25 de mayo de 2015, la IMPUGNACION EN AL CUANTIA DE LA DEMANDA por cuanto la misma fue estimada en 3.000.000,oo Bs. equivalentes a 28.037,38 UT siendo la cantidad de Bs. 1.300.000,oo es decir 12.149,53 UT, alegado este punto:
El vigente Código de Procedimiento Civil, en su artículo 38 señala:
"Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.
Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente".
De la hermenéutica de esta norma se desprende que existe la obligatoriedad de estimar la demanda, carga que incumbe al actor y ante esta estimación el demandado puede rechazarla cuando lo considere insuficiente o exagerado.
La otrora Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, sustentada en auto de fecha 05 de Agosto de 1997, con ponencia del Dr. Aníbal Rueda expresó:
"... Si el demandado contradice pura y simplemente la estimación del actor sin precisar si lo hace por insuficiente o exagerada, se tendrá como no hecha oposición alguna, en razón de que el Código limita esa oposición y obliga al demandado a alegar un hecho nuevo que debe probar, como es que sea reducida o exagerada la estimación efectuada, pudiendo proponer una nueva cuantía. Alegatos que debe probar os-pena de quedar definitiva la estimación hecha por el actor...” fin de la cita.
En atención a la doctrina de Casación antes señalada, la cual ha sido ratificada y se ha mantenido de manera pacifica por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, este sentenciadora considera que el co-demandado al rechazar la estimación del valor de la demanda, tiene que dar cumplimiento a la exigencia del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, es decir, no puede contradecir la estimación pura y simplemente, sino que debe forzosamente agregar elementos probatorio que recaigan sobre lo reducido o exagerado de la estimación, al dar cumplimiento a este imperativo legal se tiene como no hecha impugnación en la cuantía de la demanda cuando la parte actora de la demanda alega su intervención como Tercero Interesado por la cualidad otorgada en la promesa bilateral de compra venta de documento autenticado por
ante Notaria Publica de fecha 04 de marzo de 2011 en su condición de optante comprador lo cual es el documento fundamental de la demanda, en consecuencia en consecuencia ante tal elemento probatorio se tiene como valida y procedente la impugnación realizada y la presente demanda queda cuantificada en la cantidad de UN MILLON TRECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.300.000,oo) y en 12.149,53 UT y así se decide.

TERCER PUNTO PREVIO
PERDIDA DEL INTERES JUDICIAL DEL CODEMANDADO BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL
Como ultimo punto previo antes de entrar a conocer el fondo del asunto debatido debe pronunciarse quien aquí juzga con respecto a la intervención de la entidad bancaria y financiera BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL considera este operadora de justicia que si bien es cierto al momento de admitirse la demanda de Tercería , en el juicio principal de EJECUCION DE HIPOTECA la parte actora, ( BANCO SOFITASA) perseguía el cumplimiento de un obligación como era el pago del dinero otorgado en préstamo y garantizado con Hipoteca, por parte del demandado DARWIN CARDENAS MORA y de la Sociedad Mercantil por el representada CORPORACION EBAY TIENDAS, C.A lo cual en fecha 18 de noviembre de 2014 presentan escrito de CONVENIMIENTO JUDICIAL y el demandado de autos, procede a cancelar la totalidad de lo adeudado a la entidad bancaria y financiera solicitando el levantamiento de las medidas que pesan sobre el inmueble, dicho convenimiento fue homologado por este tribunal en fecha 25 de noviembre de 2014 , dándose por terminado el presente juicio de EJECUCION DE HIPOTECA y se procede como EN SENTENCIA PASADA EN AUTORIDAD DE COSA JUZGADA, y posteriormente se consigna a las actas procesales documento de Liberación De Hipoteca Convencional Y Especial Y De Primer Grado Por Parte De La Entidad Financiera BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL dicho esto, si bien es cierto al entablar el juicio de Tercería existía un LITIS CONSORCIO PASIVO entre la entidad Financiera y el ciudadano DARWIN CARDENAS actuando como persona natural y como representante legal de la sociedad mercantil CORPORACION EBAY TIENDAS C A, no es menos cierto que el hecho de haber culminado el Juicio de Ejecución de Hipoteca con la celebración de un convenimiento entre las partes produjo la PERDIDA SOBREVIENIDA DEL INTERES JURIDICO por parte del codemandado BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL en el presente juicio de Tercería ya que la pretensión deducida por el demandante en su demanda de EJECUTAR LA GARANTIA HIPOTECARIA fue cumplida y resarcida la pretensión de la parte actora frente al demandado o sujeto pasivo , en consecuencia no genera ninguna obligación ni un reconocimiento judicial a través de una sentencia por parte del BANCO SOFITASA a favor del demandante de autos ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, ya que en todo caso la celebración de OPCION A COMPRA DEL INMUEBLE HIPOTECADO Y POSTERIORMENTE LIBERADO se realizo entre ciudadano DARWIN CARDENAS MORA Y FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ.- Por lo anteriormente dicho este tribunal administrando justicia y por autoridad de la ley declara LA PERDIDA SOBREVENIDA DEL INTERES JUDICIAL por parte del BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL PARA ACTUAR EN JUICIO y si se declara.
CAPITULO II
VALORACION DE LAS PRUEBAS APORTADAS
1.- Al folio 20 al 24 corre inserto en copia simple instrumento autenticado ante la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal Estado Táchira en fecha 04 de marzo de 2011, bajo el N° 14 del tomo 32, el cual por haber sido agregado en original conforme lo señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido tachado dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.363 Código Civil, por haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público competente para dar fe de tal acto y por tanto hace fe que los ciudadanos Darwin Cárdenas Mora y Francisco Antonio Fernández plenamente identificados en fecha 04 de marzo de 2011 celebraron un contrato de Opción a Compra Venta por el inmueble compuesto por un lote de terreno propio con una área de 101,01 m2 y la vivienda sobre el construida con una área de construcción de 158 mas distinguido con el numero 2 del Conjunto Residencial Montaña real ubicada en la avenida principal de Pueblo nuevo Municipio San Cristóbal Estado Táchira, con los linderos y medidas establecidas en el documento la cual se entrego la cantidad de Bs. 400.000,oo cuando se firmo la opción a compra, la cantidad de Bs. 300.000,oo en 20 días continuos y el saldo restante en la cantidad de Bs. 600.000,oo al momento de la firma de documento definitivo de venta, del inmueble.
2.- A los folios 25 y 26 corren insertos telegrama y acuse de recibo enviado por Ipostel de fecha 31 de mayo de 2011 lo cual este tribunal la valora como indicios de la comunicación dirigida al ciudadano Darwin Cárdenas Mora por el ciudadano Francisco Antonio Fernández que deben ser adminiculados con el resto de cúmulo probatorio presentado por la parte demandante.
3.- Al folio 27 al 29 corre inserto en copia simple instrumento privado de fecha 23 de junio de 2011, el cual al no haber sido desconocido ni tachado, adquirió la fuerza probatoria del instrumento público conforme lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, en consecuencia el mismo hace fe de que en fecha 23 de junio de 2011 los ciudadanos Darwin Cárdenas Mora y el ciudadano Francisco Antonio Fernández mediante el presente documento realizaron una extensión del plazo original para conclusión de la venta pactada, comprometiéndose ambos que el día 27 de junio de 2011 firmarían por ante la Notaria dicho contrato para darle carácter de autenticidad.
4.- Al folio 30 y 31 corre inserto en copia simple de documento el cual este tribunal no lo aprecia ni valora como documento privado por cuanto no esta suscrita por ninguna de las partes.
. 5.- Al folio 32 al 35 corre inserto en copia simple Documento autenticado por ante la Notaria Publica Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 27 de junio de 2011 inserto bajo el N° 17 tomo 185 el cual por haber sido agregado en copia fotostática simple conforme lo señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido tachado dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere a este instrumento el valor probatorio que señala el artículo 1.363 Código Civil, por haber sido autorizado con las solemnidades legales por un funcionario público competente para dar fe de tal acto y por tanto hace fe que en fecha 27 de junio de 2011, los ciudadanos Darwin Cárdenas Mora y el ciudadano Francisco Antonio Fernández firmaron por ante dicha Notaria documento en la que s estableció la entrega del inmueble al optante comprador y condiciones nuevas de pago del inmueble objeto de esta pretensión.
6.- Al folio 70 al 72 del cuaderno de medidas del juicio de ejecución de hipoteca consta copia fotostática certificada, de acta de embargo ejecutivo decretado por este tribunal, tomadas del expediente signado con el número 7426 (ejecución de hipoteca) , las cuales por haberse agregado en copia fotostática certificada conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente tal copia, la misma se tiene como fidedigna pues tal copia ha sido expedida por funcionario competente conforme lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y por tanto el Tribunal le confiere a estos instrumentos el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, por haber sido emitidos dichos actos por un Juez con facultad para dar fe de ese acto y por tanto hace fe que para el momento de la practica del embargo sobre el inmueble objeto de Ejecución de Hipoteca, se encontraba ocupado por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ ;( aquí demandante).
7.- Al folio 170 al 171 consta copia fotostática simple se recibos emanados del ESCRITORIO JURIDICO abogados JOSE ELIAS DURAN TOLOZA Y ABG GISELA SANTOS DE DURAN por concepto de pago de honorarios cobranza judicial la cual este tribunal no lo aprecia no valora como prueba por cuanto no guarda estrecha relación con lo debatido en el juicio de tercería.
8.- Al folio 306 al 319 ( cuaderno de tercería) consta copia fotostática simple de ACTA DE AUDIENCIA ESPECIAL DE IMPUTACION realizada por ante el tribunal penal de primera instancia estadal en función de control del Estado Táchira de fecha 19 de diciembre de 2013, la cual por haberse agregado en copia fotostática conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente tal copia emana de un órgano publico judicial, la misma se tiene como fidedigna pues tal copia ha sido expedida por funcionario competente conforme lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y por tanto el Tribunal le confiere a estos instrumentos el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, por haber sido emitidos dichos actos por un Juez con facultad para dar fe de ese acto y por tanto hace fe que por ante ese tribunal la fiscalía del Ministerio Publico imputo al abogado JOSE ELIAS DURAN TOLOZA por el delito de FACILITADOR POR EL DELITO DE ESTAFA sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 ordinal 3.
9.- Al folio 311 al 313 ( cuaderno de tercería) consta copia fotostática simple de ACTA DE ENTREVISTA realizada por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico del Estado Táchira, de fecha 13 de diciembre de 2012, realizada a la ciudadana ELIZABET MORINI MORANDI expediente 20-DDC-F5-0198-12 la cual por haberse agregado en copia fotostática conforme lo permite el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y no haber sido impugnada en la oportunidad correspondiente tal copia emana de un órgano publico judicial, la misma se tiene como fidedigna pues tal copia ha sido expedida por funcionario competente conforme lo establecido en el artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y por tanto el Tribunal le confiere a estos instrumentos el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, por haber sido emitidos dichos actos por un Juez con facultad para dar fe de ese acto y por tanto hace fe que se realizo contrato de opción a compra venta del inmueble objeto de esta pretensión entre el señor DARWIN CARDENAS Y el seños FRANCISCO FERNANDEZ, cuyo contrato fue autenticado por ante Notaria publica la cual el inmueble fue negociado en Bs. 1.300.00, se cancelaron Bs. 400.000 al momento de la firma de opción a compra , Bs. 300.000,oo en un lapso de 20 días y el saldo restante Bs. 600.000 en un crédito bancario, señalo que el aquí demandante vendió un inmueble para cumplir con la obligación de pago y que tenían conocimiento que sobre el inmueble existía una hipoteca a favor de la entidad financiera BANCO SOFITASA así como también declaro que el Señor Darwin Cárdenas entrego el inmueble al demandante por este, haber recibido el 50% del valor del inmueble negociado.
10.-PRUEBA DE INFORMES: Al folio 330 al 352 consta oficio 3j-177-2015 emanado del Tribunal Itinerante de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 29 de julio de 2015, en virtud de la prueba de informe promovida, la cual se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener una regla legal expresa para su valoración y como quiera que la misma tiene como objeto obtener información que posee la remitente, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la información en cónsona con otros elementos probatorios que corren en autos, el Tribunal la aprecia y la valora, con la misma se demuestra que en el mencionado Tribunal cursa expediente N° 3j-sp21-p-2013-6004 seguido a los ciudadanos Darwin Cárdenas Mora, Jose Elías Duran Toloza y María Del Pilar Mora De Cárdenas por la presenta comisión de ESTAFA, que el exp. se encuentra en continuación de juicio oral, que efectivamente la ciudadana Elizabeth Morini Morandi figura como testigo promovido por el Ministerio Publico y que en la audiencia especial de imputación aparece la declaración del ciudadano Jose Elías Duran Toloza.
FUNDAMENTO LEGAL DE LA PRETENSION
En el ámbito de la tercería, señala el artículo 370 ordinal 1º del CPC:
“Los Terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras cosas en los casos siguientes: 1º Cuando el Tercero pretenda tener un derecho preferente al demandante, o concurrir con este en el derecho alegado, fundándose en el mismo titulo; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
Artículo 372.- La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado.
Artículo 373.- Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos siguiendo unidos para las ulteriores instancias.
Artículo 374.- La suspensión del curso de la causa principal, en el caso del artículo anterior, no excederá de noventa días continuos, sea cual fuere el número de tercerías propuestas. Pasado aquel término, el juicio principal seguirá su curso.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 274, si el tercero no diere curso a su tercería, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aun antes del vencimiento del término de la suspensión, ordenar la continuación del juicio principal e imponer al tercero una multa que no exceda de tres mil bolívares ni baje de dos mil.
Artículo 375.- Si el tercero interviniere después de la sentencia de primera instancia, continuará su curso la demanda principal, y la tercería seguirá el suyo por separado.
Si se encontraren en segunda instancia para sentencia los dos expedientes, se acumularán para que una sola decisión comprenda ambos.
Artículo 376.- Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva. En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo, si la tercería resultare desechada.
La doctrina ha considerado que la acción de tercería, ha sido concebida como una de las acciones especiales con mas eficacia y prontitud que la ordinaria, que permite a los terceros en un juicio defenderse contra los efectos prácticos de ejecución de una sentencia que recaiga sobre el mismo bien, mediante demanda acumulable. El legislador ha dado esa posibilidad a los terceros para que protejan sus intereses amenazados por un juicio, dentro del cual no tiene cabida por no ser parte, o por que tenga un derecho preferente o derecho a concurrir en la solución de un crédito cuya existencia se ventila en un juicio.
Igualmente sostiene la doctrina que este tipo de tercería, ( art 370 ordinal 1º CPC) es conocida como, una intervención excluyente, que es cuando pretende tener un derecho o mejor derecho sobre la cosa demandada, o embargada que ha sido objeto de una medida preventiva, secuestro o prohibición de enajenar y gravar; en ella el tercero alega que son suyos los bienes demandados y también se llama de dominio por cuanto el tercero, introduce la demanda con la finalidad de que se le reconozca su propiedad sobre la cosa en litigio, por ser el verdadero y único propietario.
Ahora bien, es necesario analizar para la procedencia o no de este tipo de tercería que acredite el derecho o mejor derecho del tercerista sobre el bien en litigio al caso que nos ocupa el demandante alego que Demanda en acción autónoma de Tercería contempladas en los artículos 16, 370 ordinal 1°, 371, 372, 373, 374 y 661 penúltimo aparte del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1901 y 1906 del Código Civil a las partes contendientes ante este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en el juicio por Ejecución de Hipoteca, en consecuencia demanda a la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL C.A en su condición de acreedor hipotecario a la Empresa CORPORACION EBAY TIENDAS C.A en su carácter de deudora hipotecaria y al ciudadano DARWIN CÁRDENAS MORA en su cualidad de garante hipotecario a fin de que convengan o sean condenados, en que es adquiriente del inmueble hipotecado constituido por la vivienda unifamiliar distinguida con el N° 02 del Conjunto Residencial Montaña Real ubicado en la Av. Principal de Pueblo Nuevo San Cristóbal. Que es tercero poseedor con ánimo de dueño sobre el inmueble hipotecado. Que la legitimación pasiva para sostener la traba hipotecaria recae en la deudora hipotecaria, en el garante hipotecario y en su persona como tercero poseedor del inmueble hipotecado con ánimo de dueño, por tratarse de un litisconsorcio obligatorio, vinculante o necesario, igualmente demanda la nulidad de todas las actuaciones materializadas en la ejecución hipotecaria trabada en el exp. N° 7426 a partir de la admisión de la querella con la necesaria reposición de dicha causa al estado de ordenar su intimación como tercero poseedor del inmueble hipotecado.
Vista la pretensión de la parte actora, La Carga de la prueba esta contemplada en el articulo 1354 del Código civil Venezolano, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil el cual establece en el articulo 506 lo siguiente:
Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba. ( cursiva propia).
Conforme a la doctrina la carga de la prueba tiene como finalidad señalar el juez como debe sentenciar en el momento en que un hecho fundamental para la resolución de una controversia no se encuentre probado en el proceso, teniendo en cuenta que existe una prohibición de absolver la instancia, contenida en el articulo 244 del Código Procedimiento Civil.
Por otra parte la regla de la carga de la prueba, indica a las partes que actividad probatoria debe realizar dentro del proceso a los fines de que pueda obtener una sentencia que les sea favorable y en este sentido las partes sabrán que deben aportar la prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o correlativas resistencias para que estos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide que se aplique. Al respecto señala las normas adjetiva civil:
Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.
Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no sólo a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se deriven de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley.
Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.
De la lectura de tales normas se desprende que las obligaciones deben cumplirse en la forma en que han sido contraídas y que, tratándose del contrato bilateral, en caso de incumplimiento por una de las partes, la otra puede, a su elección, reclamar judicialmente la ejecución o cumplimiento o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.
Para que se configure la pretensión de cumplimiento de contrato es necesario que: a) Que se trate de un contrato bilateral. b) Que haya incumplimiento del contrato, es decir inejecución de la obligación por la parte demandada. Para los casos de incumplimiento parcial, el Juez determinará la procedencia de la acción, ateniéndose a la voluntad de las partes. c) Que el incumplimiento se origine por culpa de la parte demandada, puesto que si el contrato se incumple por causa no imputable, no habrá lugar a intentar la acción.
Ahora bien de los documento fundamentales de la demanda que fueron presentados para trabar la litis se observa que se instrumentos autenticados por ante Notaria Publica del Estado Táchira el primero en la Notaria Publica Segunda en fecha 04 de marzo de 2011 , inserto bajo el numero 14, tomo 32, folios 61 al 65 y el segundo celebrado en la Notaria Publica Primera de Estado Táchira de fecha 27 de junio de 2011 , quedando inserto bajo el numero 17, tomo 185 de los libros llevados por esa oficina notarial, lo cual evidencia ser documentos o instrumentos públicos auténticos. Con respecto a la naturaleza de los documentos auténticos es oportuno traer a colación el artículo 1357 del Código Civil: Instrumento publico o autentico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado publico que tenga facultad para darle fe publica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.(cursiva propia).
Opina la doctrina, entre ello Borjas que: instrumentos, documentos, títulos y escrituras son vocablos sinónimos en el lenguaje forense y se entiende por tal todo escrito en que se hace constar un hecho o una actuación cualquiera. En consecuencia los instrumentos públicos es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales, por un registrador, juez u otro funcionario que tenga facultad para darle fe pública y en el lugar donde el instrumento haya sido autorizado. Su finalidad es la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurídicas que se celebran las partes.
Así mismo señala el articulo 1359 ejusdem que el instrumento publico hace plena fe entre las partes así como respecto a terceros, mientras este no sea declarado falso, en consecuencia hace plena fe de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes, acerca de la realización de un hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la Simulación.
La jurisprudencia ha distinguido los documentos públicos a los auténticos de la siguiente manera:
“En este orden de ideas, del contenido del artículo 1.357 del Código Civil, es preciso hacer la siguiente distinción: documentos públicos, son aquellos que deben estar revestidos, al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con la facultad de darle fe publica, la que alcanzará inclusive su contenido. Este documento público, es también auténtico. Ahora bien, existe otra categoría de instrumentos que se reputan auténticos, son aquellos que aun cuando deben ser otorgados ante un funcionario que de fe pública, éste sólo dejará constancia de que los interesados se identificaron ante él y firmaron en su presencia, este personero no interviene en ningún modo en la elaboración del documento; tampoco deja constancia del contenido del mismo.
La redacción del citado artículo 1.357 del Código Civil, pudiera llevar a pensar que el documento público y el auténtico, son análogos, esto no es así y debe entenderse que el documento público por estar revestido de todas las formalidades para su perfeccionamiento, es también un documento auténtico. Sin embargo el documento autenticado es aquél, que se presenta ante un funcionario revestido de autoridad para otorgar fe pública (notario), a fin de que éste deje constancia que los firmantes se identificaron en su presencia y ante él suscribieron el instrumento, ya redactado previamente. Esta función está atribuida a los Notarios Públicos cuya actuación debe regirse por el Reglamento de Notarías Públicas.(Sentencia de la Sala de Casación Civil el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de abril de 2001, Exp. Nº: 99-911, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez).
Conforme a la jurisprudencia antes transcrita se debe distinguir entre el documento público y el auténtico, el primero es aquél que está revestido al momento de su otorgamiento, de todas las solemnidades que la ley establece al efecto, y en cuya formación interviene un funcionario con la facultad de darle fe pública, la que alcanzará inclusive su contenido, mientras que estaremos en presencia de un documento auténtico cuando aquél se presenta ante un funcionario revestido de autoridad para otorgar fe pública (notario), a fin de que éste deje constancia que los firmantes se identificaron en su presencia y ante él suscribieron el instrumento, ya redactado previamente.
La doctrina opina que los instrumentos documentos, títulos escritos y escrituras son vocablos sinónimos en el lenguaje forense y se entiende por tales todo escrito en que se haga constar un hecho o una actuación cualquiera que ella sea, para perpetuar su memoria y poderlo acreditar cuando convenga. Ahora bien el artículo 1356 ejusdem se refiere a la prueba por escrito que resulta de un documento público o de un instrumento privado en consecuencia en la práctica jurídica se entiende como sinónimos. Según el criterio de la doctrina nacional, un instrumento publico puede definirse como el autorizado por el funcionario competente para darle fe publica y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurídicas que han de tener influencia en la esfera del derecho, son valederos contra toda clase de personas.
Por su parte es oportuno traer a colación la sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL de fecha 16 de marzo de 2000 expediente 94-659 donde señala cito extracto:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala casará de oficio y sin reenvío la sentencia recurrida, por las siguientes razones:
“Por su parte, ha podido constatar esta Sala que los documentos fundamentales acompañados por la parte actora con el libelo son los siguientes:
1) Copia simple de documento autenticado en la Notaria Pública Segunda de Maracay, en fecha 3 de octubre de 1991, bajo el No. 03, folios 06 al 08 vto., Tomo 87 (folios 4 al 6 del expediente).
En este documento se detalla una venta a la parte actora de una casa enclavada sobre un lote de terreno de propiedad municipal (folio 4 del expediente).
2) Justificativo de testigos evacuado en la Notaría Pública Tercera de Maracay, en fecha 11 de mayo de 1992 (folios 7 al 9 del expediente).Ahora bien, en relación con los documentos que sirven para demostrar la propiedad de viviendas construidas sobre terrenos municipales, a la hora de intentar la acción de reivindicación, en sentencia de fecha 22 de julio de 1987, esta Sala manifestó lo siguiente:
"En el caso de autos no existe duda alguna, que la acción reivindicatoria incoada por la parte actora está dirigida a recuperar un inmueble consistente en bienhechurías construidas sobre un terreno cuya propiedad no es ni de la parte actora, ni de la parte demandada sino del Concejo Municipal".
"Así tenemos que la parte actora acompañó a su libelo de demanda un documento autenticado de compra-venta de las bienhechurías y como documento originario un título supletorio o justificativo elaborado de conformidad con los artículos 797 y 798 del Código de Procedimiento Civil. La recurrida decidió que ni dichos documentos, ni tampoco las otras pruebas de autos eran pruebas suficientes de la propiedad alegada sobre las bienhechurías, por ser documentos registrados".
"Ahora bien, el artículo 1.924 del Código Civil establece:"
""Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble"".
""Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales"".
"Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que el artículo 1.924 del Código Civil distingue la consecuencia de la falta de protocolización de un acto en dos casos:"
"En el primer párrafo, se trata de los actos en que la formalidad del registro es simplemente ad-probationem, a diferencia (segundo párrafo) de cuando el registro es esencial para la validez del acto y la Ley no admite otra clase de prueba para establecerlo, o sea, que la formalidad es ad-solemnitatem".
"Cuando el registro es ad-probationem, el acto no registrado surte efecto entre las partes, pero no surte efecto contra terceros que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble, (sentencias del 3 y 11 de julio de 1968)".
"En el caso de autos, al tratarse de la reivindicación de un bien inmueble, el medio idóneo para probar el derecho de propiedad sobre dicho inmueble ante el poseedor, necesariamente tiene que ser título registrado, ya que siendo el terreno propiedad Municipal se presume que las construcciones existentes sobre él, fueron hechas a sus expensas y le pertenecen, mientras no conste lo contrario, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros".
"Así pues, ni el título supletorio, ni el documento autenticado, ni las otras pruebas de los autos son suficientes para que la parte reivindicante pruebe la propiedad de las bienhechurías ante un tercero, sino que para ello sería necesario que los documentos antes citados estuviesen registrados, con la autorización previa del Concejo Municipal, quien es el propietario del terreno".
Por tanto, de acuerdo con la doctrina indicada, mal podía el tribunal superior declarar procedente una acción de reivindicación, si el actor no había presentado el documento a que se refiere el artículo 1.924 del Código Civil, requisito fundamental de procedencia de la pretensión.
De esta forma, infringió la instancia los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil por falta de aplicación, razón por la cual esta Sala casará de oficio y sin reenvío el presente fallo, debido a que es innecesario un pronunciamiento sobre el fondo… “.
Siendo así y citada como ha sido la jurisprudencia, doctrina y código adjetivo civil considera esta juzgadora que no se puede desestimar la validez de un documento autenticado la parte demandante demostró con prueba fehaciente lo siguiente: 1) Quedo demostrado que el demandante en Terceira realizo una negociación de compra venta de un inmueble para habitación en su condición de optante comprador con el ciudadano DARWIN CARDENAS MORA, en su condición de vendedor y aquí codemandado, 2) Quedo demostrado que el inmueble objeto de la negociación esta compuesto por una vivienda unifamiliar distinguida con el N° 02 del Conjunto Residencial Montaña Real ubicado en la Av. Principal de Pueblo Nuevo San Cristóbal Estado Táchira. 3) Quedo demostrado que la negociación según el ultimo documento celebrado y autenticado fue por la cantidad de Bs. 1.300.000, las cuales se adeuda la cantidad de Bs. 200.000,oo para ser cancelados al momento de la protocolización del documento definitivo de venta por ante la Oficina de Registro Correspondiente, 4) Quedo probado que el demandante junto con su grupo familiar ocupa el inmueble en condición de poseedor y detentador de la cosa como dueño, a partir de la firma del documento es decir a partir del 28 de junio de 2011. Lo cual es suficiente para acreditarlo con derechos de sobre el inmueble que ocupa como si fuera el único dueño y exclusivo propietario y así se declara.-
Finalmente siguiendo los parámetros la doctrina y la jurisprudencia patria citada este tribunal sucumbe parcialmente ante la pretensión de la parte demandante y le es forzoso declarar su condición de poseedor con el animo de dueño del inmueble compuesto por un lote de terreno propio con una área de 101,01 m2 y la vivienda sobre el construida con una área de construcción de 158 mts distinguido con el numero 2 del Conjunto Residencial Montaña real ubicada en la avenida principal de Pueblo nuevo Municipio San Cristóbal Estado Táchira, con los linderos y medidas establecidas en el documento tal como se hará de manera clara precisa y lacónica en la parte dispositiva de esta sentencia y así se declara.-
CAPÍTULO III
PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA
En mérito de las consideraciones realizadas en los capítulos anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia, de conformidad con los artículos 26 y 257 Constitucional y 12 del Código del Procedimiento Civil, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA:
PRIMERO: LA PERDIDA SOBREVENIDA DEL INTERES LEGAL por parte del BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL PARA ACTUAR EN JUICIO DE TERCERIA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE TERCERIA intentada por FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 9.232.935, de este domicilio y hábil, en contra de CORPORACION EBAY TIENDAS C.A, domiciliada en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira y DARWIN CARDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 11.507.432 domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira.
TERCERO: Se Condena al demandado DARWIN CARDENAS MORA a que proceda en un lapso de 30 días calendarios consecutivos, contados a partir de que quede definitivamente firme la presente decisión previa formalidades de ley a la respectiva protocolización ante las Oficina de Registro Inmobiliario a que corresponda, el documento de VENTA DEFINITIVA del inmueble compuesto por un lote de terreno propio con una área de 101,01 m2 y la vivienda sobre el construida con una área de construcción de 158 mts distinguido con el numero 2 del Conjunto Residencial Montaña real ubicada en la avenida principal de Pueblo nuevo Municipio San Cristóbal Estado Táchira, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Unidad de vivienda N° 3, mide dieciséis metros con ochenta y cuatro centímetros, (16,84 mts); SUR: Unidad de vivienda N° 1 mide dieciséis metros con ochenta y cuatro centímetros, (16,84 mts); ESTE: Área de vialidad interna privada del Conjunto Residencial, mide seis metros, (06 mts) y OESTE: Terrenos de Luis Jugo Amador, mide seis metros (06 mts) distribuido en dos plantas, y al demandante FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ a cancelar al momento de la firma del documento definitivo la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES ( Bs. 200.000,oo) como saldo restante del precio convenido dando cumplimiento se esta manera al particular TERCERO del documento de opción a compra celebrado entre las partes y autenticado por ante Notaria Publica de fecha 27 de junio de 2011 y si por alguna razón no se cumpliere con lo ordenado de manera voluntaria por este tribunal, y una vez se haya pagado la totalidad del precio del inmueble convenido entre las partes y así conste en el expediente téngase la presente sentencia como TITULO TRASLATIVO DE PROPIEDAD y procédase a su Registro por ante la Oficina de Registro Inmobiliario que corresponda conforme al articulo 1926 del Código Civil .
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese NOTIFIQUESE y déjese copia para el archivo del tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la Ciudad de San Cristóbal, al 01 día del mes de Febrero de 2016.

Abg. Diana Beatriz Carrero Quintero
Jueza Temporal

Abg. Mariela Carrero Silva
Secretaria Temporal
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En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las tres y veinte de la tarde (3:20p.m) del día de hoy.

Abg. Mariela Carrero Silva
Secretaria Temporal

Exp: 7426
DC