REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA SAN CRISTÓBAL, 03 DE FEBRERO DE 2016 205º Y 156º ASUNTO: SP01-R-2015-000149. PARTE ACTORA: Ciudadano JESÚS ADOLFO ROCHE SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 8100756. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDANTE: Procuradores del Trabajo, Abogados CARMEN LUCRECIA ESCALANTE CORREA y EDUARDO JOSUÉ CHÁVEZ CHAPARRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 69.554 y 97.433, en su orden. PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil MAXIPAN C. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el número 54, Tomo 8-A, de fecha 25 de abril de 2008, representada por su presidente, ciudadano PÁNFILO SEGUNDO CARRERO MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.033.464. APODERADO JUDICIAL PARTE DEMANDADA: Sin constituir. Motivo: Cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales. Sentencia: Definitiva. I DEL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2015, por la representación judicial del la parte actora, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Mediante auto de fecha 18 de enero de 2016, se da por recibido el presente asunto. En fecha 25 de enero de 2016, se fijó la oportunidad de celebración de la Audiencia para el día martes 02 de febrero de 2016, a las 09:00 de la mañana, de conformidad con lo ordenado el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo en la oportunidad pautada para ello, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA En cuanto al argumento de apelación de la parte demandante, con respecto al cálculo de las utilidades vencidas y fraccionadas, señala que la juez erró al calcularlas con el último salario mensual recibido por el actor, cuando lo correcto resultaba calcularlo con el último salario promedio, en virtud del salario variable devengado por el trabajador, por esta razón solicita se declare con lugar el recurso de apelación planteado y se corrija el cálculo, sólo en lo que respecta a las utilidades reclamadas. III DEL OBJETO DE LA APELACIÓN Escuchados los alegatos de la parte recurrente, observa este Juzgador que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el tribunal a quo, conforme al principio de no reformatio in peius, en cuanto al salario tomado para la condenatoria de las utilidades correspondientes a los períodos del 24/09/2012, hasta el 02/07/2015, todo ello determinado en la sentencia recurrida. IV ALEGATOS DE LAS PARTES  Del escrito de demanda: Alega el demandante en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios como conductor, en fecha 24 de septiembre de 2012, en una jornada de trabajo de acuerdo a los viajes programados por el empleador, con un horario conforme a la duración de cada viaje, devengado un salario mensual del 35% del valor del flete, laborando de manera continua e ininterrumpida hasta el día 02 de julio de 2015, fecha en la cual lo despidieron injustificadamente, que la relación laboral duró 02 años, 09 meses y 08 días. Indica el demandante, que acudió a la Inspectoría del Trabajo de San Cristóbal, estado Táchira, e interpuso reclamo por prestaciones sociales y demás beneficios laborales, más el despido, en fecha 23/07/2015, y al no llegar a un acuerdo conciliatorio por ante esta vía administrativa, el Inspector del Trabajo remite las actuaciones del reclamo para ser demandadas por vía judicial, por cuanto nunca se le pagó prestaciones sociales con sus respectivos intereses, vacaciones cumplidas y fraccionadas, bono vacacional cumplido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, e indemnización por despido injustificado, por lo que procede a reclamar los conceptos señalados. Finalmente indica, que por lo anteriormente expuesto, es que demanda a la entidad de trabajo MAXIPAN C. A., representada por su presidente, ciudadano PÁNFILO SEGUNDO CARRERO MORA, ya identificado, a los fines de que convenga o sea condenado a pagar por los conceptos reclamados anteriormente, la cantidad de Bs. 328.450,64.  De la contestación a la demanda: No hubo contestación de la demanda. V DE LAS PRUEBAS  En virtud de la admisión de hechos declarada en la sentencia recurrida, por la incomparecencia del demandado, no existen pruebas agregadas para ser valoradas. VI MOTIVACIONES PARA DECIDIR Luego de la exposición de los argumentos de la parte apelante, este sentenciador aprecia, que efectivamente la juez recurrida erró en los cálculos de las utilidades vencidas, no pagadas y fraccionadas correspondientes a los períodos del 24/09/2012, hasta el 02/07/2015, es decir, de los años 2012-2013, 2013-2014 y 2014-2015, al no efectuar los cálculos tomando el salario promedio de los últimos seis meses devengados por el actor, de conformidad con el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, este juzgador considera procedente la apelación planteada, y ordena corregir los cálculos por concepto de utilidades no pagadas y fraccionadas, conforme a los períodos reclamados, tomando como base de cálculo los salarios mensuales aportados en el escrito de demanda. Y así se resuelve. Por otra parte, dado que la recurrente no realizó más alegatos contra los otros elementos de fondo de la recurrida, se entiende que sobre ellos se mantiene firme lo decidido por el tribunal a quo. Y así se decide. En consecuencia, ratificando los montos y conceptos decididos por el A quo, y no apelados, más lo correspondiente por utilidad, corresponden a la parte actora los siguientes montos:  Antigüedad: La cantidad de Bs. 120.967,12.  Intereses sobre prestaciones: La cantidad de Bs. 25.835,63.  Vacaciones vencidas y no disfrutadas y vacaciones fraccionadas de los períodos comprendidos entre el 24/09/2012 al 02/07/2015, le corresponde la cantidad de Bs. 10.823,75.  Bono vacacional vencido y no disfrutado y bono vacacional fraccionado de los períodos comprendidos entre el 24/09/2012 al 02/07/2015: La cantidad de Bs. 10.823,75.  Indemnización por despido: La cantidad de Bs. 120.967,12, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras.  Utilidades vencidas y no pagadas, y fraccionadas: La cantidad de Bs. 52.347,08, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 24/09/2012 al 02/07/2015, conforme al cuadro siguiente: Año salario promedio días Sub-total 2012 Bs. 445,75 7,5 Bs 3.343,13 2013 Bs. 462,97 30 Bs 13.889,10 2014 Bs. 887,25 30 Bs. 26.617,50 2015 Bs. 566,49 15 Bs. 8.497,35 Total Bs. 52.347,08 Para un total de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 341.764,45). VII DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandante, mediante diligencia de fecha 14 de diciembre de 2015, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de diciembre de 2015, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión recurrida. TERCERO: Se declara CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Jesús Adolfo Roche Sánchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 8.100.756, en contra de la entidad de trabajo Maxipan C. A., representada por su presidente, ciudadano Pánfilo Segundo Carrero Mora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.033.464, y se condena a esta última a pagar al actor la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 341764,45), por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada, conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal. La indexación monetaria acordada se deberá calcular de la manera siguiente: sobre la cantidad que resulte por concepto de prestación de antigüedad, una vez deducido los montos pagados por tal concepto, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de pago efectivo; y sobre los demás conceptos condenados, lo que resulte una vez deducidos los montos pagados por tales conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales; el perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Los intereses de mora se calcularán sobre las cantidades que resulten por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo cuya determinación se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Asimismo, se ordena pago de intereses de mora sobre las cantidades que resulten de los demás conceptos acordados, los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha del efectivo pago. Si la demandada no cumpliere voluntariamente, el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación. El Juez ABG. JOSÉ FÉLIX ESCALONA B. La secretaria ABG. DEIVIS ESTARITA Nota: En este mismo día, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. DEIVIS ESTARITA La secretaria SP01-R-2015-149 JFE/jggs.