TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELAREPÚBLICA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

205° y 156°

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 30 de enero de 2006, bajo el No. 66, tomo 2-A, domiciliada en la Avenida Guayana, centro comercial Paseo La Villa, Etapa C, planta baja, local 01, San Cristóbal, Estado Táchira.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: SUSANA DE JESÚS CARVAJAL CAMPEROS, con Inpreabogado No. 21.385.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A y en forma subsidiaria a los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, venezolanos, mayores de edad, divorciado el primero, solteros los restantes, comerciantes, domiciliados en Valencia, Estado Carabobo, el primero y el último; y el segundo en San Cristóbal, Estado Táchira, con cédulas de identidad No. V-5.648.351, V-11.506.671 y V-14.991.338.

DEFENSOR AD LITEM DE LA PARTE DEMANDADA: FELIX A. REYES QUINTERO, con Inpreabogado No. 31.856.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO

EXPEDIENTE No.: 21.630

PARTE NARRATIVA
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Mediante escrito recibido por distribución en fecha 22 de mayo de 2009 (fls. 1 al 21, pieza I), la parte demandante manifestó que la demandada S.M. DIESELWAGEN, C.A. le realizó una oferta por escrito de una venta inicialmente de dos (2) plantas eléctricas en fecha 06 de julio de 2008, incluyendo una serie de accesorios, por un precio de Bs. 162.000,00 por cada planta. Que adicionalmente la empresa demandada también le ofreció en venta unos accesorios adicionales a saber: dos (2) cabinas insonoras por Bs. 24.000,00 c/u y dos (2) transfer automáticos por la cantidad de Bs. 22.000,00 c/u, por lo que la oferta aumentó a Bs. 208.000,00 más el 9% de IVA, que para la fecha eran de Bs. 18.720, para un total de Bs. 226.720,00 por cada planta eléctrica ofrecida; oferta que la demandante aceptó en fecha 18 de julio de 2008, modificándose el acuerdo no de dos (2) plantas sino de tres (3) plantas eléctricas, a saber: una (1) planta eléctrica de 250 KVA y sus correspondientes accesorios por Bs. 179.500,00 y dos (2) plantas eléctricas de 350 KVA con sus correspondientes accesorios por Bs. 416.000,00, para un total de Bs. 595.500,00 más el 9% de IVA de Bs. 53.595,00, todo lo cual asciende a un total de Bs. 649.095,00; que la empresa acepta pagar una inicial de Bs. 226.720 y la diferencia de pago se programa de acuerdo al despacho de la mercancía. Que los precios aceptados por ambas partes están basados en las cantidades cotizadas estimadas a razón de Bs. 2,15 Bs./U.S.$ y que una vez aceptado no será modificado salvo condiciones de fuerza mayor. Que el tiempo de entrega de la mercancía es de CUATRO A SEIS SEMANAS, contados a partir de la fecha de entrega del anticipo. Que la garantía contra defectos de fábrica consta en la cotización aceptada, la cual forma parte de la aceptación y se dio por reproducida, así como las especificaciones técnicas contenidas en la misma cotización. Que convinieron y aceptaron que todas las acciones legales para hacer valer la garantía en buen funcionamiento y desperfectos de fabricación, se realizarán ante la jurisdicción de los Tribunales del Estado Táchira, el cual fue elegido por las partes como domicilio especial para todos los efectos derivados de la negociación, por lo que equivale la aceptación y cobro del anticipo por parte de la empresa oferente, se constituye en la aceptación de las condiciones especificadas en el contrato y la oferta anexa en cuestión. Señalaron las partes igualmente el domicilio para las notificaciones. Que dicho acuerdo fue aceptado por DIESELWAGEN, C.A. firmada por Adolf F. HAWLTSCHEK en señal de conformidad, perfeccionándose el consentimiento en el contrato. Que el mismo día 18 de julio de 2008, la demandante le pagó a la demandada, la cantidad de Bs. 226.720,00 por concepto de anticipo o inicial del precio total convenido, suma que cubriría el 100% del valor de la primera planta, siendo de recordar que el precio total fue acordado en la cantidad de Bs. 595.500 mas el IVA; pago que se formalizó con la entrega de un cheque no endosable No. 95298721 del Banco Caroní, según comprobante de pago No. 00000172, recibido y cobrado por la vendedora, lo cual constituye un hecho que revela la existencia y validez del contrato de venta. Que transcurrieron diez (10) semanas, que equivalen al doble de tiempo establecido en la oferta de venta que fue de 4 a 6 semanas a partir de la entrega del anticipo y fue en fecha 02 de octubre de 2008, que la demandante recibió la primera planta de las características contenidas en la oferta de venta, sin embargo, no fueron entregados los accesorios de la misma, vale decir, la cabina insonorizada y el transfer automático a pesar de haber sido totalmente pagados. Que bajo la promesa que al entregar la segunda planta se entregarían los accesorios de ambas, accedió la demandante en fecha 10 de octubre de 2008, a realizar un segundo pago a la demandada por la cantidad de Bs. 226.720, según cheque no endosable No. 25394624, del Banco Caroní, según comprobante de pago No. 00000264, recibido por el Director de la vendedora, ciudadano Adolf Frank HAWLTSCHEK Berbesí; cheque cobrado que constituye la ejecución del contrato de compra venta, por lo que para el 10 de octubre de 2008, la demandante había pagado a la vendedora un total de Bs. 453.440 del precio total de Bs. 595.500, mas el iva. Que transcurrieron 12 semanas del 02 de octubre y en fecha 17 de diciembre de 2008, luego del vencimiento de los términos establecidos en la aceptación ofertiva de venta, que la demandada le entregó a la demandante la segunda de las tres (3) plantas, entrega que realizó sin los accesorios de la Cabina Insonorizada y el transfer automático, ni de esta segunda planta ni el de la primera planta entregada sin dichos accesorios, comunicándose la demandante con la demandada para formalizar reclamo por estar todo pago (las dos plantas y sus accesorios), por demás que la tercera planta no ha sido entregada; a lo que la vendedora manifestó verbalmente por su director Adolf Frank HAWLTSCHEK Berbesí, que para mantener el precio de la tercer planta eléctrica debía la demandante efectuar el pago de la misma de contado, por lo que la demandante, a través de su presidente, exigió la entrega inmediata de los accesorios faltantes de las dos plantas eléctricas ya entregadas pero que de mantenerse en incumplimiento de la entrega de los transfer y las cabinas insonorizadas, le pagaría un abono de Bs. 50.000,00 por la tercera planta, bajo la condición que el saldo del precio le sería pagado en su totalidad al momento de la entrega de los accesorios de transfer y cabinas insonorizadas, lo cual fue aceptado, procediéndose a pagar dicha cantidad el 23 de diciembre de 2008, mediante cheque no endosable No. 82299646 por Bs. 50.000,00, girado contra el Banco Sofitasa, según comprobante de pago No. 00000198. Que transcurrió enero, febrero, marzo, abril y la primera quincena de mayo de 2009, sin que la demandada le diera cumplimiento a su obligación contractual de entregar los accesorios faltantes de las dos plantas entregadas sin dichos accesorios, ni tampoco la entrega de la tercera planta con sus accesorios, razón por la cual, la demandante no le ha pagado a la vendedora la diferencia de precio de la negociación, que equivalen a Bs. 129.500,00 mas iva al 9%, diferencia que había quedado en pagar al momento en que cumpla con la entrega de lo pactado y que así lo aceptó la demandada cuando cobró el cheque de Bs. 50.000,00 de anticipo, por lo que la demandada no puede invocar la cláusula “non adimpletis contractus”, pues quedó convenido entre las partes que el pago total de la tercera se haría cuando se entregara total e íntegramente las dos (2) primeras plantas y sus accesorios, lo cual no ha formalizado la vendedora porque no ha entregado los referidos accesorios. Que la demandante ha realizado múltiples gestiones de carácter amistoso con la vendedora para tratar de lograr que le entregue los accesorios restantes de las 2 primeras plantas, así como la entrega de la tercera planta y sus accesorios completos, todo lo cual ha resultado infructuoso, por lo que la vendedora ha actuado con negligencia por no haberlos solicitados a su proveedora HERMANOS LYNCH de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, atinente a los accesorios de las plantas eléctricas ya entregadas, ni la tercera planta con sus accesorios. Además que temen que la demandante, esté realizando abuso de derecho, pues de sus estatutos se desprende que su capital accionario es de Bs. 10.000,00 apenas, pero está realizando negociaciones como la de marras por la cantidad superior a los Bs. 600.000,00, por demás que el capital accionario se corresponde a familiares, es decir, no es una empresa comercial, sino una empresa familiar, al pertenecer la mayor parte del capital a su Director y el resto del capital a dos (2) de sus primos y el domicilio procesal de la empresa es el mismo domicilio de su director; de allí que consideren que al celebrar el contrato de compra-venta descrito en la demanda, los accionistas de la demandada, incurrieron en lo que la doctrina ha calificado como “abuso de derecho”, lo que expresa la malignidad con la que han actuado los miembros de la junta directiva de la demandada, al recibir el pago de dos plantas eléctricas que fueron entregadas a la compradora sin los accesorios para poder funcionar, entrega formalizada fuera del tiempo pactado y frente a la amenaza de modificación del precio de la tercera planta, si no le pagaban el valor de ella de contado, planteamiento desconsiderado dado el incumplimiento anterior; por ello, conforme los artículos 66 de la Ley de Emergencia Financiera y 16 del Código Orgánico Tributario, así como doctrina de la Sala Constitucional, intenta expander la presente acción no tan solo a la empresa mercantil, sino también a sus socios en forma solidaria, pues el incumplimiento de la demandada ha causado daños a la demandante porque contrató con ella la compra de tres (3) plantas eléctricas, debido a que es una empresa prestadora de servicios médicos que no puede ser interrumpidos por los constantes cortes de electricidad que sufre la ciudad de San Cristóbal, los cuales no solo paralizan los servicios, incluyendo los de emergencia, sino que además dañan equipos electrónicos de alto valor, pues a pesar de la entrega de dos (2) plantas estas son infuncionales sin los correspondientes accesorios que no ha entregado la demandante, ni obviamente la entrega de la tercera planta y es precisamente por la existencia de esos daños, producto del ilícito de la vendedora que deriva el interés procesal de la demandante para proponer el desconocimiento de la personalidad jurídica o levantamiento del velo corporativo de DIESELWAGEN, C.A., ,pues al causar daños materiales a la demandante por su incumplimiento, ha derivado para si una ventaja o beneficio en detrimento de la compradora, no pudiendo escudarse sus accionistas y administradores en la personalidad jurídica de la vendedora para lesionar ilícitamente a la demandante, tal cual ha acontecido a lof fines que se les pueda imputar a sus tres (3) únicos accionistas y directores, los actos celebrados por la demandada y que han causado daño a la demandante, los cuales fueron celebrados a través de sus accionistas y director Adolf Frank HAWLTSCHEK Berbesí, quien no solo negoció en su nombre con la demandante la venta de 3 plantas eléctricas, sin que hasta la fecha haya dado estricto cumplimiento al contrato pactado, en consecuencia debe responder solidariamente con la demandada DIESEL WAGEN, C.A. por el cumplimiento del contrato de compra venta convenido y celebrado con la demandante. Que por lo antes expuesto ocurre a demandar a la S.M. DIESELWAGEN, C.A., y a los ciudadanos CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, para: 1) que cumplan con la negociación en los términos convenidos y específicamente la entrega de tres (3) cabinas insonoras, tres (3) transfers y una planta eléctrica suficientemente descrita, cuyo precio se convino en la cantidad de Bs. 179.500 mas iva al 9% y sobre el cual ya se abonó la cantidad de Bs. 50.000,00 y el saldo restante lo entregará en su totalidad, al momento de la entrega de la planta o a ello sean condenados y obligados por el Tribunal; 2) que en caso que los co demandados no ejecuten la sentencia en los términos solicitada, subsidiariamente se les condene al pago del valor de las dos (2) cabinas insonoras y de los dos (2) transfer para el funcionamiento de las dos plantas eléctricas descritas en el libelo y el pago del valor de la tercera planta eléctrica con todos su accesorios, al precio o valor que tengan para el momento de la ejecución de la obligación, las 5.230 unidades tributarias que arroja la suma del valor de todos los bienes no entregados, mas el valor del IVA de la tercera planta eléctrica, a la tasa actualizada según la estimación realizada anteriormente; 3) en caso de ordenar el pago, se corrija monetariamente la suma de conformidad con los índices de precios al consumidor emanados del Banco Central de Venezuela para la fecha en que resulte firme la sentencia; 4) que al determinar el daño causado por los demandados a su constituyente, dado su incumplimiento, de conformidad con el artículo 1.196 del Código Civil, pide que el Tribunal condene a los co demandados, de manera igualmente solidaria, a pagar la cantidad de dinero que estime prudente, por concepto de daño moral; 5) demanda las costas y costos de éste procedimiento, a cuyos efectos estima la presente demanda en 5.230 Unidades Tributarias. Que los documentos anexos al libelo demuestran el incumplimiento contractual de la vendedora y su incapacidad de cumplir las obligaciones contraídas, hechos que han perjudicado a la demandante por lo cual la presente demanda deberá ser declarada con lugar con expreso pronunciamiento en costas procesales.

ADMISIÓN

Mediante auto de fecha 22 de mayo de 2009 (fls. 46 al 47, pieza I), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la presente demanda y ordenó el emplazamiento de la S.M. DIESELWAGEN, C.A., y de los ciudadanos CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, dos de éste municipio y los otros dos domiciliados en Valencia, Estado Carabobo, para que contesten dentro de veinte (20) días de despacho a que conste en autos la última citación practicada, mas cuatro (4) días de término de la distancia.

CITACIÓN

Mediante diligencia de fecha 21 de octubre de 2009 (f. 88, pieza I), la parte demandante consignó a los autos, cartel de citación publicado de conformidad con el auto de fecha 07 de octubre de 2009 (f. 86, pieza I), del co demandado ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ; y mediante diligencia de fecha 13 de enero de 2010 (f. 94, pieza I), la secretaria del Tribunal realizó la fijación del respectivo cartel de citación del prenombrado co demandado.

Del folio 98 al folio 147, riela comisión de citación signada con el No. 12.895, nomenclatura del Juzgado Tercero de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, atinentes a la citación de los ciudadanos CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, co demandados de autos, en el cual se agotó la citación cartelaria para el co demandado EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL y mediante boleta de notificación que establece el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, al co demandado CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ; las cuales fueron recibidas en el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 26 de febrero de 2010.

DEFENSOR AD LITEM

Del folio 152 al folio 164, pieza I, riela todo lo relacionado con la solicitud de designación de defensor ad litem, designación, notificación, aceptación, juramentación y citación del defensor ad litem de la parte demandada.

REFORMA DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 05 de mayo de 2010 (fls. 165 al 190, pieza I), la parte demandante reformó la demanda en los siguientes términos: Que en fecha 22 de mayo de 2009, les fue admitida la demanda por su representada por cumplimiento de contrato, en contra de DIESELWAGEN, C.A. y en forma solidaria contra los ciudadanos CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ, según extenso de escrito libelar que da por reproducido. Que es el caso que en el libelo original de la demanda, en el aparte III, se indicó en el párrafo cuarto que en fecha 02 de octubre de 2008, la vendedora DIESELWAGEN, C.A. había realizado la entrega de la primera planta eléctrica de las características contenidas en la oferta-contrato, pero que no fueron entregados los accesorios de la misma, es decir, la cabina insonorizada y el transfer automático. Que de igual forma consta al folio 06 de libelo de la demanda en el aparte IV que en fecha 17 de diciembre de 2008, la empresa efectuó la entrega de la segunda de las tres plantas eléctricas contratadas y al igual que la primera efectuó la entrega de la segunda de las tres plantas eléctricas contratadas y al igual que la primera, sin sus correspondientes accesorios. Que es el caso que en fecha 22 de octubre de 2009, la demandante es informada que las dos plantas eléctricas entregadas por la empresa demandada DIESELWAGEN, C.A., a través de su representante ADOLF FRANK HAWLTSCHEK no se corresponden con el modelo, las características y capacidad de las plantas contratadas y descritas en el contrato de compra-venta, puesto que de acuerdo a la inspección técnica realizada a las plantas entregadas, las mismas no tienen la capacidad contratada de 350 KVA, sino que tienen 250 KVA, además que el modelo de las plantas que aparecen marcado del fabricante, no se corresponde con el establecido en el contrato, pues que el modelo cotizado fue P350P3, recibiendo la entrega de un modelo P200H2, lo cual genera un diferencial de 100 KVA por cada planta, además que las plantas entregadas presentan un retardo en el encendido de 36 segundos, lo que significa que no se trata de plantas grado médico, puesto que en caso de presentarse una falla en el flujo de electricidad, la planta debe arrancar de forma inmediata e instantánea y no tener retardo alguno, pues 36 segundos en un evento quirúrgico puede generar consecuencias fatales en el paciente que esté siendo intervenido por señalar solo un caso, en razón de lo cual, la empresa vendedora incumplió no solo los plazos para la entrega de las plantas estipulados en el contrato, también incumplió con el objeto de la negociación, ya que las plantas entregadas, no tienen la capacidad ofrecida de 350 KVA, son de características, modelo y capacidad distintas a las ofertadas aceptadas y compradas por la empresa, situación que genera un diferencial de precios a favor de la empresa demandante y que configuran un engaño, puesto que a la vendedora en ningún momento le advirtió a la compradora que las dos plantas que estaba entregando eran de capacidad, modelo y características distintas a las contratadas y pagadas, hecho que demuestra un proceder no ajustado al principio de buena fe, previsto en el artículo 1.159 del Código Civil, con el cual deben ser ejecutados los contratos, pues la empresa VENDEDORA, por intermedio de su director ADOLF FRANK HAWLTSCHEK, empleó varios medios para engañar a la compradora de los cuales señala en cinco (5) particulares ampliamente detallados en el escrito de reforma de demanda. Que los medios empleados por la empresa vendedora lograron que la demandante emitiera los pagos correspondientes al valor de cada uno de los objetos vendidos y debe destacarse que todos estos documentos aparecen suscritos y firmados por el director de la empresa demandada varias veces mencionado, con sello húmedo de la empresa demandada que los entregó a la demandante en fecha 28 de enero de 2009. Que dichos cambios en el modelo, características y capacidad de las plantas eléctricas ofrecidas por las recibidas, incluyendo el retardo en el encendido al momento de una falla de suministro eléctrico, lograron que la demandante incurriera en un error excusable, por cuanto la compradora desconocía lo antes señalado por ser diferentes las recibidas de las cotizadas y efectivamente compradas, hecho que se explica por ser los directores y administradores de la demandante, por tratarse de una Clínica Privada, quienes no tienen los conocimientos técnicos necesarios para haber advertido tal irregularidad. Que todo lo anterior lo conoció la demandante en fecha 22 de octubre de 2009, cuando procedió a contratar expertos electricistas para la instalación de las dos plantas entregadas y al momento de solicitar los transfer automáticos y las cabinas insonorizadas grado médico a una empresa proveedora local de materiales eléctricos y equipos de electricidad, por el incumplimiento de la vendedora, los técnicos presentaron un informe en el cual dejan constancia de dichos hechos. Que resulta evidente la maniobra de engañar y ocultar la verdad sobre la capacidad de las plantas entregadas y su diferencial con los equipos cotizados y vendidos efectivamente a la empresa, maniobras de ocultamiento que permitieron que la demandante le concediera a la empresa demandada la buena pro para la adquisición de las tres plantas eléctricas, hechos que de haber sido conocidos por la empresa demandante, no habrían convenido en la negociación en el precio y condiciones contenidas en dicho contrato. Que en consonancia con lo antes expuesto, ratifican en ésta instancia que la empresa demandada, ofreció por escrito en venta a la demandante, en fecha 06 de julio de 2008, tres (3) plantas eléctricas, cuya marca, modelo, capacidad, características y precio, fueron ofrecidas por la empresa demandada inclusive para ser entregadas junto con cabinas insonorizadas y transfer automáticos. Que la oferta realizada por la empresa demandada, fue aceptada por ésta por escrito en fecha 18 de julio de 2008, perfeccionándose la venta, comprometiéndose la vendedora a entregarle a la demandante tres (3) plantas eléctricas, según condiciones de aceptación anexas junto con el libelo de la demanda marcados con la letra “B”. Que cuando la empresa demandante realizó los correspondientes pagos y el director de la empresa demandada los materializó, se perfeccionó el negocio jurídico por ellos realizado y ampliamente detallado en el escrito libelar, agregando en ésta reforma que las plantas eléctricas entregadas fueron diferentes a las señaladas en la oferta de venta, lo que constituye un engaño. Así como señala que tienen información que la empresa demandada ha iniciado una serie de actuaciones que hacen temer a la demandante que no cumplirá en forma definitiva el contrato, entre otras razones, porque contrató la demandada con la empresa INSTITUTO DE CIRUGÍA AMBULATORIA (ICA) de ésta ciudad, la venta de una planta eléctrica y no cumplió con el contrato, recibiendo el valor de la misma, pero hasta la fecha sin dar cumplimiento. Que sus directores no se encuentran en el domicilio fiscal y legal de la empresa en San Cristóbal, que el directo ha efectuado negociaciones de venta de los vehículos que utilizaba para su transporte particular, que el capital de la empresa demandada es de DIEZ MIL BOLÍVARES y con todo lo anterior, realiza negociaciones que alcanzan más de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), entregando facturas extemporáneas con fechas posteriores a los pagos recibidos, lo que permiten deducir que carece de capacidad de pago necesaria para responder por la cuantía de las obligaciones asumidas. Que el hecho que las facturas emitidas por la empresa demandada tengan fechas de emisión 28 de enero de 2009 y que las mismas aparezcan elaboradas por la imprenta esmeralda de la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, en fecha 21 de enero de 2009, hace presumir que incumplió obligaciones fiscales con el Estado, puesto que la empresa demandante le pagó el impuesto a las ventas (IVA) de cada una de las operaciones y no entregó las facturas correspondientes tempestivamente, por tanto presumen que no entregó ni compensó el IVA pagado. Señaló que los accionistas presentan un 60% de las acciones en un solo socio, un 30% en otro y un 10% en otro, así como que entre éstos existe una relación familiar y que junto con su capital social, se constituye en una empresa que tiene limitada capacidad de negociación, derivada de su precaria actividad operativa ya que la empresa funciona en la residencia privada de sus accionistas y directores, así como que ellos están vinculados entre si por nexo familiar, por lo que no alcanzan a satisfacer la complejidad de su objeto social contemplado en la cláusula tercera de su acta constitutiva y estatutos sociales, limitaciones que demuestran la informalidad e improvisación con las que se celebró el contrato social y revela que sus accionistas y directores, pretendían hacer negocios rápidos y obtener cuantiosas sumas de dinero para incrementar sus patrimonios rápidamente, de la noche a la mañana, a costa de otros, que ingenuamente y dada su presencia en el mercado de bienes y servicios y ante la apariencia de legalidad con la cual ofrecen sus productos, asumen su seriedad y diligencia comercial, lo que se demuestra que con el acta constitutiva registrada en fecha 06 de enero de 2006, con posterioridad no han registrado posteriores actas de asambleas ordinarias en las que conste la aprobación de los estados financieros del ejercicio económico corto de 2006 y de los posteriores ejercicios económicos, además que tampoco han presentado para su apertura libros de actas de asambleas, de actas de junta directiva y accionistas, omisiones que revelan la informalidad con la que se ha administrado y dirigido la empresa. De allí que se invoque el contenido de los artículos 66 de la Ley de Emergencia Financiera y 16 del Código Orgánico Tributario, así como la definición de abuso de derecho que señala la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de mayo de 2004; de allí que solicite en su petitorio: 1) que se declare el desconocimiento de la personalidad jurídica de la S.M. DIESELWAGEN, C.A. para que se establezca la obligación solidaria de sus accionistas y directores con las obligaciones asumidas para con la demandante, derivadas del contrato de compra venta suscrito en fecha 18 de julio de 2008 y en consecuencia; 1.1) le entreguen a la demandante nuevas o nuevos y en buen estado de funcionamientos, los accesorios para dos plantas eléctricas modelo P200H2/NAV02 de 250 KVA, 1300 Amp/220V V/60 Hz Nema #1/Módulo Electrónico de Control, adaptados dichos accesorios a las dos (2) plantas eléctricas que se entregaron materialmente a la demandante, consistentes los mismos de dos (2) cabinas insonorizadas y dos (2) transfer automáticos que forman parte de los accesorios que fueron contratados y pagados por la demandante, para el funcionamiento de las 2 plantas eléctricas descritas en el libelo, pues las plantas entregadas no son del modelo, características y capacidad de las efectivamente compradas y pagadas; 1.2) que los demandados cumplan con la entrega de la tercera planta eléctrica con capacidad de 250 KVA según las especificaciones técnicas ofrecidas, incluyendo la cabina insonorizada y el transfer automático cotizados. Que ante cualquier variación del precio que se presente en el valor de la tercera planta eléctrica cuya entrega se demanda, no sea imputable a la demandante por no haber sido ésta la que incumplió el contrato y que solo pagará el saldo restante pactado para terminar de pagar el valor convenido de la tercera planta eléctrica, el cual hará al momento de la entrega material de dicha planta, previa compensación de los saldos resultantes a favor de la compradora como consecuencia del ajuste en los precios de las plantas entregadas de 250 KVA y los pagos realizados por conceptos de plantas de 350 KVA; 2) por cuanto la demandada entregó a la demandante dos plantas de modelos distintos y capacidad inferior, solicita que se establezca en la sentencia la diferencia de precio resultante entre las plantas eléctricas contratadas y el valor de las entregadas; 3) que en caso que por alguna circunstancia o razón de hecho los co demandados no ejecuten la sentencia en los términos de la condena solicitada, subsidiariamente se les condene al pago en dinero efectivo, del valor de la diferencia del precio por el modelo y capacidad de las plantas recibidas y los dos (2) transfers y las dos (2) cabinas insonorizadas necesarias para el funcionamiento de ellas y que una vez se establezca la diferencia del precio, sea actualizado o corregido monetariamente para el momento de la ejecución de la sentencia; 4) que en el caso que los demandados no cumplieren con la entrega de la tercera planta, sean condenados subsidiariamente a reintegrar a la representada el abono al precio, equivalente a CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) actualizado o corregido monetariamente para el momento de la ejecución de la sentencia; 5) solicitaron al Tribunal declare el daño causado por los demandados a la demandante, dado su incumplimiento y debido al actuar intencional y negligentemente de sus directores, según lo señalado en el artículo 1.185 del Código Civil en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem, y en consecuencia, pide se les condene de manera igualmente solidaria a pagar la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), por concepto de daño moral, puesto que los socios de la demandante, han presionado a los directores de la misma demandante para que se les inicien las actividades de la misma, con el público, lo cual no ha sido posible y ha generado una matriz de opinión en el gremio médico que la empresa demandante no cuenta con las condiciones mínimas para iniciar sus operaciones, lo que ha lesionado la imagen de la empresa y ha producido como efecto que los accionistas no cumplan con los aportes del capital necesarios, pues temen que la empresa no inicie actividades. Demandó las cosas y costos del proceso y estimó la acción en 5.320 UNIDADES TRIBUTARIAS.

ADMISIÓN DE LA REFORMA DE DEMANDA

Mediante auto de fecha 12 de mayo de 2010 (f. 191, pieza I), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió la reforma de la demanda y concedió otros veinte (20) días para la contestación, más cuatro días más como término de la distancia.

OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS

Mediante escrito de fecha 19 de julio de 2010 (fls. 194 al 196, pieza I), la parte demandada, actuando a través de defensor ad litem, opuso cuestión previa de defecto de forma de la demanda, por no llenarse los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, en sus ordinales 5° y 6°, el primer ordinal señalado, por no indicar los fundamentos del derecho en que basa su pretensión y el segundo de los indicados por cuanto la demandada no señaló el valor o estimación de la demanda en bolívares o moneda nacional, sino solo en unidades tributarias.

SUBSANACIÓN DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

Mediante diligencia de fecha 30 de julio de 2010 (fls. 197 al 199, pieza I), la parte demandante, actuando a través de apoderado, señaló como fundamentos del derecho, los artículos: 1.133, 1.134, 1.135, 1.137, 1.140, 1.141, 1.185, 1.157, 1.196 y 1.281 del Código Civil; y 237, 338, 339, 343 y 585 del Código de Procedimiento Civil; así como estimó en bolívares la presente demanda en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIS SEISCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 287.650,00).

DECISIÓN SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS

Mediante decisión de fecha 04 de agosto de 2010 (fls. 200 al 203, pieza I), el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró debidamente subsanada la cuestión previa alegada, por lo que señaló que la contestación sería dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la fecha de la sentencia.

CONTESTACIÓN

Mediante escrito de fecha 04 de octubre de 2010 (fls. 204 al 221, pieza I), la parte demandada, actuando a través de defensor ad litem, contestó la demanda en los siguientes términos: 1) opuso la falta de cualidad de los ciudadanos ADOLF FRANK HAWLTSCHEK, CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL por no tener cualidad alguna para sostener el presente juicio por no adquirir ninguna obligación de carácter mercantil con la empresa demandante, ni firmaron documento alguno que los vincule con la negociación celebrada entre dicha empresa y la empresa demandada, así como subsidiariamente invoca la falta de cualidad e interés de DIESELWAGEN, C.A. para sostener el juicio, en virtud que la oferta no fue considerada por dicha compañía y por ende no tuvo resultado alguno, por no manifestar interés en el mismo y por demás la oferta fue remitida a nombre de una empresa denominada CEMOC, C.A. y la demandante lleva por nombre ESMEDOCA; 2) en otro particular formuló nuevamente la falta de cualidad e interés, falta de legitimación a la causa, tanto de la empresa demandada como de la demandante por cuanto la demandante en forma unilateral redactó una especie de aceptación o aprobación de las condiciones de la oferta ahora en nombre de ESMEDOCA, cuando dicha oferta había sido hecha para una persona distinta (CEMOC, C.A.), contrato que fue firmado por el co demandado ADOLF FRANK HAWLSTCHEK, sin contar con la autorización de algún otro de los directores de la sociedad. Que la cláusula undécima de los Estatutos Sociales de dicha sociedad mercantil señala que para que un contrato tenga valor jurídico, debe contar necesariamente con la firma de dos por lo menos de sus directores y que en el caso de marras solo uno lo rubricó y lo hizo al pie de la página y no en la parte prevista por el redactor del mismo para estampar dicha firma por lo cual surge la duda que haya sido firmado en blanco, por tanto, el contrato no tiene validez alguna frente a DIESELWAGEN, C.A. por faltar la firma conjunta de otro más de los directores por lo que el contrato resulta inexistente; 3) con relación al fondo procedió a rechazar, negar y contradecir tanto los hechos como el derecho, lo alegado por la parte actora en su escrito libelar. Que la empresa está legalmente constituida bajo los lineamientos que para las compañías anónimas establece el código de comercio, con las características propias de éste tipo de sociedades, por lo que tiene sus atributos propios; es una sociedad de capital y no de personas y el capital fue suministrado por los accionistas, quienes son los responsables solo por los respectivos aportes. Que su capital sea inferior a cualquiera de las operaciones que realiza es totalmente válido y ello no impide a realizar negocios por encima de su capital social, lo cual ocurre con el 99% de las compañías anónimas, incluyendo a la actora, quien cuenta con un capital de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00), y se observa que la demandada realizó una negociación cuyo monto es varias veces superior al capital pagado y no por ello puede descalificarse para realizar operaciones de carácter mercantil. Que la demandada cumplió con la entrega de las plantas eléctricas negociadas, solo que por razones de fuerza mayor conocidas por la demandante, no fue posible hacer la entrega de los accesorios que reclaman, habiéndoles manifestado que de no conseguir tales accesorios, ser haría el respectivo ajuste de precio y el reintegro de la cantidad pagada por estos conceptos. Que la demandante ha constatado que la empresa vendedora de las plantas no ha solicitado a la empresa proveedora de Valencia, los accesorios ni la tercera planta, lo cual no es cierto, y por lo tanto rechaza, ya que demora en la entrega de dichos accesorios se debió a las circunstancias ajenas antes señaladas, que lo cierto es que tales accesorios no se encontraban para esa época en el país por razones conocidas de dificultad en la importación. Que no es cierta la acusación de la actora cuando afirma que tienen información que la demandada no cumplirá el contrato, afirmación que debe probar, pero no indica cuáles son esa serie de actuaciones, estableciendo un estado de indefensión lo que hace presumir que se trata únicamente de poner maliciosamente a la demandada como una empresa que realiza actividades ilícitas o de sospechosa ilegalidad, lo cual lo rechaza. Que la actora alega que uno solo de los accionistas son irrelevantes desde el punto de vista económico, argumento que no deberá tener ninguna incidencia en éste proceso judicial, puesto que dicha situación no implica ni irregularidades y mucho menos ilegalidad en la constitución de la sociedad, puesto que no siempre los accionistas tienen participaciones igualitarias. Que el argumento de la actora al señalar el grado de parentesco entre los accionistas, señala que la mayoría de las sociedades en Venezuela se constituyen entre personas de una misma familia o allegados o amigos, porque sería muy difícil hacer empresa con personas extrañas o enemigas, así como se ven en empresas que se constituyen entre cónyuges, hijos y otros familiares cercanos y no por ello dejan de tener la personería jurídica que la Ley les proporciona, tal como ocurre con la compañía demandante, cuyos accionistas son familiares entre si y muy amigos cercanos, lo que se puede corroborar al revisar el documento constitutivo de dicha sociedad, pero en todo caso el documento constitutivo previamente a la negociación por la empresa demandante, notan la acuciosidad de sus investigaciones con la simple lectura del libelo. Que no es cierto como lo afirma la demandante, que los accionistas hayan abusado del derecho por haber actuado con malignidad, solo por el hecho de recibir el pago la empresa Dieselwagen, C.A. de las dos plantas suministradas, que eso es lo lógico, que haya recibido el precio de las plantas entregadas, porque se trataba de una operación al contado y no a crédito. Que en todo caso rechaza tal afirmación contra sus representados porque al utilizar el vocablo malignidad les está endilgando una conducta tendente a pensar u obrar mal, lo cual constituye una grave injuria que como tal invoca, pues no puede dañarse la reputación de las personas so pretexto de fundamentar el eventual incumplimiento de una obligación, también eventual. Que rechaza igualmente el petitorio de entregar los accesorios descritos porque dichas piezas no se encuentran disponibles y tampoco entregar una nueva planta eléctrica, ya que la misma tampoco ha sido pagada por la empresa compradora. Que en el supuesto de que el contrato no existe, tampoco existe obligación alguna y en el supuesto negado que el contrato existiera, mal podría exigirse la entrega de un bien cuyo precio no se ha pagado: “non adimpleti contracturs”. Que rechaza el pedimento de la corrección monetaria y rechaza la solicitud temeraria de resarcimiento de daño moral, así como rechaza el pedimento de las costas y costos del juicio. También rechaza la solicitud de la parte actora de proponer el desconocimiento de su personalidad jurídica o levantamiento del velo corporativo, por el hecho que de pronto hubo un atraso forzoso de la entrega de las plantas negociadas, atraso que se debió a los múltiples inconvenientes surgidos en el país a raíz de la dificultad notoria de la consecución de las divisas para importación de equipos. Que con relación a la teoría de levantamiento de velo corporativo la posición de la doctrina está aún en discusión, tendentes a buscar la aplicación del principio sin que se caiga en el marco de la injusticia de sancionar a personas naturales o jurídicas so pretexto de conseguir “chivos expiatorios” que corran con la carga del cumplimiento de obligaciones que no han asumido y que asuman una responsabilidad que no está establecida en leyes nacionales, salvo las ya citadas, normas de la Ley de Emergencia Financiera y el Código Orgánico Tributario, en cuyo caso, se trata de normas en materias especiales y de aplicación restrictiva; pues según la autora MARJORIE PATRICIA MATUTTAT MUÑOZ en un artículo invocado, señala que el levantamiento del velo corporativo se aplica cuando existe un fraude a la ley o un abuso de derecho, no pudiendo ser de otra manera, pues su aplicación es eminentemente taxativa sin que pueda aplicarse por analogía, por tanto, su aplicación puede suscitarse sin apartarse de la Constitución, por lo que se hace necesario que haya sido probado un fraude a la ley o un abuso de derecho.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS
PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Mediante escrito de fecha 04 de octubre de 2010 (fls. 218 al 221, pieza I), la parte demandada promovió las siguientes pruebas: 1) el mérito favorable de autos; 2) el original de documento denominado cotización u oferta No. 0046 de fecha 06 de julio de 2008, dirigida por Dieselwagen, C.A. a la empresa CEMOC, C.A. 3) copia del registro mercantil de la empresa DIESELWAGEN, C.A. producida por la demandante; 4) confesión judicial que incurre la demandante al señalar con precisión haber recibido las plantas eléctricas, con lo cual se demuestra que los equipos fueron minuciosamente revisados, pues los equipos fueron revisados y recibidos de conformidad.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Mediante escrito de fecha 01 de octubre de 2010 (fls. 222 al 248, pieza I), la parte demandante promovió las siguientes pruebas: 1) cotización No. 0046, de fecha 06 de julio de 2008, realizada por DIESELWAGEN, C.A. en la demandante en la persona de OSCAR CASTILLO; 2) documento de aceptación de la oferta realizada por ESMEDOCA a DIESELWAGEN, C.A. de fecha 18 de julio de 2008; 3) factura No. 00501 de fecha 28 de enero de 2009, control 00-000001, emitida por DIESELWAGEN, C.A. 4) factura No. 00502 de fecha 28/01/2009, control 00-000002, emitida por DIESELWAGEN, C.A., a la demandante ESMEDOCA, C.A.; 5) Original de comprobante de pago No. 0000172 de ESMEDOCA, donde se ordenó librar cheque no endosable No. 95298721 de fecha 18 de julio de 2008, contra el Banco Caroní, por Bs. 226.720, a favor de DIESELWAGEN, C.A. 6) Original de comprobante de pago No. 0000264 de ESMEDOCA, donde se ordenó librar cheque no endosable No. 25394624 de fecha 10 de octubre de 2008, contra el Banco Caroní, por Bs. 226.720, a favor de DIESELWAGEN, C.A. 7) original de comprobante de pago No. 0000198 de ESMEDOCA, donde se ordenó librar cheque no endosable No. 8229646 de fecha 23 de diciembre de 2008, contra el Banco Sofitasa, por Bs. 50.000,00 a favor de DIESELWAGEN, C.A. 8) recibo de caja emitido por DIESELWAGEN, C.A. a favor de ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. de fecha 18 de julio de 2008, en constancia de pago de planta eléctrica modelo P350P3, con capacidad de 350KVA, por Bs. 226.720 (f. 30); 9) recibo de caja emitido por DIESELWAGEN, C.A. a favor de ESMEDOCA, de fecha 10 de octubre de 2008, por la misma cantidad y concepto (f. 27); 10) fotocopia simple y copia certificada (ambas) del expediente mercantil No. 114.381 que contiene acta constitutiva y estatutos sociales de la demandada DIESELWAGEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A, 11) copia simple del cheque No. 8229646 de la cuenta corriente No. 0137-0001-01-0000306441, de ESMEDOCA en el Banco Sofitasa; librado con la condición NO ENDOSABLE, por ESMEDOCA a favor de DIESELWAGEN, C.A. por Bs. 50.000,00, depositado en cuenta corriente de la demandada abierta en Banesco, signada con el No. 0134-0261-21-2611017871, firmado en su reverso a los fines de su depósito por el ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSCHEK; 12) comprobante de pago de fecha 10 de marzo de 2010, emanado de ESMEDOCA, a la orden de RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, por Bs. 11.133,63 por concepto e instalación de planta eléctrica de 250 KVA desde quirófano hasta transfer automático, según factura de control No. 00000100 de fecha 02 de febrero de 2010; 13) copia al carbón de cheque No. 3767109275 librado por la cantidad de dinero señalada anteriormente, de la cuenta corriente propiedad de ESMEDOCA, abierta del Banco Bicentenario; 14) comprobante de retención del I.S.L.R. de fecha 02 de febrero de 2010, emitido por ESMEDOCA, realizado por motivo del pago que según el numeral anterior, la demandante le hizo al contribuyente RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, por concepto de retensión No. 000000043, correspondiente a la factura control 0000100 por un total de Bs. 34,36. 15) comprobante de pago No. 0000276 de fecha 03 de febrero de 2010, realizado por ESMEDOCA mediante cheque No. 4867107373 del Banco Bicentenario, a la orden de RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, por la cantidad de Bs. 7.392,00 por concepto de suministro de 50 metros de cable THW MCM para conexión de FRANSFER A QUIRÓFANO; 16) factura control No. 000099 de fecha 02 de febrero de 2010, emanadas a favor de la demandante por el ciudadano RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, por concepto de dicha cantidad de dinero de Bs. 7.392,00; 17) comprobante de pago No. 0000265 de fecha 01 de febrero de 2010, emanado de la empresa ESMEDOCA a la orden de la empresa AMBIENTE ECOLÓGICO, C.A., pagada según cheque No. 1667107364 del Banco Bicentenario por la cantidad de Bs. 35.840 para pagar el valor de transfer automático de 700 AMP SVD-015-10-700; 18) Factura No. 000992 emanada de la empresa AMBIENTE ECOLÓGICO, C.A. con RIF J-31517439-1 por Bs. 35.840,00; 19) Depósito realizado en el Banco Mercantil, a la cuenta No. 0105-0060-50-1060392697 de la empresa AMBIECO, C.A. por parte de ESMEDOCA, por Bs. 35.840,00. 20) mediante prueba de informes solicitó se oficie al Registrador Mercantil Primero del Estado Táchira; 21) igualmente por prueba de informes solicita se oficie al Banco Caroní, sucursal San Cristóbal dos oficios solicitando información diferente en cada uno; 22) Oficiar bajo el mismo concepto, al Banco Sofitasa; 23) prueba de informes a la S.M. AMBIENTE ECOLÓGICO, C.A.; 24) oficiar a la S.M. HERMANOS LYNCH, C.A. 25) oficio a la S.M. MSG, ESMERALDA, C.A. con sede en Valencia, Estado Carabobo; 26) Oficiar al SENIAT, Región Los Andes, 27) prueba de informes a la Alcaldía del municipio San Cristóbal, Dirección de Hacienda, 28) Prueba de informes a la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, Dirección de Hacienda o Rentas; 29) inspección judicial en la sede de ESMEDOCA; 30) inspección judicial en la sede de San Cristóbal de DieselWagen, C.A.; 31) Inspección Judicial en la sede de DIESELWAGEN, C.A. de Valencia, Estado Carabobo; 32) Experticia técnica a planta eléctrica; 33) testimoniales de los ciudadanos LUIS ALEXANDER GUERRERO y MARISOL LARA.

Mediante escrito de fecha 04 de octubre de 2010 (fls. 259 y 260, pieza I), la parte demandante presentó un escrito de complemento de promoción de pruebas, donde promovió Prueba de informes al Banco Banesco, Agencia Principal, de ésta ciudad de San Cristóbal.

ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010 (f. 263, pieza I), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.

Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2010 (fls. 264 al 267, pieza I), el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, realizó una admisión de algunas pruebas promovidas por la parte demandante y formuló inadmisión sobre otras pruebas promovidas también por la misma parte.

Sobre el auto mencionado anteriormente se formuló recurso de apelación, cuyas resultas riela del folio 347 al folio 493, pieza I.

REPOSICIÓN DE CAUSA

En recorrido del íter procesal, por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se profirió la correspondiente sentencia de mérito. Por efectos de apelación, al misma fue recurrida por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario del Estado Táchira, quien también emitió sentencia definitiva y frente a un anuncio y posterior formalización de Recurso de Casación, el Expediente terminó en la Sala de Casación Civil, quien mediante sentencia de fecha 07 de mayo de 2013, folios 181 al 216, pieza II, repuso la causa para que el Tribunal de cognición admita todas las pruebas promovidas por la parte demandante, sin menos cabo de las ya evacuadas, razón por la cual, la Jueza del Tribunal Cuarto mencionado presentó inhibición por haber emitido opinión al fondo y remitido el presente expediente a Distribución, siendo recibido en éste Tribunal, todo lo cual riela desde el folio 22, pieza II, hasta el folio 227, pieza II; de allí que éste Tribunal en la presente narrativa, no relacione el escrito de informes inserto del folio 07 al folio 12, pieza II; la sentencia de primera instancia (fls. 22 al 66, pieza II), la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira inserta del folio 84 al folio 107, pieza II, y el resto de las actuaciones contenidas en la referida segunda pieza del presente expediente, donde se incluye la sentencia de la Sala de Casación Civil que repuso la causa tal como se mencionó anteriormente.

ACTUACIONES EN ÉSTE TRIBUNAL

Mediante auto de fecha 30 de julio de 2013 (fls. 06 al 11, pieza III), éste Tribunal ejecutó la sentencia proferida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil y en acatamiento a dicha decisión, procedió a admitir los medios probatorios sin que implicara la nulidad de las restantes pruebas evacuadas, admitiéndose las pruebas promovidas por la parte actora referente a los particulares: documentales del párrafo Undécimo, Duodécimo, Prueba de informes de los parágrafos primero, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo e igualmente inspección judicial, salvo su apreciación en la definitiva; así como ordenó la notificación de las partes a fin de ponerlas a derecho, señalando que una vez conste en autos la última notificación, comenzaría a computarse, el lapso de treinta (30) días para evacuar las pruebas admitidas en dicho auto; procediendo a librar lo conducente de las pruebas admitidas.

INFORMES

De la revisión de las actas procesales, luego de la reposición de causa ordenada por nuestra máxima jurisdicción civil, el Tribunal no evidenció escrito alguno contenido de informes de ninguna de las partes.

PARTE MOTIVA
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Conoce éste Tribunal en primer grado de jurisdicción de la presente demanda que por motivo de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpusiera la S.M. ESPECIALIDADES MÉDICAS OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA), en contra de la S.M. DIESELWAGEN, C.A. y en contra de sus únicos tres (3) socios, ciudadanos: CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ, EDUARDO J. BERBESÍ y ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ. Aduce la demandante, haber realizado contrato de compra venta con la parte demandada, quien realizó un ofrecimiento de ciertos equipos eléctricos que deberían utilizarse en la sede clínica de la empresa demandante, pero que por demás, luego de ser pagados los equipos, la empresa demandada no entregó los equipos cotizados, sino otros de menor categoría, características y capacidades, así como que dejó de entregar otros accesorios como el Transfer automático y las cabinas insonorizadas donde se supone debían instalarse dichos equipos a pesar que los mismos habían sido pagados en su totalidad, por una parte y por la otra, frente al incumplimiento en la entrega de los mencionados accesorios, acordó con la empresa co demandada, a través de uno de sus socios, el abonarle Bs. 50.000,00, que con el precio de los accesorios que no había entregado junto con los equipos eléctricos (plantas), ascendían al valor de una tercera planta, la cual tampoco fue entregada, incurriendo la parte demandada en un incumplimiento. También solicitó el levantamiento del velo corporativo, a fin de accionar conjuntamente con la empresa, a sus socios, debido a que el monto del capital social con el que se constituyó la empresa equivalentes a DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), son insuficientes para responder por la negociación que ascendió a más de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 600.000,00), incluyendo IVA.

Por su parte, la demandada de autos, actuando a través de defensor ad litem, procedió a negar, rechazar y contradecir la demanda, formulando ciertas afirmaciones y oponiendo defensas perentorias de fondo como la Falta de Cualidad de la demandante, Falta de Cualidad de la empresa co demandada y falta de cualidad de las personas naturales co demandadas en condición de socios de la empresa, alegando entre sus afirmaciones que para la fecha en que se celebró el contrato, la empresa demandada no cumplió con la entrega de los transfer automáticos ni con la entrega de las cabinas insonorizadas, debido a que no habían en ese momento en el país, siendo una razón de fuerza mayor por la que DIESELWAGEN, C.A. no cumplió en su momento y que frente al incumplimiento en el pago total de la tercera planta, invocó la excepción de contrato no cumplido, en virtud que la negociación era de contado y no de crédito.

Vista la controversia planteada y aún antes de entrar a conocer por punto previo lo atinente a la Falta de Cualidad alegada por la parte demandada, para el Tribunal a valorar las pruebas aportadas al juicio, lo cual se hace de seguida:

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

A la original inserta al folio 25, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el comprobante de pago emanado de ESMEDOCA, en fecha 23 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. 50.000,00, librándose cheque del Banco Sofitasa No. 8229646, por la compra o adquisición de planta eléctrica, a nombre de DIESELWAGEN, C.A., fue recibido por el co demandado ADOLF FANK HAWLTSCHEK BERBESÍ, según firma estampada al pie en señal de recibido conforme.

A la copia simple inserta al folio 26, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, cheque No. 8922646 del Banco Sofitasa Cuenta Corriente No. 0137-0001-01-0000308441, a nombre del CONDOMINIO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, librado a favor de DIESELWAGEN, C.A. por Bs. 50.000,00, fue depositado en la cuenta corriente No. 0134-0261-21-2611017874 que DIESELWAGEN, C.A., tiene aperturada en la entidad bancaria BANESCO, BANCO COMERCIAL, C.A., según endoso al reverso del cheque firmado por ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ.

A la original inserta al folio 27, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la empresa DIESELWAGEN emitió Recibo de Pago por Bs. 226.720,00 de fecha 10/10/2008, expedido por DIESELWAGEN, C.A., a nombre de ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., por concepto de una planta eléctrica Perkins/Stamford P-350.

A la original inserta al folio 28, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 10 de octubre de 2008, la empresa ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., libró cheque No. 25394624 del Banco Caroní, a nombre de DIESELWAGEN, C.A. por Bs. 226.720,00, por concepto de Planta Eléctrica, según comprobante de pago No. 00000264 de la prenombrada fecha.

A la original inserta al folio 29, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que DIESELWAGEN, C.A., en fecha 06 de julio de 2008, emitió Cotización No. 0046, sobre una planta eléctrica marca F.G. WILSON / PERKINS, cuyas características de generador, motor, pesos, medidas y equipos, se encuentran señalados en el cuerpo de la misma, concluyéndose que la planta eléctrica tiene un valor de Bs. 162.000; la cabina insonora un valor de Bs. 24.000; el Transfer Automatic tiene un valor de Bs. 22.000; para un subtotal de Bs. 208.000; mas IVA al 9% Bs. 18.720, generan un total general de Bs. 226.720,00, cotización suscrita por el ciudadano ADOLF F. HAWLTSCHEK B. actuando en nombre y representación de DIESELWAGEN, C.A.

A la original inserta al folio 30, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la empresa DIESELWAGEN emitió Recibo de Pago por Bs. 226.720,00 de fecha 18/07/2008, a nombre de ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., por concepto de una planta eléctrica Perkins/Stamford P-350.

A la original inserta al folio 31, pieza I, por cuanto se observa que se trata de la misma documental que también en original riela al folio 29, la cual ya fue anteriormente valorada, éste Tribunal da por reproducida la valoración que de la misma ya se realizó.

A la original inserta al folio 32, pieza I, consistente de Folleto de planta eléctrica FGWilson, por cuanto se evidencia que de la misma no se desprenden elementos de convicción que puedan ayudar a dilucidar la controversia en estudio, el Tribunal la desecha y no valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A la copia simple inserta al folio 33, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, el documento de identidad de la República Bolivariana de Venezuela del ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBERÍ, titular de la cédula de identidad No. V-11.506.671.

A la copia simple inserta al folio 34, pieza I, consistente de comprobante de RIF Y NIT de la empresa DIESELWAGEN, C.A., por cuanto se evidencia que de la misma no se desprenden elementos de convicción que puedan ayudar a dilucidar la controversia en estudio, el Tribunal la desecha y no valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A la original inserta del folio 35 al folio 37, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 18 de julio de 2008, las partes celebraron por escrito un contrato de suministro y venta de una planta eléctrica de capacidad 250KVA y dos plantas eléctricas de capacidad 350KVA, la primera por Bs. 179.500 y las dos restantes por Bs. 208.000 cada una, para un total de Bs. 595.500, mas el 9% de IVA por Bs. 53.595,00, asciende todo a un total de Bs. 649.095,00, precio que incluye transfer de 1300 amperios y cabina insonorizada para cada planta, con un tiempo de entrega que va desde cuatro a seis semanas contador a partir de la entrega de anticipo.

A la original inserta al folio 38, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 10 de octubre de 2008, la empresa ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., libró cheque No. 95298721 del Banco Caroní, a nombre de DIESELWAGEN, C.A. por Bs. 226.720,00, por concepto de Planta Eléctrica, según comprobante de pago No. 00000172 de la prenombrada fecha.

A la copia simple inserta del folio 39 al folio 44, pieza I, por cuanto la misma no fue impugnada, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, Registro de comercio y documento constitutivo de la S.M. DIESELWAGEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 21, tomo 1-A, de fecha 06 de enero de 2006, expediente No. 114381.

A la original inserta al folio 249, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 28 de enero de 2009, la S.M. DIESELWAGEN, C.A., emitió factura No. 000501 por concepto de suministro de planta eléctrica F.G.Wilson 350KVA, serial: FGWNAV02CF0B00708 de 60 Hz, 220-127 V. y 1800 RPM, por un valor individual de Bs. 165.798,17; transferencia (sic) 1300 Amp / 200 V/ 60 Hz, Nema # 1 / Modulo Electrónico de Control por Bs. 22.018,34, y Cabina Insonora por Bs. 20.183,49; para un total de Bs. 208.000,00, mas el IVA al 9% Bs. 18.720, para un total general de Bs. 226.720.

A la original inserta al folio 250, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en fecha 28 de enero de 2009, la S.M. DIESELWAGEN, C.A., emitió factura No. 000502 por concepto de suministro de planta eléctrica F.G.Wilson 350KVA, de 60 Hz, serial: FGWNAV02AF0B01075, de 1800 RPM / 220-127 V., por un valor individual de Bs. 165.798,17; transferencia (sic) 1300 Amp / 220 V/ 60 Hz, Nema # 1 / Modulo Electrónico de Control por Bs. 22.018,34, y Cabina Insonora por Bs. 20.183,49; para un total de Bs. 208.000,00, mas el IVA al 9% Bs. 18.720, para un total general de Bs. 226.720.

A la original inserta al folio 251, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el comprobante de pago emanado de ESMEDOCA, en fecha 10 de marzo de 2010, por la cantidad de Bs. 11.133,63, donde libró cheque del Banco Bicentenario No. 3767109275, por pago de Factura No. 106, 107, 111 y 100 de Instalaciones eléctricas Vivas, a nombre de RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, fue recibido por él mismo, según firma estampada al pie en señal de recibido conforme, por concepto de instalación y acometidas de planta eléctrica desde quirófano hasta transferencia y de transferencia hasta banco de transformadores.

A la original inserta al folio 252, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el ciudadano RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, emitió Factura No. 00100, de fecha 02 de febrero de 2010, por Bs. 8.036 mas el 12% del IVA, para un total de Bs. 9.000,32 por concepto de instalación y acometidas de planta eléctrica desde quirófano hasta transferencia y de transferencia hasta banco de transformadores.

A la original inserta alf olio 253, pieza I, consistente de comprobante de retensión de I.S.L.R. emitido por ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., Nno. Retención: 0000000043, por Bs. 34,36, por cuanto se evidencia que de la misma no se desprenden elementos de convicción que puedan ayudar a dilucidar la controversia en estudio, el Tribunal la desecha y no valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A las documentales insertas a los folios 254 y 255, pieza I, consistente en la emisión de cheque y su correspondiente factura por la adquisición de 50 metros de cable; por cuanto se evidencia que de las mismas no se desprenden elementos de convicción que puedan ayudar a dilucidar la controversia en estudio, el Tribunal la desecha y no valora, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

A las documentales insertas a los folios 256 y 257, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la empresa ESMEDOCA, adquirió de la empresa AMBIENTE ECOLÓGICO, C.A., un tablero de transferencia automática de 700 amperios, SVD-015-10-700, por un costo de Bs. 32.000,00, mas del 12% del IVA, alcanzó un total de Bs. 35.840 según factura emitida por la prenombrada empresa No. 1642 de fecha 09 de febrero de 2010, pagado según comprobante de pago No. 0000265 de fecha 01/02/2010 por Bs. 35.840, donde la compradora libró cheque del Banco Bicentenario No. 1667107364.

A la copia al carbón inserta al folio 258, pieza I, el Tribunal acogiendo el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/12/2005, expediente Nº 2005-000418, que estableció: “…esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas, los cuales por encontrarse incluidos en el capítulo V, sección I, del Código Civil, en su artículo 1.383, encuadran en el género de prueba documental…”; le confiere el valor probatorio que emerge de dicho artículo; y de ella se desprende; depósito No. 622026312 de fecha 01 de febrero de 2010, realizado por ESMEDOCA a nombre de AMBIENTE ECOLÓGICO, C.A., por Bs. 35.840,00 depositado en cheque No. 1667107364 del Banco bicentenario por el referido monto.

A la ratificación testimonial inserta al folio 286 y 287, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el testigo RAFAEL ARCÁNGEL VIVAS CASTELLANOS, ratificó el contenido y firma del comprobante de pago 0000338 de fecha 10 de marzo de 2010 por Bs. 11.133,63, mediante cheque no endosable No. 3767109275, inserto al folio 251 (sic). Al correspondiente ratificante se le formularon repreguntas, ante las cuales el defensor ad litem de la parte demandada no logró invalidar al referido testigo.

A la testimonial del ciudadano LUIS ALEXANDER GUERRERO MÉNDEZ, con cédula de identidad No. V-5.033.803, inserta del folio 315 al folio 317, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el testigo ejerció cargo de Gerente General de ESMEDOCA, desde febrero de 2006, hasta septiembre de 2009; que en el mes de julio de 2008, ESMEDOCA, suscribió contrato de venta y suministro de tres (3) plantas eléctricas, con sus respectivos accesorios, que de las tres plantas dos eran de 350 KVA y una sola de 250 KVA y los accesorios eran cabinas insonoras de grado médico y transferencias automáticas; señalando que la empresa DIESELWAGEN, C.A., no cumplió con los plazos previstos de las 03 plantas eléctricas contratadas, no entregó en los plazos contratados y no entregó las cajas insonorizadas de grado médico ni las transferencias automáticas; a los cuales la empresa DIESELWAGEN, C.A., entregó dos (2) plantas de 250 KVA; que no es una persona experta en la materia por lo que se limitó a cotejar la información que tenían en la pro-forma con la nota de entrega y la placa de la planta, donde coincidía la marca y el serial, por lo que asumió la buena fe del vendedor y las recibió; que los pagos fueron realizados a DIESELWAGEN, C.A.; que a la fecha 17 de diciembre de 2008, a pesar que no haber entregado la empresa vendedora las 02 cabinas y los 02 transferencias automáticas, realizaron un tercer pago por Bs. 50.000,00, en virtud que se llegó a una negociación donde una vez recibido ese pago, ellos se comprometían a entregas las cajas insonorizadas grado médico, las transferencias automáticas y la tercera planta faltante. Ante las repreguntas formuladas por el defensor ad litem, no se logró la invalidación del testigo.

Al informe de experticia inserto del folio 319 al folio 333, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 251 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende que; las dos (2) plantas eléctricas nuevas que reposan en la sede de la empresa ESMEDOCA, C.A., son de las siguientes características: Marca: FG Wilson, modelo: P220HE2, serial: FGWNAV02AF0B1075/FGWNAV02CF0B00708, año de fabricación: 2008, potencia: 249,0 KVA = 250 KVA, 199,2 KW = 200 KW, factor de potencia: Cos 0 = 0,8, voltajes: 220/127 V, fases: 3, Frecuencia: 60 Hz, corriente (amperaje): 653 Amp, Norma valoración ISO 8528-3: PR 500H TLO.875, Generador alternador: marca: FG Wilson, modelo: LL5014F, serial: 227070/05 | 224418/19, tipo y modelo de motor: Perkins series 1300 series = 1306C-E87TAG4, régimen del motor: 1800 R.P.M., SERIE: 1882779C1, potencia bruta: 331,0 HP, alineación de cilindros: 6 cilindros en línea, Chasis marca: FGw Wilson, sistema de enfriamiento (radiador), marca: Bearward, No. Parte: 5684500001, Ref: 300-3603, Serial No. P-24777 / P-19805, tablero de control: Controlador Digital Power Wizard Version 1.0; señalando que ninguna de las dos plantas eléctricas en cuestión, cuentan con cabinas insonorizadas por lo que se percibe el ruido máximo propio del trabajo de cada una de ellas; así como que de las dos (2) plantas solo una de ellas tiene transfer automático que funciona entre 7 y 10 segundos y la segunda cuenta con transfer manual; por último señalaron que ambas plantas funcionan perfectamente sin transfer automático y sin cabinas insonorizadas, pero por razones de uso en la prestación de servicios médicos y quirúrgicos, es recomendable e indispensable que funcionen con la cabina insonorizada y sus respectivo transfer automático. Que para servicios médicos, éste tipo de plantas no es conveniente su utilización sin sus respectivos transfer automáticos y cabinas insonorizadas. Que al considerar que actualmente dos (2) plantas eléctricas de 250 KVA cada una, para una potencia total de 500 kva, las mismas pueden alimentar al centro médico siempre y cuando estén operando las dos (2) plantas simultáneamente. Que en ese caso se presenta el riesgo que al fallar una de ellas, la potencia de alimentación sería de 250 KVA, alimentando por debajo al requerimiento del banco de transformadores que requiere de 300 KVA.

A la original inserta al folio 337, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en respuesta a prueba de informes contenida en oficio No. 763 de fecha 18 de octubre de 2010, la entidad bancaria BANESCO, mediante oficio de fecha 17 de enero de 2011, señaló que la empresa Dieselwagen, C.A., con rif J-31475284-7, aparece registrada como titular de la cuenta corriente No. 0134-0261-21-2611001787-1, que la cuenta 0137-0261-21-2611017871, pertenece a la S.M. que pertenece a Dieselwagen, C.A., aperturada en fecha 07 de noviembre de 2007, tiene un estatus “DURMIENTE”, por ser su última transacción en fecha 02 de marzo de 2009, donde aparece como firma autorizada el ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSCHEK, titular de la cédula de identidad No. V-11.506.671, así como señaló que en sus registros ostenta los depósitos de cheque No. 95298721 por Bs. 226.720, de fecha 18/07/2008; depósito de cheque No. 25394624 por Bs. 226.720, de fecha 10/10/2008 y depósito de cheque No. 08229646 por Bs. 50.000,00 de fecha 26/12/2008.

A la original inserta al folio 343, pieza I, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en respuesta a prueba de informes contenida en oficio No. 762, la entidad bancaria BANCO SOFITASA, manifestó que el cheque no endosable librado por ESMEDOCA No. 8229646 pertenece a la cuenta corriente No. 0137-0001-01-0000306441 cuyo titular es CONDOMINIO DEL CENTRO DE ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, librado por ESMEDOCA, en fecha 23 de diciembre de 2008, por Bs. 50.000,00 a DIESELWAGEN, C.A. depositado en la cuenta No. 0134-0261-21-2611017871 del banco BANESCO, a nombre de Dieselwagen, C.A. en fecha 26 de diciembre de 2008.

A la original inserta al folio 13, pieza II, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que en respuesta a prueba de informes, la sociedad mercantil AMBIENTE ECOLÓGICO C.A., señaló que la empresa ESMEDOCA, de ésta ciudad de San Cristóbal, compró a dicha empresa un tablero de transferencia automática de 700 amperios SVD-015-10-700, por la cantidad de Bs. 35.840, pagado en su totalidad la factura No. 1642, de fecha 09 de febrero de 2010, remitiendo copia de la misma, la cual se encuentra inserta al folio 14, pieza II.

A la original inserta al folio 25, pieza III, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que el registro mercantil primero del Estado Táchira, mediante oficio No. 26 de agosto de 2013, informó al Tribunal que en respuesta a oficio No. 587 de fecha 30/07/2013, que el expediente No. 114381 de la empresa DIESELWAGEN, C.A., inscrita bajo el No. 21, tomo 1-A, de fecha 06 de enero de 2006, no tiene ningún otro documento agregado al expediente, remitiendo copia certificada del mencionado expediente, el cual riela del folio 26 al folio 44, pieza III.

A la original inserta al folio 45, pieza III, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que mediante oficio No. 744 de fecha 11 de septiembre de 2013, la Alcaldía de San Cristóbal, informó al Tribunal que la empresa DIESELWAGEN, C.A., no se encuentra inscrita en el Sistema de Contribuyentes de dicha alcaldía, por no poseer patente de industria y comercio, hoy día licencia de actividades económicas, ni realiza pagos de impuestos municipales.

A la original inserta al folio 46, pieza III, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que mediante oficio No. 505, de fecha 27 de agosto de 2013, el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, del SENIAT, señaló que la empresa DIESELWAGEN, C.A. con RIF J-31475284-7, realizó su última actualización de RIF en fecha 16/01/2009, que la empresa no registra declaraciones de I.S.L.R. ni de IVA durante los ejercicios fiscales 2008, 2009 y 2010; y que el representante de dicha empresa es el ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ, titular de la cédula de identidad No. V-11.506.671.

A las originales insertas a los folios 52 y 69, pieza III, y sus anexos insertos a los folios 53 al 68 y 70 al 71, pieza III, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la sociedad mercantil MSG ESMERALDA, C.A., mediante oficio No. 101, de fecha 20 de septiembre de 2013, informó al Tribunal que los documentos pertenecientes al expediente de control de la empresa DIESELWAGEN, C.A. es copia fiel y exacta del contenido del expediente, el cual contiene lo siguiente: 1) muestra de la factura impresa del correlativo No. Control, desde 000001 hasta 000500, y factura No. 000501 hasta 001000; 2) copia del RIF, 3) planilla de autorización de documentos controlados; 4) correo suministrado de contacto y número telefónico de Eduardo Berbesí; 5) copia de acta de constitución de DIESELWAGEN, C.A.; así como mediante oficio No. 102 de fecha 20 de septiembre de 2013, la misma empresa MSG ESMERALDA C.A., informó que la empresa DIESELWAGEN, C.A. por motivo de la venta de 10 talonarios de facturas elaborados el 20/01/2009, de acuerdo a la numeración descrita en la correspondencia anterior (2013-101), la copia de la providencia de autorización para la elaboración de la factura y demás documentos controlados, son copia fiel y exacta de sus originales.

A la original inserta al folio 72, pieza III y sus anexos insertos a los folios 73 al 75, pieza III, el Tribunal la valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y de ella se desprende, que la S.M. AMBIENTE ECOLÓGICO C.A., mediante oficio de fecha 27 de septiembre de 2013, informó que la empresa ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., del Estado Táchira, compró a la empresa, un tablero de transferencia automática de 700 amperios, SVD-015-100-700, por la cantidad de Bs. 35.840, pagando en su totalidad la factura No. 1642, de fecha 09 de febrero de 2010, por cheque No. 1667107364 del Banco Bicentenario, de fecha 01 de febrero de 2010.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Al mérito favorable de autos invocado por la representación de la parte demandada, el Tribunal lo valora de la siguiente manera:

Cabe destacar que el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, tal y como lo ha establecido nuestro máximo tribunal en sentencia del 30 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa, que señala:

“Respecto al mérito favorable de los autos promovidos como prueba por los apoderados de la parte demandada, se observa que dicho mérito no es un medio de prueba válido de los estipulados por la legislación vigente, en consecuencia, no arroja mérito alguno al promoverse. Así se decide.” (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar Pierre Tapia, Tomo 7, Año 2002, página 567).

Acogiéndose al criterio jurisprudencial antes trascrito, este Operador de Justicia no le confiere ningún valor probatorio al mérito favorable de los autos, invocado por la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas. Así se decide.

Al original de documento denominado cotización u oferta No. 0046 de fecha 06 de julio de 2008, dirigida por Dieselwagen, C.A. a la empresa CEMOC, C.A., promovido por la parte demandada, por cuanto el mismo ya fue anteriormente valorado, el Tribunal da por reproducida dicha valoración.

A la copia del registro mercantil de la empresa DIESELWAGEN, C.A. producida por la demandante; por cuanto el mismo ya fue anteriormente valorado, el Tribunal da por reproducida dicha valoración.

A la confesión judicial promovida por la parte demandada, según la cual la demandante señala con precisión haber recibido las plantas eléctricas, con lo cual supuestamente demuestra que los equipos fueron minuciosamente revisados y recibidos de conformidad, por cuanto dicha prueba fue inadmitida por decisión del Juzgado Superior Tercero, en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, inserta del folio 482 al folio 490, pieza I, este Tribunal procede a no valorarla por decisión del prenombrado ad quem.

PUNTO PREVIO
SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD

El defensor ad litem de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda de fecha 10 de agosto de 2010 (fls. 204 al 217, pieza I), opone la falta de cualidad, de los ciudadanos ADOLF FRANK HAWLTSCHEK, CANDELARIO BERBESÍ MARTÍNEZ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL por no tener cualidad alguna para sostener el presente juicio por no adquirir ninguna obligación de carácter mercantil con la empresa demandante, ni firmaron documento alguno que los vincule con la negociación celebrada entre dicha empresa y la empresa demandada, así como subsidiariamente invoca la falta de cualidad e interés de DIESELWAGEN, C.A. para sostener el juicio, en virtud que la oferta no fue considerada por dicha compañía y por ende no tuvo resultado alguno, por no manifestar interés en el mismo y por demás la oferta fue remitida a nombre de una empresa denominada CEMOC, C.A. y la demandante lleva por nombre ESMEDOCA, cerrando con invocación de la falta de cualidad e interés, falta de legitimación a la causa, tanto de la empresa demandada como de la demandante por cuanto la demandante en forma unilateral redactó una especie de aceptación o aprobación de las condiciones de la oferta ahora en nombre de ESMEDOCA, cuando dicha oferta había sido hecha para una persona distinta (CEMOC, C.A.), contrato que fue firmado por el co demandado ADOLF FRANK HAWLSTCHEK, sin contar con la autorización de algún otro de los directores de la sociedad, todo lo cual el Tribunal observa:

Sobre la falta de cualidad la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09-10-2006, Exp. Nº 06-0941, caso: Hernán Carvajalino Duque y Gloria Patricia Suárez de Carvajalino, sostuvo lo siguiente:

Cabe resaltar, que para constatar preliminarmente la legitimación de la partes, el juez no debe revisar la efectiva titularidad del derecho lo cual es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho y, si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva, como lo estableció recientemente esta Sala Constitucional en sentencia n° 5007 del 15 de diciembre de 2005 (caso: Andrés Sanclaudio Cavellas), en la que expresó:

“...la legitimación es la cualidad necesaria para ser partes. La regla general en esta materia es que la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerla valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En ese sentido, la legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar preliminarmente la legitimación de las partes, no debe revisar la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente debe advertir si el demandante se afirma como titular del derecho -legitimación activa-, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera parte, sino entre aquellas que ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual según la ley se ejerce la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, lo cual puede ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa...”.

En consonancia con lo establecido en el fallo parcialmente transcrito, la legitimación activa se encuentra supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho, por tanto, si el actor, en el caso en concreto, se afirma titular del derecho entonces está legitimado activamente, de lo contrario, carecería de cualidad activa.

La jurisprudencia anterior expresa meridianamente que la cualidad activa y pasiva depende directamente del accionante. En tal sentido, cuando el accionante manifiesta por ante los órganos jurisdiccionales ostentar o tener un derecho susceptible de ser tutelado, él cuenta con la cualidad activa o la cualidad para interponer la acción que propone y cuando el mismo demandante señala a una persona específica o grupo de personas, es o son ellos, implica que es frente a él o ellos, que el actor quiere hacer valer la titularidad del derecho, legitimándolos pasivamente para el juicio; por tanto, la cualidad activa y pasiva depende directamente de las afirmaciones del demandante. Así se aclara.

En el presente caso, la empresa accionante se afirma titular del derecho de propiedad sobre la totalidad del inmueble objeto de controversia; y además, sostiene que la empresa co demandada fue quien incumplió con la negociación y por demás que las personas naturales llamadas a juicios, son los socios integrantes de la empresa co demandada, lo que significa a la luz de la jurisprudencia antes copiada, que la demandante al afirmarse titular de la relación frente a los demandados que ella señala, está legitimado como parte activa y al señalar su pretensión respecto a los demandados, implica que es frente a ellos que quiere hacer valer la titularidad del derecho, legitimándolos pasivamente para el presente juicio.

En mérito de las consideraciones que preceden, éste Tribunal desecha por improcedente la falta de cualidad invocada por la parte demandada. Así se decide.

SOBRE EL FONDO DE LA CAUSA

El Juez al entrar al conocimiento de la causa, hace suyo el mandato Constitucional de administrar Justicia, teniendo como base que el proceso es el instrumento fundamental para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho, comprendidos en la experiencia común, sin que esto cercene el derecho conferido por la Ley para la aplicación del principio IURIA NOVIT CURIA, en cumplimiento del deber jurisdiccional. Asimismo, acoge los valores y principios consagrados en nuestra Carta Magna, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49 y 257, lo cual compromete al Estado a impartir Justicia dentro del ámbito del derecho.

Siendo ésta la oportunidad de dictar sentencia, procede este Tribunal a hacerlo con base a lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y previa las siguientes consideraciones:

El artículo 1.159 del Código Civil, establece:

Artículo 1.159.- Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Igualmente el mismo texto normativo, en su artículo 1.160 señala:

Artículo 1.160.- Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

También, el artículo 1.264 ejusdem, reza:

Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

Como puede apreciarse, el legislador ha diseñado una serie de reglas tendentes a esclarecer las relaciones contractuales en Venezuela, en especial la fuerza de Ley que emana de los contratos, la buena fe que debe prevalecer en ellos y a las consecuencias que se derivan de los mismos, entre ellos la forma en que deben cumplirse las obligaciones contraídas.

Igualmente el legislador estableció en su artículo 1.167 del Código Civil, la posibilidad que un contratante tiene frente a la otra en caso de existencia de algún incumplimiento, si decide la reclamación judicial de resolver el contrato o demandar el cumplimiento. Dicho artículo reza:

Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

Se concluye entonces, a tenor de la norma citada y aplicado al caso de autos, que el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato presupone: 1.- La existencia de un contrato bilateral; y 2.- La existencia de un incumplimiento por alguna de las partes.

El primer requisito, relacionado con la existencia de un contrato bilateral, se encuentra satisfecho, pues estamos en presencia de un contrato de compra-venta, que se caracteriza por la su bilateralidad, pues ambas partes se obligan recíprocamente, cada una de las partes es deudora y acreedora al mismo tiempo, tiene obligaciones recíprocas de acuerdo al contrato por ellos celebrado.

En cuanto al segundo requisito, relacionado con el incumplimiento contractual por parte de la vendedora; el Tribunal observa:

La acción de Cumplimiento del Contrato, tiene por finalidad atacar el contrato mismo para que éste sea cumplido o en su defecto, impedir su continuación, sobre la base del incumplimiento del demandado.

El incumplimiento como tal delatado por la parte demandante es tanto el retardo en la entrega de la mercancía comprada, así como la entrega de una mercancía muy diferente a la adquirida, la cual, se haber conocido dicha diferencia, no hubiera formalizado el contrato, es decir, no hubiese efectuado los pagos que realizó.

En este sentido, la demandante alega que la empresa DIESELWAGEN, C.A., a través de su director ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, realizó una cotización de una planta eléctrica en fecha 06 de julio de 2008, que éste Tribunal verifica de las documentales insertas a los folios 29 y 31; las cuales impugna el defensor ad litem de la parte demandada, al señalar que dicha cotización estaba dirigida al CEMOC y no a ESMEDOCA. Sin embargo, siendo el CEMOC, un centro de especialidades médicas conocido en ésta ciudad de San Cristóbal y que por ser un hecho notorio y aplicando por demás máximas de experiencia propias de éste jurisdicente, sabe y le consta que el CEMOC, está ubicado en el Centro Comercial Paseo La Villa, Etapa “C” y que por demás dicha dirección exacta es la que consta en autos que es la de la empresa ESMEDOCA, por demás de CEMOC, tiene el significado de Centro de Especialidades Médicas Occidente y ESMEDOCA Especialidades Médicas de Occidente, C.A., por lo que se concluye que ambas empresas son la misma persona jurídica y que la impugnación que formula el defensor ad litem de la empresa DIESELWAGEN, C.A. es netamente documental.

Máxime, cuando de la documental inserta a los folios 27 y 30, pieza I, se constituyen en recibos de pago original por Bs. 226.720,00, que equivalen con exactitud y precisión a las cotizaciones insertas a los folios 29 y 31 y que por demás, fueron emitidos con presión a ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A., donde señaló su dirección en la Avenida Guayana, San Cristóbal, C.A. Paseo La Villa, Etapa “C”, P.B. Local 01., concluyéndose sin lugar a dudas que la cotización a nombre del CEMOC, es la misma que asumió ESMEDOCA, quienes por demás son la misma empresa.

También señala la demandante que entre ella y la empresa demandante, suscribieron un acuerdo de compra venta escrito, el cual fue firmado por parte de la demandante del ciudadano Dr. OSCAR CASTILLO INCIARTE, como Presidente y por parte de la demandada por el prenombrado Director ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, documento que se verifica en éste Tribunal por correr inserto en original del folio 35 al folio 37, pieza I, el cual tan solo fue desconocido por la parte demandada al señalar que el socio o director ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, no firmó el mismo en el lugar señalado para ello, sino al pie de cada documental y que según la cláusula UNDÉCIMA de los estatutos sociales de la empresa DIESELWAGEN, C.A., para que tenga validez dicha negociación, debió ser firmado por lo menos de dos (2) directores de DIESELWAGEN, C.A. y no uno solo; por tanto, no desconoció directamente la firma del ciudadano ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ contenida en dicha documental; firma que también se encuentra estampada en el comprobante de pago que en original riela inserto al folio 25, en el recibo de pago que en original riela al folio 27, en el recibo de pago inserto al folio 30 y que se corresponde con la firma autógrafa de la copia de la cédula de identidad de sus autor, inserta en copia simple al folio 33, pieza I; por tanto, se tiene por ciento que de la cotización mencionada formulada por la empresa DIESELWAGEN, C.A. en fecha 06 de julio de 2008, se materializó un negocio jurídico de compra venta de tres (3) plantas eléctricas, en fecha 18 de julio de 2008, recibiendo en esa misma fecha la cantidad de Bs. 226.720,00, que correspondía a una planta eléctrica de 350 KVA por Bs. 162.000,00, mas una cabina insonora por Bs. 24.000,00, mas un transfer automático por Bs. 22.000,00, todo lo cual asciende a un total de Bs. 208.000,00, mas el 9% de IVA, cubre el total de Bs. 226.720, recibido por ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, en nombre y representación de DIESELWAGEN, C.A.

En seguimiento de la narrativa de la demandante en su escrito libelar y reforma de demanda, señala que en fecha 10 de octubre de 2008, una vez recibida la primera planta, que por demás no recibió el transfer automático y la cabina insonora, realizó un segundo pago por la adquisición de otra planta de las mismas características de la primera, emitiendo un segundo cheque por Bs. 226.720,00, que de la revisión de las actas procesales, evidencia éste Tribunal de las documentales originales insertas a los folios 27 y 28, pieza I, recibiendo dicho pago el ciudadano ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, en nombre y representación de DIESELWAGEN, C.A.

Que para el mes de diciembre de 2008, la empresa ESMEDOCA había recibido dos (2) plantas, pero que éstas las había recibido sin los dos (2) transfer automáticos y las dos (2) cabinas insonorizadas, cuyo valor está señalado en Bs. 96.000,00; razón por la cual, frente a dicho incumplimiento, realizó una negociación verbal de entregarle al representante de la demandada un total de Bs. 50.000,00, que compensando con lo que había dejado de entregar, completaban el valor de una planta eléctrica de 250 KVA que fue la que se supone era la tercera planta que iba a adquirir y cuyo valor incluyendo el transfer automático (de Bs. 22.000,00) y la correspondiente cabina insonora (de Bs. 24.000,00), ascendía a Bs. 179.500,00, según se desprende de la documental inserta del folio 35 al folio 37, pieza I. cantidad de dinero que recibió el ciudadano ADOLF F. HAWLTSCHEK BERBESÍ, en nombre y representación de DIESELWAGEN, C.A., según firma al pie de la documental inserta al folio 25, pieza I.

Igualmente señala la demandante haberse dado cuenta que las dos (2) plantas eléctricas que recibió de manos de la empresa vendedora, tenían características, capacidad y modelo distintos, es decir, pensó porque así fue cotizado e inclusive facturado, haber adquirido planta de 350 KVA, modelo P350P3, cuyo valor cotizado era de Bs. 162.000,00, pero que había recibido a fin de cuentas una planta eléctrica de 250 KVA, modelo: P220HE2, cuyo valor según la documental inserta al folio 35-37, pieza I, era de Bs. 179.500, a los cuales descontando el valor del transfer automático (de Bs. 22.000,00) y el valor de la cabina insonora (de Bs. 24.000,00), tendría un valor nominal de Bs. 133.500,00; condiciones éstas que manifiesta constituyen un dolo o un engaño, pues de haber sabido dicha diferencia de características, modelo y capacidad, no había realizado la negociación.

Para demostrar dicha afirmación, la parte demandante promovió experticia técnica de las plantas por ella recibida y que fueron entregadas por la empresa DIESELWAGEN, C.A., cuyas resultas rielan del folio 319 al folio 333, pieza I; donde se demostró al Tribunal que los generadores eléctricos objeto de experticia eran de modelo: P220HE2, con capacidad de 249,0 KVA que consideran aproximarlo a 250 KVA, ambas plantas y que comparando con las facturas originales insertas a los folios 249 y 250 y las cotizaciones insertas a los folios 29 y 31, difieren en la capacidad (350 KVA) y el modelo (P350P3), en razón de lo cual entiende e interpreta el Tribunal que las plantas eléctricas cotizadas, ofrecidas y facturadas por la empresa demandada, cuyo pago formalizó la empresa demandante, no fueron las plantas eléctricas recibidas.

Sobre dicho particular, el artículo 1.154 del Código Civil, señala:

Artículo 1.154.- El dolo es causa de anulabilidad del contrato, cuando las maquinaciones practicadas por uno de los contratantes o por un tercero, con su conocimiento, han sido tales que sin ellas el otro no hubiera contratado.

Es decir, a pesar que dicha disposición legal está referida a la anulabilidad de los contratos, también señala que el dolo es aquél, cuando la maquinación practicada haya sido tal que sin ellas, la otra parte no hubiera contratado.

También considera conveniente señalar en ésta motivación, que la parte demandante en su escrito libelar, señala que la parte demandada incumplió con el plazo pactado en la entrega de las dos (2) plantas eléctricas y que hasta la fecha la tercera planta no la ha entregado; lo cual al verificar el Tribunal el plazo contenido en la documental inserta a los folios 35-37, pieza I con la fecha real de entrega de las plantas eléctricas, se evidencia un retraso evidente, máxime cuando la tercera planta había sido pagada (Bs. 50.000,00 que demuestra la documental inserta al folio 25, pieza I, más el costo de dos transfer automáticos y dos cabinas insonorizadas pagadas y no entregadas cuyo valor ascendía a Bs. 96.000,00; que no justificó con mercancía la empresa demandada), tampoco ha sido entregada.

Todo lo anterior demuestra fehacientemente y así se desprende de los autos, que efectivamente existieron varios incumplimientos en la contratación de compra venta materializada entre ESMEDOCA y DIESELWAGEN, C.A., por tanto, al existir un incumplimiento por parte de la empresa demandada, éste Tribunal encuentra satisfecho el segundo requisito para la procedencia de la acción de CUMPLIMINETO DE CONTRATO demandada. Así se establece y decide.

LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO O SOCIETARIO

El levantamiento del velo corporativo requiere, según la autora MAGALY PERRETI DE PARADA, de:

“…una técnica compleja en atención a tener como base la constatación de uno o más hechos jurídicos que deben ser valorados conforme a Derecho, tomando como parámetro la buena fe, debiendo aplicarse como consecuencia jurídica la supresión –en el caso concreto- de uno o más atributos de la personalidad jurídica…”. (LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Ediciones Liber. Caracas 2002, página 273).

Por su parte, el autor. Francisco Hung Vaillant, en su artículo publicado en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías “El derecho Público a comienzos del Siglo XXI”; sobre la Doctrina del Levantamiento del Velo por abuso de la Personalidad Jurídica, señaló:

“… la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo debe hacerse con el mayor de los cuidados a fin de evitar la inseguridad jurídica y evitar privar de los efectos del beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios, beneficio que como afirma Sánchez Calero “ha sido uno de los elementos que ha contribuido con el progreso económico”

No puede dudarse que la construcción de la persona jurídica es una obra de suma utilidad práctica, no pudiéndose presumir su ilicitud. Ellas han sido construidas para el desarrollo de los negocios, otorgándole personalidad jurídica propia diferente a la de sus socios, por lo cual, no puede tergiversarse la teoría del levantamiento del velo corporativo a punto tal de que cada vez que una sociedad mercantil por el devenir de una situación coyuntural económica no pueda honrar una obligación, deberán sus socios afrontarla, ya que donde quedarían entonces la voluntariedad y riesgos propios de la contratación mercantil.

Es oportuno indicar, que la Teoría del levantamiento del Velo Corporativo ha surgido para combatir esos abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares, quienes se escudan en la personalidad jurídica de las sociedades, para diluir entre la responsabilidad patrimonial a la que pudieran verse afectados los socios. Cuando nos encontramos frente a esta situación, la autoridad judicial debe procurar hacer eficaz la tutela efectiva, de modo de prevalecer ésta ante el derecho de asociación y de libertad económica, por cuanto la justicia tiene ese carácter superior de nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, la Sala Constitucional, en fecha 26-5-2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (Caso: Aplicaciones Tubulares ATUCA, C.A.), fue consecuente en acoger el criterio vinculante establecido por la sentencia Transporte Saet, y en tal sentido dispuso:

“Del fallo de esta Sala parcialmente transcrito, con anterioridad, se desprende, que cuando se demanda a un grupo económico, es necesario alegar la existencia del grupo, su conformación, y señalar cuál de sus componentes ha incumplido y en la sentencia, el Juez podrá levantar el velo de la personalidad jurídica a los integrantes del grupo y determinar la responsabilidad de alguno de sus miembros, aunque ellos no hayan mantenido directamente una relación jurídica con el demandante, en un proceso determinado. En esos casos, al sentenciar al grupo económico, puede condenarse a uno de sus miembros referidos en el fallo que, igualmente fueron mencionados en la demanda, aunque no hayan sido emplazados, siempre y cuando en el debate probatorio se haya demostrado la unidad económica que conforma el grupo.
Por otra parte, la Sala debe señalar, ajustado al criterio del fallo citado up supra, que el principio antes expuesto sufre una excepción, que es cuando se esté en presencia de una materia de orden público, supuesto en el cual, se entiende que a pesar de no haber sido demandado el grupo económico como tal, sino contra uno de sus componentes, si de autos quedan identificados los miembros del grupo y sus características, la sentencia podrá abarcar a los miembros de éste no mencionados en el libelo.
En el caso bajo análisis, el demandante en el juicio de intimación de honorarios profesionales, demandó a una sociedad mercantil que fue contraparte de su representada en un juicio de ejecución de prenda, en su escrito de intimación de honorarios, no invocó ni señaló la existencia de un grupo económico conformado por la empresa demandada y APLICACIONES TUBULARES C.A. (ATUCA), argumento que, igualmente, no esgrimió a lo largo del contradictorio. En la sentencia que declaró el derecho a cobrar honorarios por parte del ciudadano Rafael Aponte Martínez, no se condenó a grupo económico alguno, ni se mencionó a la referida empresa. Es sólo en la fase de ejecución de sentencia, una vez librado el mandamiento de ejecución cuando la parte intimante alega la existencia de un grupo económico que conforma la sociedad mercantil intimada, TUBOS REUNIDOS S.A. y APLICACIONES TUBULARES C.A. (ATUCA) y solicitó la extensión de la medida ejecutiva de embargo a los bienes de la prenombrada compañía.
Asimismo, considera esta Sala que al encontrarse el proceso en fase de ejecución y no tratarse, el caso de autos, de una materia que afecte al interés general, ni que afecte al orden público, no puede ser aplicada la excepción al principio desarrollado por esta Sala en la sentencia del 14 de mayo de 2004 (caso: Transporte SAET S.A.), de manera tal, que la decisión impugnada atenta contra la garantía constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa de la accionante ya que decretó la medida de embargo ejecutivo sobre sus bienes, sin que haya sido sometida a un proceso y haya sido condenada por una sentencia judicial, alegando en fase ejecutiva su pertenencia a un grupo económico…”.

Al respecto cabe traer a colación lo que ha sostenido la Sala Constitucional en sentencias de fecha, de 6 de julio de 2009, caso: INDUSTRIA AZUCARERA SANTA CLARA C.A., y 30 de septiembre del 2009, ARTHUR D. LITTLE DE VENEZUELA C. A. con ponencia de los Magistrado Francisco Antonio Carrasquero y Pedro Rafael Rondon Haaz, en su orden.

“Con fundamento en las consideraciones que fueron expuestas, esta Sala Constitucional, para su juzgamiento, observa:

Ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que, cuando se alegue la existencia de un grupo económico, debe darse la oportunidad, a quienes supuestamente conforman dicho grupo, para que ejerzan el derecho a la defensa, a través de sus alegaciones y la correspondiente promoción y evacuación de las pruebas que consideren necesarias, así como el ejercicio de control y contradicción de las que haya aportado su contraparte, para la respectiva declaración por parte del órgano jurisdiccional.

En efecto, en reciente decisión (vide., s.S.C. n.° 900/2009, de 6 de julio, caso: Industria Azucarera Santa Clara C.A.), esta Sala ratificó la doctrina que asentó en decisión n.° 903/2004, de 14 de mayo (caso: Transporte Saet C.A.), en el sentido de que, en etapa de ejecución de sentencia (donde no hay un proceso de cognición), “la extensión de la fase ejecutiva a quien no ha sido demandado como miembro del grupo, no podría ocurrir”, ya que el fallo debe señalar contra quién obrará y, si falta tal señalamiento, el veredicto no podría ejecutarse contra quien no fue condenado. Sobre este particular, esta Sala destacó:
…la imposibilidad de que en fase de ejecución de sentencia, se pretenda dilucidar la existencia y consecuente extensión de los efectos de una condena a quien no ha sido parte en el juicio, pues la apertura de una articulación probatoria, dada su brevedad, es insuficiente para garantizarle a las partes el ejercicio pleno de su derecho a la defensa donde puedan desarrollar en toda su extensión el contradictorio con sus excepciones respectivas y las pruebas que a bien tuvieran promover. Sin lugar a dudas, el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo trascrito -607 del Código de Procedimiento Civil-, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución. Lógicamente, es imposible efectuar un catálogo de las numerosas incidencias que se pudieran presentar en juicio, pero en aras de la seguridad jurídica, se previó la manera de sustanciarlas. Como se puede evidenciar de la lectura de la referida norma –artículo 607 del Código de Procedimiento Civil-, la misma, sólo tiene aplicación cuando se está en presencia de un incidente surgido en juicio, donde entre las partes, entiéndase actor y demandado, surge alguna inconformidad. De lo que se deriva, que la mencionada norma no puede servir de fundamento para llamar a un tercero ajeno al juicio en fase de ejecución de sentencia, y emplazarlo para que al día siguiente conteste, so pena, de condenarlo en las mismas condiciones de la parte perdidosa…”.

La teoría de levantamiento del velo corporativo ha surgido para combatir esos abusos de la personalidad jurídica que efectúan los particulares, quienes escudándose en la personalidad jurídica individual de las sociedades, acuden a esta ficción jurídica creada por Ley, como son las sociedades de comercio, para diluir entre ellas, las responsabilidades patrimoniales a que pudieran verse afectados los socios. La facilidad de las sociedades de comercio para la comisión de irregularidades deriva de su naturaleza de persona jurídica, que le atribuye entidad distinta a la de las personas físicas de los socios. Precisamente esa facultad de aparecer como individualidad distinta de la de los socios que la componen, supone un cauce idóneo para que se sustraigan esas responsabilidades.

Pero es precisamente cuando el abuso de las formas societarias determina un fraude a la ley que se hace preciso prescindir de su mecanismo, y superar la solución de continuidad existente entre la persona individual de los socios y el ente social. Esta solución de continuidad es lo que la doctrina ha dado en llamar la teoría del levantamiento del velo de la personalidad jurídica de las sociedades.

El levantamiento del velo corporativo es como bien lo afirma la doctrina comparada, el “desentendimiento de la personalidad jurídica” (disgregard of legal entity), esto es, la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, “levantar su velo” y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior. En suma adentrarse en el seno de la persona jurídica, para de ese modo poner coto a los fraudes y abusos que por medio del manto protector” de la persona jurídica se pueden cometer” (Yaguez, Ricardo de Ángel. La doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica en la jurisprudencia).

Así, como remedio jurídico a este continuo fraude a la Ley que se venía cometiendo, es que en Venezuela, aún cuando no tiene fundamento legal expreso, se han dictado ciertas normas aisladas en diferentes leyes que permiten la aplicación para las materias objeto de las mismas de este levantamiento o discurrimiento del velo corporativo. No obstante la doctrina y la jurisprudencia se ha ido encargando de construir a partir de las figuras de la simulación y el abuso de derecho, la fórmula del discurrimiento del velo corporativo, obteniéndose por este medio la consecuencia final de desestimar o prescindir de la personalidad jurídica de la sociedad confundiéndola entonces con la de sus socios o con la de otra empresa o sociedad el grupo. Es decir, bajo tal figura creada por la doctrina y la jurisprudencia, se le ha permitido al Juez prescindir de la personalidad jurídica de dicha sociedad mercantil borrando los límites de responsabilidad que existen entre la sociedad misma y sus socios o accionistas.

Así la doctrina y la jurisprudencia, basándose en las aisladas normas en las diferentes leyes que regulan esta institución para cada materia que en específico ellas regulan (Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, Ley de Protección a la Libre Competencia, Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto sobre la Renta, Ley de Impuesto al Valor Agregado, Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, Ley Orgánica del Trabajo, entre otras), ha ido delimitando cuando esta doctrina puede ser aplicada en Venezuela, para aquéllos casos en que las sociedades mercantiles o los grupos económicos se hallan inmersos en fraude a la Ley.

Así las cosas, la doctrina y la jurisprudencia han sido sumamente cautelosas en cuanto a la elaboración de estos requisitos de procedencia para que el juez pueda prescindir de la personalidad jurídica de una sociedad mercantil. Ello se debe a que el levantamiento del velo corporativo es algo que tampoco puede ser objeto de abuso. De allí que la doctrina haya ido depurando hasta consagrar, como indicamos antes, que el velo corporativo de una sociedad solamente puede ser levantado en la medida en que la sociedad -cuyo velo se pretende levantar- haya sido creada con la intención de defraudar a terceros.

Al respecto, el Dr. Francisco Hung Vaillant, en su artículo publicado en Homenaje al profesor Allan R. Brewer Carías “El derecho Público a comienzos del Siglo XXI; sobre la Doctrina del Levantamiento del Velo por abuso de la Personalidad Jurídica”, señaló:

“… la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo debe hacerse con el mayor de los cuidados a fin de evitar la inseguridad jurídica y evitar privar de los efectos del beneficio de la limitación de la responsabilidad de los socios, beneficio que como afirma Sánchez Calero “ha sido uno de los elementos que ha contribuido con el progreso económico”

No puede dudarse que la construcción de la persona jurídica es una obra de suma utilidad práctica, no pudiéndose presumir su ilicitud. Ellas han sido construidas para el desarrollo de los negocios, otorgándole personalidad jurídica propia, diferente a la de sus socios, por lo cual no puede tergiversarse la teoría del levantamiento del velo corporativo a punto tal de que cada vez que una sociedad mercantil por el devenir de una situación coyuntural económica no pueda honrar una obligación, deberán sus socios afrontarla, ya que donde quedarían entonces la voluntariedad y riesgos propios de la contratación mercantil.

Es por ello, que los jueces de la República a la hora de examinar una solicitud de levantamiento del velo corporativo, tienen que examinar exhaustivamente los requisitos de procedencia que la doctrina y la jurisprudencia han creado. En tal sentido se ha señalado que:

1) A pesar de que en Venezuela se le ha dado un más amplio estudio al tema del discurrimiento del velo corporativo, cuando se configura la existencia de un grupo económico, tenemos que el mismo también puede ser llevado a cabo sobre una sola persona jurídica cuyos accionistas sean bien personas naturales o jurídicas. Es decir, obviamente en primer lugar es necesario la existencia de una sociedad mercantil.

2) Creación de la sociedad mercantil con intención de fraude en contra de terceros de buena fe. Este es el asunto de mayor trascendencia o interés en el desarrollo de esta teoría, ya que como se señalara anteriormente la constitución de sociedades mercantiles o grupos económicos no es ilícita en sí. Aquí es donde deberá desplegarse la mayor actividad probatoria por parte de quien solicite el discurrimiento del velo corporativo. Es decir aquí debe demostrarse que tales sociedades fueron creadas con un ánimo fraudulento, con la intención de incurrir en fraude en contra de terceros de buena fe. Debe demostrarse la mala fe en la contratación, bien al momento de formarse el contrato de sociedad; o que constituida también de buena fe, proceda a realizar manipulaciones que pretendan la simulación de hechos jurídicos para obtener determinadas consecuencias jurídicas.

Es en base a ello que gran parte de la doctrina -opinión a la cual esta Juzgadora se pliega- señala que para la procedencia del levantamiento del velo corporativo deberá suscitarse un proceso en el cual deberán participar activamente todos los actores involucrados en el presunto ilícito, en el cual deberán alegarse y demostrarse ese cúmulo de hechos que lleven al juez al convencimiento de la ilicitud existente, para así garantizar el cabal ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso.

3) Debe haberse causado un daño o gravamen que justifique el levantamiento del velo corporativo, y que el mismo sea producto o consecuencia directa de la presencia de la persona jurídica como ente facilitador del ilícito.

En este orden de ideas, pasa éste sentenciador a verificar los requisitos, siendo el primero, la existencia de una sociedad mercantil, que por demás está motivar que dicho requisito se encuentra satisfecho y ello no es algo que pueda ser rebatido por ninguno de los integrantes de la relación jurídico procesal sustancial, por tanto, considera quien aquí decide, que el primer requisito para el levantamiento del velo corporativo se encuentra satisfecho. Así se decide.

Con relación al segundo requisito de levantamiento del velo societario, se evidencia de los autos algunas consideraciones que toma en cuenta éste Tribunal y que detalla a continuación:

PRIMERO: La empresa cuyo velo societario se solicita, fue registrada y constituida según documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A, Expediente No. 114381, nomenclatura de dicho registro mercantil y desde esa fecha, al menos hasta el 26 de agosto de 2013, no se había presentado ante el Registro Mercantil mencionado, ningún otro documento, esto es, que desde el 06 de enero de 2006, no se presentó un balance general y un ganancias y pérdidas del prenombrado año, ni del año 2007, ni del año 2008, ni los años subsiguientes incluyendo el ejercicio fiscal de 2012. Tampoco se presentó para su protocolización al menos las actas de asambleas ordinarias, que según sus estatutos, deberá realizarse al menos una vez al año; así como tampoco se realizaron entre el 2006 y el 2013, ningún tipo de cambio o modificación de los estatutos sociales, ni aumentos de capitales, ni ventas de acciones ni ningún tipo de actividad propia de las empresas mercantiles en Venezuela, incluyendo la presentación de libros de actas de accionistas, libro de actas de asambleas, libro de actas de la junta directiva, presentación de los libros mayor, diario e inventario, ni libros del débito fiscal y crédito fiscal correspondientes al Impuesto al Valor Agregado, que cuando se realizan en forma manuscrita, también constituyen libros obligatorios de las empresas; todo lo cual equivale a que la empresa en cuestión, es una empresa de maletín creada única y exclusivamente para dar legalidad a operaciones mercantiles, sin que exista actividad alguna en el registro de comercio correspondiente, sus socios no han discutido puntos importantes, aprobación de balances de años anteriores, ni se ha demostrado fehacientemente que de haberse realizados, se hayan consignado a los autos, ni se ha señalado la imposibilidad de su protocolización o registro de sus actas de asambleas, que por demás tampoco se encuentra en libros predestinados para ellos.

SEGUNDO: La empresa DIESELWAGON, C.A., presentó cotización ante el CEMOC (Centro de Especialidades Médicas de Occidente), que es el nombre con el que se le conoce a la empresa demandada ESMEDOCA (Especialidades Médicas de Occidente, C.A.), cuya sede es en el la Etapa “C” del Centro Comercial Paseo La Villa, de ésta ciudad de San Cristóbal, cotización No. 0046, de fecha 06 de julio de 2008, inserta al folio 29, pieza I, donde se evidencia la cotización de un generador eléctrico Modelo: II6114b, con capacidad de 350 KVA, 280 KW, 1100 Amperios; 120 a 220 voltios trifásico, 60 Hz, F.P.: 0.8, con un motor marca Perkins, modelo: 2306ª –e1tag2 de 6 cilindros de 1.800 revoluciones por minuto, con consumo máximo de combustible de 84,9 libros por hora, pero: 3.316 kg, con medidas especificadas, equipada con Panel de Control y medición Modelo Wizard 1.0, silenciador de escape, baterías con sus cables y base, amortiguadores anti-vibración, Brecker de línea y tanque de combustible incorporado, cuyo precio fue de Bs. 162.000,00, así como cotizó una cabina insonora por Bs. 24.000,00 y un Transfer Automatic por Bs. 22.000,00; todo lo cual ascendía a Bs. 208.000,00, más Bs. 18.720 del IVA (al 9% de la Base Imponible), ascendía todo a un total de Bs. 226.720,00; emitiendo con posterioridad recibo de pago por Bs. 226.720 en fecha 18/07/2008; otro recibo de pago por la misma cantidad y por los mismos equipos en fecha 10/10/2008 y posteriormente emitiendo las facturas No. 501 y 502, de fechas 28 de enero de 2010; momento en que facturó el IVA, a pesar de haber sido recibido el correspondiente pago en el Julio y Octubre de 2008.

Pero pese a lo anterior, es decir, a lo cotizado, al pago recibido y al equipo facturado, la empresa DIESENWAGEN, C.A., entregó a la empresa demandante ESMEDOCA, dos (2) plantas eléctricas muy diferentes a las que cotizó, recibió el pago correspondiente y posteriormente facturó, pues las mismas no tienen la capacidad contratada de 350 KVA, sino que tienen 250 KVA; el modelo cotizado era P350P3 y el modelo de las plantas eléctricas que recibió, son de modelo P200H2, es decir, existe un diferencial de KVA de 100 y que según la cotización inserta del folio 35 al folio 37, pieza I, una planta con dichas características tenía un valor de Bs. 179.500,00, que descontando el valor cotizado del transfer automático y de las cabinas insonorizadas de Bs. 22.000,00 y Bs. 24.000,00 en su orden, el precio real sin IVA de la prenombrada planta de 250 KVA, ascendía a Bs. 133.500,00 que al incrementar el 9% de IVA (Bs. 12.015,00), su total sería de Bs. 145.515,00, es decir, que la empresa demanda cotiza y factura una planta de (Bs. 162.000,00 + 9% de IVA), Bs. 176.580,00, pero que a fin de cuentas tiene no tan solo características, capacidad y modelo inferior, sino también un valor inferior de Bs. 145.515,00, existiendo un engaño en la cotización y posterior entrega material del equipo vendido, que señala la demandante, si su representante hubiere conocido, no hubiere recibido las plantas suministradas en cuestión.

TERCERO: En el condicionado de la negociación de compra venta de plantas eléctricas insertas a los folios 35 al 37, pieza I, existe un condicionado que fue suscrito tipo comunicación emitido en papel blanco y suscrito por el ciudadano OSCAR CASTILLO INCIARTE, Presidente de ESMEDOCA, por una parte y por la otra, por ADOLF, FRANK HAWLTSCHEK como representante de DIESELWAGEN, C.A., en donde se pactó entre otras cosas, un plazo de entrega de cuatro a seis semanas, condicionado librado en fecha 18 de julio de 2008, lo que equivale a que la sexta semana culminó en fecha 29 de agosto de 2008, existiendo un retraso en la entrega de la primera planta pagada en su totalidad, llámese esto planta de 350 KVA, transfer automático, cabina insonora mas IVA, en fecha 02 de octubre de 2008, vale decir, un retraso en la entrega de más de un (1) mes del tiempo pactado; por demás entregando una planta de características, modelo y capacidad diferente a la adquirida, cotizada y pagada; tal como se dejó claro en el punto inmediato anterior.

CUARTO: De la revisión de las resultas de la prueba de informes atinente a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, se determinó con precisión que en dicho organismo, la empresa DIESELWAGEN, C.A., no se encuentra inscrita en el sistema de Contribuyentes de la Alcaldía, es decir, que desde su constitución en el año 2006, no ha pagado lo relacionado con los impuestos municipales, patente de industria y comercio de los años 2006 al 2013, fecha en que dicho ente administrativo respondió la prueba de informes, oficio que en original se encuentra inserto al folio 45, pieza III.

QUINTO: De la revisión de las resultas de la prueba de informes atinente a oficiar al SENIAT, dicho ente administrativo informó al Tribunal que DIESELWAGEN, C.A., con RIF J-31475284-7, no registra declaraciones de I.S.L.R. ni de IVA durante los ejercicios 2008, 2009 y 2010, que tomando en consideración que la empresa se constituyó en el año 2006, ni siquiera ha realizado DIESELWAGEN, C.A. declaración de impuesto sobre la renta ni aún presentando pérdidas en su ejercicio económico, lo cual constituiría una ventaja para disminuir el impuesto sobre la renta a pagar en los ejercicios económicos posteriores; máxime cuando tampoco realizó declaraciones de IVA, y aún así lo facturó, según las facturas originales No. 0501 y 0502 insertas en origina a los folios 249 y 250, pieza I, con lo cual se evidencia que DIESELWAGEN, C.A., no cumple con las obligaciones regulares que deben tener las sociedades mercantiles en el país y ha defraudado al estado al menos con el IVA que facturó a la demandante de autos y quien realizó la correspondiente erogación del mismo.

SEXTO: De la cláusula UNDÉCIMA de los estatutos sociales de la empresa DIESELWAGEN, C.A., que en copia certificada rielan del folio 22 al folio 44, pieza III, el Tribunal evidencia con toda claridad que en el numeral “7)”, tal como el defensor ad litem de dicha empresa mencionó, amerita que toda negociación que realice la empresa, sea a través de por lo menos dos (2) directores. Dicha cláusula (encabezado) y el numeral mencionado, rezan textualmente:

UNDÉCIMA: Los DIRECTORES, actuando conjuntamente por lo menos dos de ellos, ejercerán la representación de la compañía, con amplias facultades de administración y disposición; a tal efecto podrán ejercer las atribuciones que a continuación se señalan por vía simplemente enunciativa: … 7) Celebrar toda clase de negocios comprendidos dentro del objeto social.

En consecuencia, tomando en consideración que el objeto social es la venta, importación y comercialización de motores, generadores, plantas eléctricas, todo tipo de repuestos relacionados con tales equipos, entre otros, no cabe la menor duda para éste sentenciador que, la actuación de un único socio de la empresa, que también es el único que reside en ésta ciudad de San Cristóbal, teniendo conocimiento del contenido de los estatutos sociales de la empresa en la que él ostenta un capital accionario, ejerce representaciones y realiza negociaciones comprendidos dentro del objeto social de la empresa, a título individual, aún cuando la cláusula y numeral antes trascritos, señalan con toda claridad que las negociaciones del giro comercial de la empresa, dentro de su objeto social, debe hacerse por lo menos con la representación de dos (2) de sus directores, por tanto, las negociaciones que realizó DIESELWAGEN, C.A. con ESMEDOCA y aquí ampliamente analizadas, constituyen sin duda alguna un FRAUDE, materializado por el socio ADOLF FRANK HAWLTSCHEK BERBESÍ, al realizar negociaciones por en más del 6490% del capital social (resultado obtenido dividiendo el monto de la negociación Bs. 649.095,00 que incluye el IVA entre el capital social de la empresa DIESELWAGEN, C.A., de Bs. 10.000,00 y multiplicado por 100 para llevarlo a porcentaje), es decir, más de 64 veces el capital social de la empresa (resultado obtenido dividiendo el monto de la negociación Bs. 649.095,00 que incluye el IVA entre el capital social de la empresa DIESELWAGEN, C.A., de Bs. 10.000,00); lo que se concluye en definitiva una utilización de la empresa y su limitado capital, para realizar negociaciones importantes, sin contar con el respaldo suficiente para cubrir las propias negociaciones que realiza tan solo un solo socio, en total desacuerdo con los propios estatutos de la empresa a la cual actúa como uno de sus directores y por demás socio de ésta en un 30% de su capital accionario.

SÉPTIMO: De la revisión de la documental que en original riela al folio 337, pieza I, consistente de respuesta a prueba de informes contenida en oficio No. 763 de fecha 18 de octubre de 2010, y en donde la entidad bancaria BANESCO, Banco Universal, mediante oficio de fecha 17 de enero de 2011, señaló que la cuenta corriente No. 0137-0261-21-2611017871, pertenece a la S.M. que pertenece a Dieselwagen, C.A., cuenta corriente que fue aperturada en fecha 07 de noviembre de 2007, y que actualmente presenta un estatus “DURMIENTE”, por ser su última transacción en fecha 02 de marzo de 2009; además de señalar que aparece como firma autorizada el ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSCHEK, titular de la cédula de identidad No. V-11.506.671.

Lo anterior señala dos cosas: 1) que la persona autorizada para la movilización de la cuenta es una sola persona, es decir, un solo director de la empresa DIESELWAGEN, C.A., ciudadano ADOLF FRANK HAWLTSHCEK, lo cual va en contra de la cláusula UNDÉCIMA de los estatutos sociales de la empresa DIESELWAGEN, C.A., antes analizado; y 2) que la cuenta corriente después del 02 de marzo de 2009 y al menos hasta la fecha de la respuesta de la prueba de informes, no tuvo movimientos, es decir, que la empresa DIESELWAGEN, C.A., de estar realizado operaciones comerciales atinentes al giro comercial y objeto de la empresa, no está movilizando la prenombrada cuenta corriente del Banco BANESCO, BANCO UNIVERSAL.

Como se puede observar de los puntos anteriores, se evidencia con toda claridad que la sociedad mercantil DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A, fue creada desde el año 2006, y según las pruebas aportadas al juicio, se evidencia que: 1) desde la fecha de su creación, la misma no a registrado sus actas de asambleas, ni siquiera las de las asambleas ordinarias, que según sus estatutos, específicamente su cláusula OCTAVA, deben realizar una asamblea ordinaria dentro de los sesenta días siguientes al cierre del ejercicio comercial y al menos hasta el año 2013, no habían realizado registro alguno de actas de asamblea por ante el registro donde se encuentra constituida la misma; 2) para realizar negociaciones atinentes al objeto social de la empresa, necesita de al menos el consentimiento de dos (2) socios, tal como se desprende del numeral “7)” de la cláusula UNDÉCIMA de los estatutos sociales de dicha empresa; y en el caso de marras solo uno fue quien realizó la negociación con la demandada; 3) la empresa está realizando negociaciones de montos de más de 64 veces el valor de su capital social, lo cual, en caso de incumplimiento, tendía limitado su obligación al aporte de la empresa; 4) no existe en el registro mercantil correspondiente, Estados Financieros de la empresa que demuestre al menos, la existencia de bienes suficientes en caso de algún incumplimiento de obligaciones asumidas; 5) ha cotizado y facturado el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y a pesar de haber cobrado dicho dinero, no lo ha enterado, es decir, no ha realizado declaración alguna sobre dicho impuesto por ante el órgano correspondiente (SENIAT); 6) la empresa DIESELWAGEN, C.A., no ha realizado declaraciones del Impuesto Sobre la Renta por ante el Seniat, ni del ejercicio económico del año 2006, ni de los años subsiguientes hasta el año 2012, según se desprende de autos (Prueba de informes ante el SENIAT); 7) realizó la negociación de suministrar dos (2) plantas eléctricas de 350 KVA de capacidad y a pesar que realizó el correspondiente cobro del dinero del valor por ella cotizado, entregó dos (2) plantas de menor categoría; 8) dejó de entregar dos (2) cabinas insonoras y dos (2) transfer automáticos, cuyo valor cotizado eran de Bs. 92.000,00 (Bs. 24.000 cada cabina insonora y Bs. 22.000,00 cada transfer automático); 9) frente a dicho incumplimiento, recibió Bs. 50.000,00 adicionales para la entrega de una tercera planta, que con los equipos que había dejado de entregar cuyo monto ascendía a Bs. 92.000,00, generaba un total de Bs. 142.000,00 para la entrega de la tercera planta, la cual tampoco entregó; 10) existe un incumplimiento en relación al retardo de la entrega de la poca mercancía que entregó, muy superior al pactado; 11) la empresa cuyo levantamiento de velo corporativo se pretende, no se encuentra registrada en el sistema de la Alcaldía, por lo que no ha realizado el pago correspondiente del impuesto de Industria y Comercio, tal como fue debidamente analizado de las pruebas aportadas al juicio.

En conclusión, existen muchos elementos alegados y probados a los autos suficientes para que, en el caso de incumplimiento en una sentencia de mérito, la empresa demandada DIESELWAGEN, C.A., pueda cubrir, solo con el monto de su aporte de capital social, con las obligaciones asumidas pues, consta en autos que la misma ni siquiera ha realizado aumentos en su capital social, por demás de los incumplimientos delatados, por tanto, existen asuntos de trascendencia que implican que la sociedad mercantil DIESELWAGEN, C.A., ha sido creada con la intención de defraudar, al menos a la empresa demandante, quien se constituye como un tercero ajeno a DIESELWAGEN, C.A., por tanto, éste sentenciador ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones de hecho no alegadas ni probadas, entiende como satisfecho el segundo requisito para el levantamiento del velo societario de la empresa co demandada. Así se decide.

Por último, con relación al tercer requisito para el levantamiento del velo societario de la empresa DIESELWAGEN, C.A., éste Tribunal evidencia con toda claridad y así fue demostrado en autos, que la empresa ESMEDOCA, en calidad de clínica privada, adquirió o al menos esa fue su intención, de adquirir de manos de la empresa DIESELWAGEN, C.A., un total de tres (3) plantas eléctricas para hacer frente al recorte en el suministro de flujo eléctrico que venía sufriendo la ciudad de San Cristóbal, que conforme a la parte in fine del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es un hecho notorio que no amerita de prueba (los cortes de suministro de flujo eléctrico); procediendo a realizar el principio la compra de dos (2) plantas de capacidad de 350 KVA, para omitir las demás características de la planta, incluyendo sus correspondientes cabinas insonoras y sus transfer automáticos, todo lo cual ascendía a un valor de Bs. 453.440,00 (Bs. 164.000,00 cada planta de 350 KVA, Bs. 24.000 cada cabina insonora y Bs. 22.000,00 cada transfer automático, mas el 9% del IVA por el monto total) y recibir dos (2) plantas de 250 KVA por Bs. 267.000,00 mas el 9% de IVA Bs. 291.030,00 (El valor de una sola sería Bs. 179.500,00 según la documental inserta al folio 35 al 37, pieza I, a lo cual le descontamos el valor de cada transfer automático y el valor de la cabina insonora, según documental inserta al folio 29 y 31, pieza I, por lo que cada planta de 250 KVA tiene un valor cotizado de Bs. 133.500,00 sin IVA), sufriendo así un daño patrimonial la empresa demandante ESMEDOCA de Bs. 162.410,00 (restando de Bs. 453.440,00 de Bs. 291.030,00).

Por otro lado, habiendo recibido ESMEDOCA al 17 de diciembre de 2008 la segunda planta, no fue sino hasta el 09 de febrero de 2010, según la documental (factura original) inserta al folio 257, pieza I, que adquirió un tablero de transferencia automática de 700 Amperios (Transfer automático) para instalar una (1) de sus plantas, que según la documental (factura original) inserta al folio 253, pieza I, fue que logró la instalación de al menos una de las plantas recibidas; diferencia en el tiempo que por demás logró sufrir un aumento tan solo en el Transfer Automático cotizado por Bs. 22.000,00 a un total de Bs. 32.000 que adquirió en fecha 09 de febrero de 2010, según la documental mencionada inserta al folio 257, pieza I.

En consecuencia, en éste primer grado de jurisdicción y para éste jurisdiscente, la empresa DIESELWAGEN, C.A., en virtud de lo anteriormente expuesto efectivamente causó un daño patrimonial a la empresa ESMEDOCA. Así se establece.

Ahora bien, la jurisprudencia señala que el daño causado justifique el levantamiento del velo corporativo, en tal sentido, observa el Tribunal que si llegase a salir condenada por sentencia la empresa co demandada, ésta en atención a su capital social, no tendría el capital suficiente (Bs. 10.000,00 de capital social) para responder por al menos la entrega de una planta eléctrica, cuyo valor actual, al menos según la experticia inserta del folio 319 al folio 333, pieza I, consignada a los autos en fecha 30 de noviembre de 2010, hoy día hace 5 años atrás, el valor de una planta de 350 KVA asciende a un total de Bs. 610.000,00, incluyendo la cabina; que si se llegase a obtener un valor actual a la fecha (año 2016), estaría de dos, tres y hasta cuatro veces el valor señalado en dicha experticia, todo lo cual es considerado por éste Tribunal como motivación suficiente para que el daño causado por DIESELWAGEN, C.A. a la empresa ESMEDOCA, justifique el levantamiento del velo societario y pueda la empresa ESMEDOCA, accionar contra el capital patrimonial personal de cada uno de los socios de DIESELWAGEN, C.A., cumpliéndose así con el tercer requisito para la procedencia del levantamiento del velo societario bajo análisis. Así se establece y decide.

Por lo anteriormente expuesto, le es forzoso a éste sentenciador declarar judicialmente, para éste caso específico, el levantamiento del velo societario de la empresa DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A, fue creada desde el año 2006; que aunado al hecho que todos y cada uno de sus socios de la prenombrada empresa fueron emplazados para el presente juicio, por lo que en ningún momento se les violó el derecho a la defensa o al debido proceso, por haber sido analizado minuciosamente de los autos, los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para arribar a ésta decisión; por tanto, en la condena que realice éste Tribunal, será de acuerdo a lo antes decidido, es decir, condenando tanto a la empresa co demandada, como a los co demandados de autos, en forma solidaria en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Visto el arribo señalado anteriormente con relación al fondo de la causa; así como el punto siguiente atinente al levantamiento del velo societario solicitado desde el escrito libelar, en el cual la parte demandante demandó no tan solo a la empresa DIESELWAGEN, C.A., sino a todos y cada uno de sus socios, tal como se evidencia de los autos, los cuales fueron todos emplazados al presente juicio, éste Tribunal encontrando la acción de cumplimiento de contrato suficiente en sus requisitos para su declaratoria y por demás evidenció suficientes elementos para declarar el levantamiento del velo societario, siendo infructuosos los alegatos de la parte demandada, actuando a través de su defensor ad litem, para desvirtuar las afirmaciones de la parte actora y que se sustentan con el cúmulo de pruebas agregado a los autos, le es forzoso a quien aquí decide declarar en la dispositiva del presente fallo CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato, CON LUGAR el levantamiento del velo corporativo y condenar a todos y cada uno de los demandados, a los particulares solicitados en el escrito de reforma de demanda que se señalarán de seguida. Así se decide.

En la dispositiva del fallo, se deberá declarar el desconocimiento de la personalidad jurídica de la S.M. DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A y las obligaciones de ésta asumida con la empresa ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 30 de enero de 2006, bajo el No. 66, tomo 2-A, domiciliada en la Avenida Guayana, centro comercial Paseo La Villa, Etapa C, planta baja, local 01, San Cristóbal, Estado Táchira, serán asumidas solidariamente por los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, venezolanos, mayores de edad, divorciado el primero, solteros los restantes, comerciantes, domiciliados en Valencia, Estado Carabobo, el primero y el último; y el segundo en San Cristóbal, Estado Táchira, con cédulas de identidad No. V-5.648.351, V-11.506.671 y V-14.991.338. Así se decide.

Deberán los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, antes identificados, entregar a la demandante de autos, suficientemente identificada en autos, dos cabinas insonoras y dos transfer automáticos, accesorios pagados por la demandante a la S.M. DIESELWAGEN, C.A., para dos (2) plantas eléctricas modelo P200H2/NAV02 de 250 KVA, nuevos y en buen estado de funcionamiento, así como deberán formalizar la entrega de una tercera planta eléctrica con capacidad de 250 KVA, marca: F.G. WILSON / PERKINS, modelo NAVO2 P200H2, con capacidad máxima de 250 KVA, con modelo de motor: Perkins 1306C-E87TAG4, modelo de alternador II5014F, 6 cilindros en línea, con capacidad cúbica de 8,7 litros, inducción: carga turbo refrescada, Frecuencia: 50 Hz, Régimen de motor: 1500 revoluciones por minuto; potencia bruta de motor: 228,5 KW, capacidad de depósito de combustible: 350 litros o 92,50 galones, consumo de combustible: PH200H2 49,40 litros por hora, eliminación de calor al sistema de escape: KW (Btu/min) 104,0, con los siguientes equipos y accesorios: 1 panel de contro y medición modelo Wizard 1.0.2, silenciador: de escape, baterías con sus cables y base, amortiguadores anti-vibración, Breaker en línea, cabina insonora y transfer automático electrónico; sin que la variación en su precio afecte a la empresa ESPECIALIZADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA). Así se decide.

Igualmente se ordena realizar cómputo mediante experticia complementaria al fallo, a fin de determinar la diferencia de precio entre las plantas eléctricas ofrecidas, cotizadas y facturadas, con las plantas eléctricas efectivamente entregadas, para lo cual, en caso que los demandados, por alguna circunstancia o razón de hecho, no ejecuten la sentencia en los términos señalados, deberán proceder al pago en dinero en efectivo, del valor de la diferencia de precio por el modelo y capacidad de las plantas recibidas, cuando las contratadas y pagadas fueron diferentes; variación de precio que deberá actualizarse o corregirse monetariamente en la referida experticia complementaria al fallo; de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En el caso que los demandados no cumplieren con la entrega de la tercera planta de 250 KVA, se condena a reintegrar a la demandante, el abono al precio de la tercera planta eléctrica, que asciende a CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), actualizados o corregidos monetariamente al momento de la ejecución de la sentencia, mediante experticia complementaria al fallo. Así se decide.

Ahora bien, con respecto al daño moral, nuestro manual sustantivo civil ha establecido lo siguiente:

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

Afirma el Dr. Alejandro Pietro H. en su obra Valoración jurídica del daño moral, Página 107, sobre el tema lo siguiente:

“El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial, es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasione o no lesión material en los mismos, causa una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea le da derecho que sobre ellos se ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual, daño inferido en derechos de estricta personalidad, o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad materia, económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Es decir no se excluye la circunstancia de que el daño moral puede originarse, y de hecho se origine en multitud de ocasiones, unido como consecuencia de ofensas o daños causados en los bienes patrimoniales o económicos del ofendido pero cuidando distinguir en todo caso los uno de los otro”.

Con relación al daño moral reclamado por la actora, quien pretende le sea indemnizado con la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), se observa en primer lugar que la demandante per se, es un ente jurídico, lo cual es una ficción del derecho dentro de la concepción jurídica referida, y por demás se ha señalado que no podrían ser sujetos de tener capacidad o cualidad de sufrir una lesión corporal o verse afectado en su honor o reputación, pues estos valores son únicamente inherentes a la persona humana, de donde se deduce una posible improcedencia de la pretensión de la demandante en lo referente al daño moral.

Sin embargo de lo anterior, es menester estudiar o determinar si las personas jurídicas son susceptibles de sufrir daño moral.

En el caso bajo análisis se trata del llamado daño moral corporativo o daño moral en la Persona Jurídica, como ente colectivo, en su denominación comercial, su lema o del honor corporativo o consideración social.

En doctrina de Casación, el daño moral corporativo es una institución de indiscutible existencia jurídica. Estas personas jurídicas no pueden ser legitimados activos por agravio indirecto, porque no sienten dolor, no tienen parentesco, no tienen afectación.

Sin embargo, en doctrina, el autor Doctor Simón Jiménez Salas en su obra “Hechos Ilícitos y Daño Moral” señala expresamente respecto al daño moral corporativo, lo siguiente:

“…Se señala, por otra parte, que las personas jurídicas no tienen sentimientos, no sufren de afecciones reales, no sienten, lo cual es verdad visto desde un punto de vista biológico, pero en la filosofía de esos conceptos se obtiene que la ficción de persona, que es la persona jurídica, sí sufre y sí tiene afecciones y sentimientos. No es un sentir somático, interno, que deviene del alma misma de ser humano, ello es imposible, es le sufrimiento de su propia personalidad, de su entidad, de su existencia, el que sufre las consecuencias de un daño moral, porque se afecta su reputación, su buen nombre, su buen ganado prestigio corporativo.
De esta manera la legislación acoge la doctrina del daño moral como expresión que garantiza la convivencia en la sociedad y en cualquier tiempo, porque de esa manera se protege los bienes y servicios como signo vital de su existencia social”, lo que nos conducía a varias afirmaciones, que concurrentemente traducen la certeza de nuestra aceptación del daño moral a las personas jurídicas.

1. El daño moral está contemplado en nuestra legislación.
2. El daño moral es consecuencia de un hecho ilícito.
3. El Juez tiene la potestad de fijar la reparación por concepto de daño moral.
4. El contenido del daño moral es ilimitado, y su referencia es sólo una afectación al llamado patrimonio moral.
5. La prueba del daño moral se debe hacer a partir del hecho dañoso, la causa del daño, la existencia de una víctima y de un agente, sin especular sobre naturaleza y categoría de las causas o las razones que generaron el hecho dañoso.
6. La circunstancia que la víctima sea una sociedad mercantil, que es una ficción de persona para estos efectos, en nada afecta los principios que se han establecido, porque se trata de la protección al colectivo, o al hombre con sus creaciones (la sociedad es creación del hombre). Ningún principio ético o material puede apuntalar la segregación corporativa, o la particulación de la protección al hombre como ser humano, porque la corporación tiene un patrimonio moral que se puede afectar como consecuencia de una conducta antijurídica. Las sociedades anónimas son organizaciones que forman parte de la sociedad, sin los cuales los fines sociales se podrían trucar. Cuando se habla del contrato social, se señala que presupone un acuerdo implícito entre los miembros de la comunidad y se enfatiza que ese acuerdo es hijo de necesidad. Y una corporación o sociedad mercantil es miembro de la comunidad, y por ello se les llama también sociedades intermedias, como a los gremios y otras instituciones.
7. El patrimonio moral de una persona jurídica es menos extenso que el de la persona natural, pero no por ello restringido a pocos conceptos. Es parte del patrimonio moral de una sociedad mercantil el Good Will, el prestigio, la fama, su nivel de participación en el mercado, la ponderación estable y/o crecientes de sus estados financieros, los secretos de producción, su crédito y credibilidad.
Una segunda sentencia permitió complementar el concepto de daño moral corporativo, lo que se realizó a partir de lo expresado en el capitulo de persona y personalidad y en la delimitación del concepto de los derechos subjetivos, que nacen con la afirmación que toda persona, natural o jurídica, situada dentro de un contexto social, está subordinado a las leyes que la sociedad dicta; en la cual, la persona, como médula primaria y trascendente de la sociedad, es protagonista de esas leyes, activa o pasivamente, porque tiene derechos y obligaciones. Dentro de sus derechos en la sociedad tiene uno especial que se denomina derecho subjetivo. Dentro de estas características se señala que la sociedad mercantil tiene, indiscutiblemente, derechos subjetivos que defender.
La persona más que como individuo, mas que derechos subjetivos, lo que tiene es una situación jurídica activa o pasiva que para él es la regla aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo, en cuanto que es aplicada al individuo. No hay ya ni derecho subjetivo ni obligación subjetiva de una respecto a otro, ni aun por derivación del derecho objetivo. El individuo está simplemente situado respecto a la regla, activa o pasivamente. Y si la regla es violada, para sancionar esa violación se abrirá paso a una vía de derecho en beneficio de la persona interesada o de cualquiera otra designada por el derecho objetivo. El individuo no puede estar más que en la situación jurídica que le es impartida por la norma. Pero esta situación, así se reconoce, es activa y pasiva, traduciéndose en cargas o en ventajas. Si se traduce en ventajas el beneficiario tiene sin duda el derecho de aprovecharse de ella, de hacerla valer, de exigir su respecto. El individuo solo tiene derecho subjetivo en virtud de la situación que le corresponde por la regla. La regla está, jurídicamente, en el principio de su derecho.
Luego de varias transcripciones de nuestra opinión, que aparecen en el primer capítulo de este trabajo, insistimos en el concepto de derecho subjetivo señalando que es la prerrogativa, concedida a una persona por el derecho objetivo y garantizada con vías de derecho, de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido. Naturalmente, esta pertenencia y ese dominio solo existen en los límites más o menos estrictos, de extensión o incluso de finalidad, que les asigna el derecho objetivo. Pero dentro de estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien; mas cuando se trata de los derechos denominados personalísimos en la cual participa el honor.
El derecho subjetivo es, por tanto, un bien de la vida social que transita toda la existencia de cada ser humano y que le otorga titulo suficiente de reconocimiento existencial y de respeto al contenido de ese o esos derechos subjetivos, así como de su entorno. Por existir y desde que se existe se tienen bienes la vida; y, por tanto, derechos subjetivos. Por tener derechos subjetivos surge la obligación de respeto a esos derechos, con límites infranqueables. Al traspasar esos límites se produce una lesión al derecho subjetivo. No hay duda que todos estos conceptos pueden ser traspasados a la persona jurídica.
La licitud de una actividad, o el ejercicio de un derecho subjetivo por una persona natural o jurídica, no presupone que su ejercicio todo, está tutelado por la ley quien no puede impedirle el ejercicio del derecho subjetivo, porque le causaría un daño a su propio derecho subjetivo. No, todo derecho tiene un límite y lo es licito hasta un momento o un espacio, deja de ser licito en otro momento y espacio, al traspasar el límite que se le impone a su derecho, y toda invasión al derecho de los demás por ser un exceso en el ejercicio del derecho subjetivo, debe ser reparado por el derecho objetivo que le dio nacimiento. Todo ejercicio de un derecho tiene siempre como limite el interés colectivo y los derechos subjetivos de los demás integrantes de la comunidad. Tampoco existe duda que las corporaciones integran la sociedad y sus valores...”
Sentencia de Casación 23 de abril de 1970 (Almacenes Triple A C.A. contra Sears Roebuck de Venezuela C.A.)
También las personas jurídicas (una compañía anónima en este caso) pueden sufrir y reclamar daños morales.
“…La tendencia de la doctrina tanto extranjera como nacional es la de admitir en los entes morales un patrimonio moral, que si bien carece de la afectividad y espiritualidad que caracteriza ese mismo patrimonio en las personas naturales; puede ser lesionado y menoscabado, restando reputación y prestigio comercial o industrial al ente moral. En efecto, al alterum non laedere que Upiano destacó como uno de los preceptos del derecho, constituye aún hoy día el fundamento ético de las normas jurídicas, e impone a las personas, cualquiera que sea su naturaleza, la obligación de no invadir la esfera de actividad reservada a sus semejantes. Es pues la actividad ilícita del agente, culposa o dolosa, la que puede causar daño y crearle la obligación de indemnizar. Si falta esa solicitud, la obligación desaparece, pues de lo contrario la vida de relación desaparecería.
Sentencia de la Casación de fecha 12 de agosto de 1970 (Juicio de José Briceño contra el Banco Italo Venezolano C.A.)
“Se queja la denuncia de que el Juez sentenciador hubiera condenado al demandado a pagar al actor una indemnización con base en que le hecho ilícito a que se refiere el juicio le causó un daño a la reputación personal y comercial del demandante, sin que esta circunstancia estuviera demostrada, así como tampoco el daño que se dice se le causó, puesto que éste acostumbraba a girar cheques sin fondos según aparece demostrado en la experticia que cursa en autos. Este alegato del recurrente carece de fundamento porque el hecho ilícito en que se fundó la demanda sí aparece demostrado concretamente en autos y porque no era necesario que estuviera demostrado a los autos la buena reputación moral y comercial del actor ni tampoco el daño moral, para que el Juez condene al demandado a pagarle la indemnización por este respecto. Sólo bastaba el hecho ilícito, alegado como base de la acción, hubiese quedado demostrado en el expediente y que este fuera susceptible de causar una distorsión moral en el actor…”
Esta decisión fue ratificada por la misma Casación, en el mismo año de 1970 (18 de Noviembre, Gaceta Forense Nro. 70, Segunda Etapa, página 378) insistiendo en que “…no es necesario probar el daño moral, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, sino que un vez probado el hecho ilícito, el Juez es soberano para conceder una indemnización…”
Con mayor énfasis la propia casación en sentencia del 28 de Octubre de 1979 (Gaceta Forense No 66, juicio de Francisco Pinto contra el Instituto Nacional de Hipódromos) transcribiendo parcialmente la sentencia del 13 de Octubre de 1974, sentó que las personas jurídicas sí padecen de daño moral, a cuyo respecto determinó:
Una sociedad mercantil, tiene un patrimonio, representado por los bienes y valores existentes en su balance mercantil, pero, al lado de ese acervo material, tiene también un patrimonio moral constituido por su reputación comercial, su crédito que tienen su fundamento en las tradiciones de corrección, seriedad en sus negocios, competencia y honestidad en sus actos, calidad en los productos que elabora o venda, o de los servicios que preste, etc., todo lo cual se traduce en confianza del público, buen nombre, reputación y crédito. Tal es el patrimonio moral de una sociedad mercantil, que puede ser tan importante como material, y aún a veces más. El patrimonio material está sujeto a sufrir descalabros por uno u otro motivo, pero puede restablecerse cuando el patrimonio moral se ha conservado íntegro, sirviendo de apoyo firme para rehacer las consecuencias de un infortunio. Por el contrario, cuando el patrimonio moral, es decir, la reputación y el crédito se pierden o deterioran, arrastran generalmente en su caída el patrimonio material.
Es claro, pues, que todo acto o hecho ilícito que dañe la buena reputación y crédito de una sociedad mercantil, cae dentro de las previsiones legales que obligan a reparar el daño.
Comprobando en este caso, a juicio de la recurrida, en el daño moral, correspondía a los jueces de instancia, acordar según su prudente arbitrio, la indemnización correspondientes, y así lo hicieron, ateniéndose a la doctrina establecida en varias ocasiones por este Supremo Tribunal.
“En cambio, en cuanto a los (daños) morales, ya se dijo que ellos no son susceptibles de una comprobación de aquella índole, impropia para establecer y medir estados de alma, como el dolor, la angustia, el sufrimiento, etc., El Legislador en el artículo 1196 (Código Civil) denunciados, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho ilícito generador de daños materiales, pudo ocasionar además repercusiones psíquicas o de índole afectiva, lesivas de algún modo al ente moral de la víctima, la apreciación que al respecto hagan los jueces de instancia, así como la compensación pecuniaria que acuerden en uso de la facultad discrecional que les concede el citado artículo son del resorte exclusivo de los jueces del mérito.
El Juez de se limitó a hacer prudente uso de una facultad que el Legislador encomendó a su discreción y buen tino, para la reparación del daño moral”.

Con fundamento en la citada doctrina y jurisprudencias que en ella se citan, para este sentenciador, la persona jurídica o entes morales gozan de un patrimonio moral, que si bien carecen de la afectividad y espiritualidad propias de las personas naturales; puede ser lesionada y menoscabada su reputación y prestigio comercial o industrial de ese ente moral. Así se declara.

En el caso específico de marras, la parte demandante alegó en su petitorio, que se declare el daño causado por los demandados, dado su incumplimiento, y debido al actuar intencional y negligente de sus Directores, según lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.196 ejusdem, condenándolos al pago por concepto de daño moral en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 500.000,00), por cuanto los socios de ESMEDOCA, C.A., han presionado a los directores de ella misma para que inicie las actividades de la misma con el público, lo cual no ha sido posible y ha generado una matriz de opinión en el gremio médico que la empresa no cuenta con las condiciones mínimas para iniciar sus operaciones, lo que ha lesionado la imagen de la empresa y ha producido como efecto que los accionistas no cumplan con los aportes de capital necesarios, pues temen que la empresa no inicie actividades.

En tal sentido, pende la indemnización de daño moral reclamado por las siguientes afirmaciones: 1) los socios de ESMEDOCA, C.A., han presionado a los directores de ella misma para que inicie las actividades de la misma con el público, lo cual no ha sido posible; 2) se ha generado una matriz de opinión en el gremio médico que la empresa no cuenta con las condiciones mínimas para iniciar sus operaciones, lo que ha lesionado la imagen de la empresa; y 3) que todo lo anterior ha producido como efecto que los accionistas no cumplan con los aportes de capital necesarios, pues temen que la empresa no inicie actividades.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que componen el presente expediente, efectivamente se ha determinado un daño patrimonial, que en efecto se está intentando reparar en la dispositiva del presente fallo, una vez arribada la conclusión que antecede; sin embargo, no se ha logrado demostrar a los autos, que los socios de ESMEDOCA, C.A., han presionado a los directores de ella misma para que inicie las actividades de la misma con el público; que se haya generado una matriz de opinión en el gremio médico que la empresa no cuenta con las condiciones mínimas para iniciar sus operaciones, lo que ha lesionado la imagen de la empresa; y que se haya producido que los accionistas no cumplan con los aportes de capital necesarios, por temer que la empresa no inicie actividades.

Sobre éste particular, es necesario traer a colación lo estipulado por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

En éste contexto conviene citar decisión de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de abril de 2003, sentencia N° 193, caso Dolores Morante Herrera vs. Domingo Antonio Solarte y Angel Emilio Chourio, que señaló:

“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
...Omissis...

Como se puede apreciar hasta el momento y solo con relación al daño moral, existe doctrina y jurisprudencia que acepta el daño moral corporativo atinente al daño moral que puede sufrir una persona jurídica, sin embargo, las afirmaciones sostenidas por la parte demandante no fueron debidamente demostradas a éste Tribunal, razón por la cual, en atención al principio de certeza jurídica establecido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, le es forzoso a quien aquí decide, declarar SIN LUGAR la indemnización por DAÑO MORAL reclamada en el particular QUINTO del petitorio contenido en el escrito de reforma de demanda. Así se decide.

El artículo antes citado, reza:

Artículo 254.- Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.
En ningún caso usarán los Tribunales de providencias vagas u oscuras, como las de venga en forma, ocurra a quien corresponda, u otras semejantes, pues siempre deberá indicarse la ley aplicable al caso, la formalidad a que se haya faltado, o el Juez a quien deba ocurrirse.

En consecuencia de lo anterior, y visto que no existe vencimiento total, la sentencia de mérito no podrá condenar en costas a la parte demandada y así lo hará saber en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, tanto de hecho, como de derecho, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, ateniéndose a lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción fuera de ellos y sin suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la FALTA DE CUALIDAD alegada por el Defensor ad litem de la parte demandada, abogado FELIX A. REYES QUINTERO, con Inpreabogado No. 31.856, invocado en el escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, LEVANTAMIENTO DE VELO CORPORATIVO e INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, intentada por la Sociedad Mercantil ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, de fecha 30 de enero de 2006, bajo el No. 66, tomo 2-A, domiciliada en la Avenida Guayana, centro comercial Paseo La Villa, Etapa C, planta baja, local 01, San Cristóbal, Estado Táchira, en contra de la Sociedad Mercantil DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A y en forma subsidiaria a los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, venezolanos, mayores de edad, divorciado el primero, solteros los restantes, comerciantes, domiciliados en Valencia, Estado Carabobo, el primero y el último; y el segundo en San Cristóbal, Estado Táchira, con cédulas de identidad No. V-5.648.351, V-11.506.671 y V-14.991.338.

TERCERO: Se declara judicialmente, para éste caso específico, el levantamiento del velo societario de la empresa DIESELWAGEN, C.A., domiciliada en la Avenida 3, No. 58, urbanización Altos de Criollitos, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, con una sucursal establecida estatutariamente en la Urbanización El Trigal, calle Leo, No. 91-131, municipio Valencia, Estado Carabobo, constituida según documento registrado en la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 06 de enero de 2006, bajo el No. 21, tomo 1-A, fue creada desde el año 2006; en consecuencia, se declara el desconocimiento de la personalidad jurídica de la S.M. DIESELWAGEN, C.A., supra identificada, razón por la cual las obligaciones de ésta asumió con la empresa ESPECIALIDADES MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA), antes identificada, serán asumidas solidariamente por los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, arriba identificados.

CUARTO: se condena a los ciudadanos CANDELARIO BERBERÍ MARTÍNEZ, ADOLF FRANK HAWTSCHEK BERBESÍ y EDUARDO JOSÉ BERBESÍ RANGEL, antes identificados, entregar a la demandante de autos, suficientemente identificada, dos cabinas insonoras y dos transfer automáticos, accesorios pagados por la demandante a la S.M. DIESELWAGEN, C.A., para dos (2) plantas eléctricas modelo P200H2/NAV02 de 250 KVA, nuevos y en buen estado de funcionamiento, así como deberán formalizar la entrega de una tercera planta eléctrica con capacidad de 250 KVA, marca: F.G. WILSON / PERKINS, modelo NAVO2 P200H2, con capacidad máxima de 250 KVA, con modelo de motor: Perkins 1306C-E87TAG4, modelo de alternador II5014F, 6 cilindros en línea, con capacidad cúbica de 8,7 litros, inducción: carga turbo refrescada, Frecuencia: 50 Hz, Régimen de motor: 1500 revoluciones por minuto; potencia bruta de motor: 228,5 KW, capacidad de depósito de combustible: 350 litros o 92,50 galones, consumo de combustible: PH200H2 49,40 litros por hora, eliminación de calor al sistema de escape: KW (Btu/min) 104,0, con los siguientes equipos y accesorios: 1 panel de contro y medición modelo Wizard 1.0.2, silenciador: de escape, baterías con sus cables y base, amortiguadores anti-vibración, Breaker en línea, cabina insonora y transfer automático electrónico; sin que la variación en su precio afecte a la empresa ESPECIALIZADE S MÉDICAS DE OCCIDENTE, C.A. (ESMEDOCA).

QUINTO: se ordena realizar cómputo mediante experticia complementaria al fallo, a fin de determinar la diferencia de precio entre las plantas eléctricas ofrecidas, cotizadas y facturadas, con las plantas eléctricas efectivamente entregadas, para lo cual, en caso que los demandados, por alguna circunstancia o razón de hecho, no ejecuten la sentencia en los términos señalados, deberán proceder al pago en dinero en efectivo, del valor de la diferencia de precio por el modelo y capacidad de las plantas recibidas, cuando las contratadas y pagadas fueron diferentes; variación de precio que deberá actualizarse o corregirse monetariamente en la referida experticia complementaria al fallo; de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; en cuyo caso, que los demandados no cumplieren con la entrega de la tercera planta de 250 KVA, se condena a reintegrar a la demandante, el abono al precio de la tercera planta eléctrica, que asciende a CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), actualizados o corregidos monetariamente al momento de la ejecución de la sentencia, mediante experticia complementaria al fallo.

SEXTO: SIN LUGAR la indemnización por DAÑO MORAL, reclamada por la demandante de autos, por las motivaciones contenidas en el cuerpo de la presente sentencia.

SÉPTIMO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay expresa condenatoria en costas.

OCTAVO: Notifíquese a las partes sobre la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en la ciudad de San Cristóbal, Edificio Nacional, piso 1, Oficina 7, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la independencia y 156° de la Federación.

Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez titular Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria

Exp. 21.630 (pieza III).
JMCZ/cm.-

En la misma fecha, previas formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión definitiva siendo las 3.25 horas de la tarde, dejándose copia para el archivo del Tribunal y se libraron las boletas de notificación a las partes.

Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria