TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 6 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SE21-X-2016-000035
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000153
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 294/2016

El 21 de noviembre de 2016, el abogado Wilmer A. Castro, inscrito en el IPSA bajo el N° 159.870, representante judicial del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita titular de la cédula de identidad N° V-19.236.192; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra Resolución Administrativa N° 070/2016 de fecha 01/09/2016, emanada del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde el ciudadano Kevin Ortiz antes identificado es destituido del cargo de asistente administrativo I.

El 25 de noviembre de 2016, se admitió el presente recurso.
I
ALEGATOS
La recurrente peticiona la medida cautelar de suspensión efectos, así:
“(…) El acto administrativo objeto de este recurso fue comunicado a mi representada mediante entrega d una copia del mismo, sin que se emitiese un oficio de notificación adicional, constituyendo al efecto el propio acto administrativo el instrumento de su notificación. En ese sentido, era necesario que el la resolución impugnada contuviese los elementos prescriptos por la ley para la notificación, es decir los previstos en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo sentido debió indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deben interponerse (…)
[…]
De la revisión del acto administrativo impugnado, puede verificarse que el mismo no contiene las menciones indicadas, esto es, la referencia de los recursos que procedan contra aquel, ni los órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse, motivo por el cual SE ESTARÍA EN PRESENCIA DE UNA NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA… (…)”.
(..)
LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR NO SE BASA EN LA VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO, TEMA DE FONDO DE LA PRESENTE QUERELLA, SINO DE SU FALTA DE EFICACIA POR CAUSA DE LA NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA, POR LO CUAL LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE MARRAS MAL PODRIA CONSTITUIR EN PREJUZGAMIENTO SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO (…)
(…)
La existencia de una “real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes” ocasionada por la otra; para decretar una medida cautelar, el legislador exige que se encuentre presente el conceptualizado “periculum in damni” o “peligro inminente de daño”, el cual se materializa cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En presente caso, el peligro inminente de daño se evidencia con la vulneración DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES AL TRABAJO Y AL SALARIO como fuente de sustento de la persona humana…”
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone la querella funcionarial, a fin de que se decrete la nulidad de la Resolución Administrativa número 070-2016 del 01/09/2016, recaída en el expediente número EDD-002-2016, emanada del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira y por contrario la reincorporación de la querellante a sus funciones en el Concejo Municipal querellado al cargo de Asistente Administrativo I, así con la cancelación de los salarios dejados de percibir por consecuencia de su destitución.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la reincorporación al cargo que desempeñaba como Funcionaria Publica, y se restablezca la situación jurídica infringida. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia de la medida cautelar, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitado por el abogado Wilmer A. Castro, inscrito en el IPSA bajo el N° 159.870, representante judicial del ciudadano Kevin Alfonso Ortiz Angarita, titular de la cédula de identidad N° V-19.236.192.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 6 de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Angel Daniel Perez Urbina.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta y cinco de la mañana (11:35 a.m.).
El Secretario,

Abg. Angel Daniel Perez Urbina.