REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 19 de diciembre de 2016 206º y 157º ASUNTO: SE21-X-2016-000038 ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000151 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 310/2016 El 17 de noviembre de 2016, el ciudadano Marco Tulio Rangel, titular de la cédula de identidad N° V-5.030.956, asistido por el abogado Holmer Jouset Clavijo Luna, inscrito en el IPSA bajo el N° 197.724; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra acto administrativo de destitución contenida en la Resolución N° 072-2016 de fecha 12 de septiembre de 2016, debidamente notificado el 19 de octubre de 2016, emanada del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. El 29 de noviembre de 2016, se admitió el presente recurso. I ALEGATOS Del querellante adujó lo siguiente: La recurrente peticiona la medida cautelar de suspensión efectos, así: “(…) Solicito me sea otorgada medida cautelar para que me sea pagado de inmediato la remuneración y el beneficio de alimentación dejado de percibir desde el día 12 de Septiembre, hasta el día 19 de Octubre del año en curso así como el pago de la bonificación de fin de año que ilegalmente no me fueron cancelados, ciudadano juez los extremos exigidos por la doctrina para la procedencia de la presente medida cautelar en lo respecta al FUMUS BONIS IURIS se encuentra llena, por el hecho de que hasta el dia 19 de octubre tenia el estatus de Funcionario Activo y aun así el Concejo Municipal desconoció tal situación y no me pago las remuneraciones correspondientes de allí me asiste el buen derecho y en lo relativo al FUMUS PERICULUM IN MORA se encuentra lleno, en virtud de que el ejercicio fiscal para la ejecución del presupuesto del Concejo Municipal correspondiente al año 2016 culmina el 31 de Diciembre del 2016, fecha en la cual según los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la tramitación de la presente causa, todavía no se encontraría en etapa de sentencia y ya habrá culminado el ejercicio fiscal 2016, quedando como una deuda para el ejercicio presupuestario 2017 de allí que existe el riesgo manifiesto de que los pagos que debieron honrarse en su oportunidad legal queden presupuestados para el año 2017, de allí la obligada necesidad de que se acuerde la presente medida (…)” En el caso de marras, este Juzgador, en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede a pronunciarse sobre la medida peticionada de la manera siguiente: II DE LA MEDIDA CAUTELAR Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así: El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…)” El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares: “De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado. En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008). La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción. De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis: La parte querellante, en principio, interpone el recurso contencioso administrativo funcionarial contra acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, ya que el 12/09/2016, se le suspendió el pago correspondiente al beneficio de alimentación que por ley corresponde aun cuando se encontraba bajo medida cautelar de suspensión de goce de sueldo, la cual comenzó en fecha 02/08/2016 y que fue prorrogada hasta por sesenta (60) días, con vencimiento en fecha 02/10/2016, ya que dicha medida terminaría de la siguiente manera, por revocatoria de la misma, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción. Posteriormente, la parte querellante le manifestó al Tribunal que si bien cierto que el Concejo Municipal de San Cristóbal, dictó resolución de destitución en fecha 12/09/2016, la obligación de la administración era notificarle, para que surtiera sus efectos legales, ya que de no ser así tendría la condición de funcionario activo hasta la fecha de la respectiva notificación, que otra situación radica en el hecho de que el pago correspondiente a la bonificación de fin año se realizo el 03/10/2016, fecha en la cual aun tenia condición de funcionario activo del Concejo Municipal de San Cristóbal y esa misma fecha se había presentado a cumplir lasa obligaciones como funcionario activo, en virtud de que había vencido la medida de suspensión antes mencionada. En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar. Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la la cancelación del pago, como el bono de alimentación comprendido entre el 12/09/2016 y 03/10/2016, así como el pago de aguinaldos. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados. En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa. Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia de la medida cautelar, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece. En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada. III DECISIÓN Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar solicitado por el ciudadano MARCOS TULIO MORA RANGEL, parte actora, en la querella funcionarial interpuesta contra el Concejo Municipal del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 19 de diciembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, Abg. José Gregorio Morales Rincón El Secretario, Abg. Angel Daniel Perez Urbina. En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las once y treinta y cinco de la mañana (11:35 a.m.). El Secretario, Abg. Angel Daniel Perez Urbina.