TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
206° Y 157°

En fecha 19/02/2016, este Tribunal dio entrada y se tramito el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil CHARLY BROASTER, C.A., representada por el ciudadano Samer Halabi El Ashkar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.263.734, actuando en su carácter de Presidente de la referida empresa, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-29845374-5. Contra la Resolución Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2015/EXP N° 00018/22 de fecha 11/12/2015, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sector de Tributos Internos Mérida. (F- 63)
En fecha 13/04/2016, el ciudadano Samer Halabi El Ashkar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.263.734, actuando en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CHARLY BROASTER, C.A., asistido por la abogada Marisela Rondón Parada, presentó escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario. (F- 70 al 75)
En fecha 03/05/2016, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario, ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 76)
En fecha 24/05/2016, La abogado Ana Isabel Ochoa Hernández, en su carácter de representante de la República, consignó escrito de promoción de pruebas y poder que le acredita el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, para actuar en la presente causa. (F- 77)
En fecha 31/05/2016, el alguacil de tribunal consignó la boleta de notificación de admisión debidamente practicada al Procurador General de la República. (F-85 al 86)
En fecha 06/06/2016, la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas. (F- 87)
En fecha 16/06/2016, por auto se ordenó admitir las pruebas. (F-88)
En fecha 02/08/2016, la Representante de la República consignó copia del expediente administrativo. (F-89)
En fecha 11/08/2016, la abogada Ana Isabel Ochoa presentó escrito de informes. (F-91 al 94)
En fecha 12/08/2016, se libro auto para mejor proveer. (F-95)
En fecha 25/10/2016, se recibió la documentación contable solicitada. (F-96 al 97)
En fecha 09/12/2016, auto el tribunal dijo “visto”. (F-98)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:
Primero: Vicio de nulidad por violación del derecho a la defensa al violentar la garantía del debido proceso.
Señala que la Administración Tributaria parte del falso supuesto al considerar que el pollo que se vende, es un producto de un proceso de transformación, no es vendido en su estado natural constatado a través de inspección ocular.
Segundo: Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Arguye que se violento el principio de la igualdad de la prueba, en donde ambas partes tienen el derecho de conocer las pruebas, comunicadas al adversario para que tenga conocimiento antes de su evacuación, y que el funcionario que realizó la inspección ocular no tenía los conocimientos técnicos para emitir juicios de valoración acerca si el pollo que se vende no se encuentra dentro de los supuestos de la norma.
Tercero: Aplicación de la concurrencia.

II
RESOLUCION RECURRIDA

Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2015/EXP N° 00018/22 de fecha 11/12/2015, emitida por el Jefe del Sector de Tributos Internos de Mérida del SENIAT, en la cual se ordenó a nombre de la contribuyente la emisión de planillas de liquidación, quedando fijadas las sanciones en los siguientes términos:
Periodo Impuesto Omitido Bs. Multa art. 111
COT. 2001 Multa Art. 104 COT. 2001 Intereses Moratorios Bs.
Feb-13 17.920,68 28.262,76 11.378,99
Mar-13 5.514,63 8.697,14 3.390,48
Abr-13 8.280,02 13.058,45 4.982,16
May-13 6.788,31 10.705,86 3.928,79
Jun-13 7.663,12 12.085,85 4.344,77
Jul-13 7.471,73 11.783,69 4.070,43
Ago-13 5.020,11 7.917,23 2.662,44
Sep-13 5.237,15 8.259,53 2.674,91
Oct-13 8.775,25 13.839,47 4.348,78
Nov-13 11.203,71 17.669,40 5.330,71
Dic-13 10.163,57 16.029,00 750,00 4.691,61
Total Bs. 94.038,48 148.308,38 750,00 51.804,07

III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

PIEZA N° 1

1 Providencia Administrativa N° GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/00018, de fecha 13/01/2014.
5 al 6 Acta de requerimiento N° GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/00018/01, de fecha 14/01/2014.
7 al 21 Acta de reparo N° GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/00018/084, de fecha 21/11/2014.

22 al 46 Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2015/EXP N° 00018/22 de fecha 11/12/2015, debidamente notificada.
48 Constancia de notificación.
49 Registro de Información Fiscal de la Sociedad mercantil Charly Broaster C.A.

50 al 62 Acta N° 9 de asamblea general de accionistas, celebrada el 15/03/2013 y copia de la cedula de identidad y del Registro de Información Fiscal de los ciudadanos Samer Halabi El Ashkar y Bassen Chmeit Chmeit.

78 al 84 copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 02 de febrero de 2013, anotado bajo el N° 45, Tomo 13 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada Ana Isabel Ochoa Hernández, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Carpetas con documento originales de la recurrente, correspondiente a los meses de Enero 2013 a Diciembre 2013 y Enero 2014, solicitados mediante auto para mejor proveer:
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Enero 2013:
Carpeta 1 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Enero de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Enero 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Febrero 2013:

Carpeta 2 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Febrero de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Febrero 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Marzo 2013:

Carpeta 3 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Marzo de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Marzo 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Abril 2013:

Carpeta 4 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Abril de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Abril 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras de gastos y ventas correspondientes al mes de Mayo 2013
Carpeta 5 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de mayo de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de mayo 2013, gastos de publicidad.|
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Junio 2013:

Carpeta 6 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Junio de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Junio 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Julio 2013:

Carpeta 7 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Julio de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Julio 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Agosto 2013:

Carpeta 8 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Agosto de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Agosto 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Septiembre 2013:

Carpeta 9 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Septiembre de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Septiembre 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Octubre 2013:

Carpeta 10 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Octubre de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Octubre 2013, gastos de publicidad radial como en prensa, reportes z de la contribuyente.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Noviembre 2013

Carpeta 11 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Noviembre de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Noviembre 2013.

Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Diciembre 2013:

Carpeta 12 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Diciembre de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Diciembre 2013, gastos de publicidad.
Libro auxiliar de compras, gastos y ventas correspondientes al mes de Enero 2014:

Carpeta 13 Descripción: Facturas de Compras y Gastos realizados por la contribuyente correspondientes al mes de Enero de 2013, Comprobante de retención del I.V.A. de la contribuyente correspondiente al mes de Enero 2014, gastos de publicidad radial como en prensa, reportes z de la contribuyente.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar que en el caso de marras se desarrollo un procedimiento de fiscalización y determinación, como resultado de la investigación fiscal culminada con el acta de reparo, en el que la funcionaria actuante determinó incumplimientos por parte de la contribuyente CHARLY BROASTER CA., en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos de imposición de Enero 2013 hasta Enero 2014, ambos inclusive, específicamente en materia de ventas, la presente investigación fue ordenada de conformidad con lo establecido en el artículo 130 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, cuyo origen es producto de actividades previas, como lo fue la aplicación de verificación de deberes formales a la empresa Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., la cual es franquiciada de Charly Broaster C.A., empresa objeto de la investigación, en donde se observo que el inventario (pollo) que se recibe del franquiciante, Charly Broaster C.A., para la venta por parte de la operadora, es recibido aliñado y separado por piezas (muslos, pechugas, cuadriles y alas), con un proceso previo de preparación en donde solo resta para ser servido al cliente su coción o fritura, evidenciándose que el pollo esta siendo facturado por el recurrente como un producto exento, determinándose inconsistencias sobre la veracidad y exactitud de las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado auto liquididadas por el sujeto pasivo para los periodos fiscales, se determinaron reparos u objeciones en virtud de lo cual se procedió a modificar los débitos fiscales y el Impuesto a Pagar, de conformidad con lo establecido en el artículo 131 numeral 1 del Código orgánico Tributario.
IV
INFORMES DE LAS PARTES
LA REPÚBLICA:

La abogada Ana Isabel Ochoa, inscrita en el IPSA bajo el N° 48.590, actuando en su carácter de apoderado judicial de la República, presentó escrito de informes manifestando lo siguiente:
…omissis…
En razón de este criterio vinculante observamos que en la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2015-00018/22, de fecha 11/12/2005 se aplico el mismo.

…omissis…
Finalmente en cuanto a la valoración de las pruebas es necesario indicar que la recurrente no promovió prueba alguna que desvirtué el incumplimiento de los deberes materiales, al omitir el Impuesto al Valor Agregado para los periodos indicados, originando multa por contravención, intereses de mora, y multa por deberes formales gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidas y sea declarado Sin Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario. Así como confirme cada una de las sanciones establecidas así como en la dispositiva puntualice por cada periodo las sanciones revisadas.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Punto Previo: Antes de proceder a resolver los alegatos expuestos por la recurrente considera quien aquí decide, dejar sentado el artículo 342 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), textualmente reza:
Artículo 342. Para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este Código, se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En razón al cual la presente decisión se resolverá tomando en cuenta el Código Orgánico Tributario del 2001, dado que los ilícitos formales objetos de controversia acaecieron durante su vigencia.
En virtud del acto administrativo recurrido y examinados como han sido las objeciones formuladas en su contra por la Sociedad Mercantil Charly Broaster, C.A., las consideraciones y alegatos planteados por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:
Primero y Segundo: Vicio de nulidad por violación del derecho a la defensa al violentar la garantía del debido proceso. Señala que la Administración Tributaria parte del falso supuesto al considerar que el pollo que se vende, es un producto de un proceso de transformación, no es vendido en su estado natural constatado a través de inspección ocular, además que se violento el principio de la igualdad de la prueba, en donde ambas partes tienen el derecho de conocer las pruebas, comunicadas al adversario para que tenga conocimiento antes de su evacuación, y que el funcionario que realizó la inspección ocular no tenía los conocimientos técnicos para emitir juicios de valoración acerca si el pollo que se vende no se encuentra dentro de los supuestos de la norma.
En primer lugar, es pertinente explicar que el procedimiento de Fiscalización es aquel por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento termina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta (la Resolución Culminatoria de Sumario) constituye, el acto definitivo por intermedio del cual, la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa, en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, (acta de reparo), de esta forma se comienza el proceso.
La fase sumaria, viene precedida de una etapa de sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto, esta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, como son la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba determinar de oficio sobre base cierta o presunta los tributos correspondientes.
De acuerdo con los anteriores alegatos, encuentra esta juzgadora que en el caso de autos el contribuyente fue objeto de un procedimiento de fiscalización y determinación previsto en el articulo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y en tal sentido procedió la Administración a la recolección de los datos pertinentes para la comprobación de los hechos y datos que ofrecieran certeza sobre su situación jurídico contable para los periodos fiscales de Enero 2013 hasta Enero 2014, de esta manera la fiscalización procedió amparada en sus amplios poderes de investigación realizando entre otras actividades investigativas requerimientos y de revisión de los documentos que soportan lo declarado por el contribuyente y el cruce de información con terceros, y con esos elementos determinó la obligación tributaria correspondiente a los periodos investigados.
En este orden de ideas, es lógico concluir que no ha habido una ilegitima inversión de la carga de la prueba ni la subsecuente violación del principio de presunción de inocencia que ampara al contribuyente, por cuanto la Administración ha actuado con base a hechos y datos totalmente comprobables, los cuales fueron debidamente plasmados con pruebas consignados en el expediente administrativo así como razonados y motivados tanto en el acta de reparo como en la Resolución Culminatoria de Sumario, debiendo el contribuyente desvirtuar los mismos en ejercicio activo de su derecho a la defensa y en atención al principio de presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos, sin que el corto tiempo y la dificultad para encontrar los documentos probatorios correspondientes que ello suponga pueda alegarse como un factor capaz de acreditar la ilegalidad o inconstitucionalidad del procedimiento, antes bien, demuestra que el contribuyente no ha actuado con la diligencia debida en su carácter de contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, no existiendo violación alguna del derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide.
Ahora bien, la recurrente manifiesta que el pollo que le vende al franquiciado Operadora de Alimentos Plaza M, es pollo entero por kilos y que en ningún momento sufre un proceso de transformación o valor agregado, como lo sostiene la Administración Tributaria y quedo plasmado en el acta de constancia N° 2014/IVA/00018/4, de fecha 18/11/2014 realizada en las instalaciones de la franquiciada.
En tal sentido, observa esta juzgadora que en el caso de autos, los fiscales actuantes Mirelys Omaira Ortega y Jesús Manuel Contreras Duran, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.099.391 y V-8.706.947, respectivamente, en fecha 06 de febrero de 2014, procedieron a solicitar mediante acta de requerimiento de información N° SNAT/INTII/GRTI/RLA/SM/AF/R/2014-046, a la franquiciada de la recurrente Charly Broaster C.A., es decir a Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., requiriéndole informara por escrito el método de aprovisionamiento y distribución del inventario suministrado por la empresa franquiciante durante el ejercicio fiscal comprendido desde Enero de 2013 hasta Enero de 2014, (F-158 y 159) del expediente administrativo, para lo cual dio respuesta mediante oficio debidamente suscrito por el Gerente General T.S.U. Omar J. Paredes J. y indicó (F-160):
La Empresa Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., se dirige con la finalidad de suministrarle la información solicitada por ustedes:
PRODUCTO RECIBIDO: Se recibe el pollo entero.
FORMA EN QUE SE RECIBE EL PRODUCTO: Por kilogramos
CARACTERISTICAS DEL PRODUCTO RECIBIDO, (Estado en el que se recibe): Congelado
DOCUMENTO SOPORTE DE ENTREGA DE MERCANCIA: a tráves de Factura
PERIODICIDAD DE REPOCISIÓN: Una vez a la semana
PROCESO QUE OPERADORA DE ALIMENTOS LE ADICIONA AL PRODUCTO RECIBIDO PARA PODER SER SERVIDO AL CLIENTE: Se aliña el pollo, luego se empaniza y posteriormente se fríe.
Asimismo, dentro del mismo procedimiento de fiscalización la Administración Tributaria mediante autorización N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/005, de fecha 17/11/2014, se trasladó al sujeto pasivo Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., ubicada en la Avenida Las Américas, CC. Plaza Mayor, Nivel Feria, Local LF 06, de la ciudad de Mérida Estado Mérida, para tener acceso al mencionado sujeto pasivo y requerir información contable fiscal y tributaria necesaria para la ejecución de las labores de apoyo a la verificación iniciada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Orgánico Tributario, seguidamente el día 18/11/2014, se emite el acta de constancia N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/00018/04, donde los funcionarios actuantes Mirelys Omaira Ortega y Jesús Manuel Contreras Duran, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-13.099.391 y V-8.706.947, respectivamente, según autorización N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/2014/IVA/005, de fecha 17/11/2014, y acta de requerimiento SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/AF/R/2014-046, hacen constar lo siguiente:
Que mediante inspección ocular realizada en el domicilio del contribuyente operadora de alimentos Plaza M, C.A., que la misma recibe de la empresa franquiciante Charly Broaster C.A., el producto que le distribuye específicamente el pollo, de la siguiente manera:
El pollo se recibe por paquete y aliñados; y cada paquete viene separado por piezas, es decir, en alas, muslos, cuadril y pechugas
La mencionada acta se encuentra debidamente firmada por el sujeto pasivo, representada por el gerente de tienda firma ilegible, en fecha 18/11/2014.
Ahora bien, la Administración Tributaria dentro del procedimiento de fiscalización y determinación, realiza una serie de actividades de investigación comprendiendo una actividad compleja, amparada en sus amplios poderes de investigación realizando entre otras actividades investigativas requerimientos y revisión de los documentos que soportan lo declarado por el contribuyente y el cruce de información con terceros, y con esos elementos determina la obligación tributaria correspondiente a los periodos investigados, dejando claro que los funcionarios actuantes se encontraban debidamente facultados para actuar en dicho procedimiento tal como lo señala la Providencia Administrativa N° 2014/IVA/00018, de fecha 13/01/2014, y de requerir información de terceros para actuar en busca de lograr determinar si se comete o no los ilícitos tributarios.
Por consiguiente, visto que la franquiciada de la recurrente Charly Broaster C.A., es decir la Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., manifestó por escrito, previa solicitud realizada por la Administración Tributaria; que le adiciona al pollo para ser servido al cliente el aliño, Luego lo empaniza y posteriormente lo fríe para ser servido al cliente (F-160), sin embargo para comprobar tal afirmación es que los funcionarios actuantes se trasladaron al domicilio de la Sociedad Mercantil Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., y observan todo lo contrario, tal y como lo dejaron reflejado en el acta de constancia N° 2014/IVA/00018/04, de fecha 18/11/2014, es decir “el pollo se recibe por paquete y aliñado, y cada paquete viene separado por piezas, es decir, en alas, muslos, cuadril y pechugas”, razón por la cual no existe violación alguna del control de la prueba, porque el procedimiento se realizó en el marco de las facultades de fiscalización con el propósito de comprobar la información que suministró Operadora de Alimentos Plaza M, C.A., a la Administración Tributaria, sin llegar a considerarse tal procedimiento como una inspección ocular, simplemente de constatación o comprobación de la información solicitada inicialmente, cabe resaltar además, que la recurrente no promovió o hizo uso del mecanismo de defensa establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, es decir no formuló los descargos ni promovió pruebas para su defensa, de igual forma de la revisión efectuada a la documentación contable que se recibió en fecha 25/10/2016, solicitada a la recurrente mediante auto para mejor proveer, se observa una gran cantidad de facturación de gastos por concepto de compra de ajo porro, cebollin, perejil, apio España, cilantro y pimentón, aliños estos los cuales sustentan más lo determinado por la fiscalización al comprobar que el pollo es aliñado por la Sociedad Mercantil Charly Broaster, C.A., y no es vendido en su estado natural a su franquiciada, puesto que se le da un valor agregado al aliñarlo, siendo procedente el calculo del Impuesto al Valor Agregado, y así se decide.
Tercero: Aplicación de la concurrencia.
En relación a la concurrencia observa esta juzgadora que la Administración Tributaria la aplicó pero solo al ilícito formal más a los ilícitos materiales no, en tal sentido de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicando la actualización a la Unidad Tributaria vigente al momento de la fecha de emisión de la decisión, es decir a 177 Bs., quedando en total las sanciones por los siguientes montos:

Periodo Multa Art. 111
COT. 2001 en UT. Valor de la Unidad Tributaria Vigente Bs.
Multa Bs.
Feb-13 188,42 177,00 33.350,34
Mar-13 57,98 177,00 10.262,46
Abr-13 87,07 177,00 15.411,39
May-13 71,37 177,00 12.632,49
Jun-13 80,57 177,00 14.260,89
Jul-13 78,56 177,00 13.905,12
Ago-13 52,78 177,00 9.342,06
Sep-13 55,06 177,00 9.745,62
Oct-13 92,26 177,00 16.330,02
Nov-13 117,80 177,00 20.850,60
Dic-13 106,86 177,00 18.914,22
Total Bs. 175.005,21

Periodo Multa Art. 111
COT. 2001 en UT. Valor de la Unidad Tributaria Vigente Bs.
Multa Bs.
2013 10 177,00 1.770,00
Aplicando la concurrencia, quedan por los siguientes montos:
Ilícito material:
Periodo Multa Art. 111
COT. 2001 Concurrencia Art.81 COT. 2001
Feb-13 33.350,34 33.350,34 la mayor
Mar-13 10.262,46 5.131,23
Abr-13 15.411,39 7.705,69
May-13 12.632,49 6.316,24
Jun-13 14.260,89 7.130,44
Jul-13 13.905,12 6.952,56
Ago-13 9.342,06 4.671,03
Sep-13 9.745,62 4.872,81
Oct-13 16.330,02 8.165,01
Nov-13 20.850,60 10.425,30
Dic-13 18.914,22 9.457,11
Total Bs. 175.005,21
104.177,76
Ilícito formal:
Periodo Multa Art. 104
COT. 2001 Concurrencia Art.81 COT. 2001
2013 1.770,00 885,00

Periodo Impuesto Omitido Bs. Multa Art. 111
COT. 2001 aplicando concurrencia Multa Art. 104 COT. 2001 Intereses Moratorios Bs.
Feb-13 17.920,68 33.350,34 la mayor 11.378,99
Mar-13 5.514,63 5.131,23 3.390,48
Abr-13 8.280,02 7.705,69 4.982,16
May-13 6.788,31 6.316,24 3.928,79
Jun-13 7.663,12 7.130,44 4.344,77
Jul-13 7.471,73 6.952,56 4.070,43
Ago-13 5.020,11 4.671,03 2.662,44
Sep-13 5.237,15 4.872,81 2.674,91
Oct-13 8.775,25 8.165,01 4.348,78
Nov-13 11.203,71 10.425,30 5.330,71
Dic-13 10.163,57 9.457,11 885,00 4.691,61
Total Bs. 94.038,48 104.177,76 885,00 51.804,07
En consecuencia al ser el recurso contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.-) PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil CHARLY BROASTER, C.A., representada por el ciudadano Samer Halabi El Ashkar, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-12.263.734, actuando en su carácter de Presidente de la referida empresa, identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-29845374-5, asistido por la abogada Marisela Rondón Parada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 57.528, en consecuencia:
2.-) SE CONFIRMA CON DIFERENTE GRADUACION LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DE SUMARIO ADMINISTRATIVO NRO. SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/ASA/2015/EXP N° 00018/22 de fecha 11/12/2015, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), sector de Tributos Internos Mérida.
3.-) SE ORDENA a la Administración Tributaria la emisión de las planillas del Impuesto Omitido, el cálculo de los interés moratorios al momento del pago, y la actualización de la multa de conformidad con el artículo 94 Código Orgánico Tributario vigente para el momento de la comisión del ilícito:
Periodo Impuesto Omitido Bs. Multa Art. 111
COT. 2001 aplicando concurrencia Multa Art. 104 COT. 2001 Intereses Moratorios Bs.
Feb-13 17.920,68 33.350,34 la mayor 11.378,99
Mar-13 5.514,63 5.131,23 3.390,48
Abr-13 8.280,02 7.705,69 4.982,16
May-13 6.788,31 6.316,24 3.928,79
Jun-13 7.663,12 7.130,44 4.344,77
Jul-13 7.471,73 6.952,56 4.070,43
Ago-13 5.020,11 4.671,03 2.662,44
Sep-13 5.237,15 4.872,81 2.674,91
Oct-13 8.775,25 8.165,01 4.348,78
Nov-13 11.203,71 10.425,30 5.330,71
Dic-13 10.163,57 9.457,11 885,00 4.691,61
Total Bs. 94.038,48 104.177,76 885,00 51.804,07
4.-) IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.
5.-) CUMPLIMIENTO VOLUNTARIO, se fija un lapso de cinco (05) días continuos para que de cumplimiento íntegro al fallo de conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario.
6.-) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación del Procurador se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento. Cúmplase.
Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los nueve (09) días del mes de Diciembre de dos mil dieciséis (2016). 205° de la Independencia y 156° de la Federación. ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ, (Fdo.) JUEZ TITULAR, WUENDY ZULEIMA MONCADA LA SECRETARIA. (Fdo.) LA SUSCRITA SECRETARIA DE ESTE TRIBUNAL CERTIFICA QUE LA COPIA QUE ANTECEDE ES FIEL Y EXACTA A LA SENTENCIA ORIGINAL LA CUAL REPOSA EN EL EXPEDIENTE NUMERO 3213. ABCS/jesús.

Exp. N° 3213
ABCS/jamd