TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 9 de agosto de 2016
206º y 157º

ASUNTO: SP22-G-2015-000169
SENTENCIA DEFINITIVA N° 044/2016

En fecha 16 de Diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No.-V- 6.877.150, asistida por el Abogado Luis Alberto Guerra Rondón inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, en contra de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, querella funcionarial que tiene como pretensión la restitución temporal al cargo que desempeñaba a los efectos de otorgar la pensión por discapacidad.
En fecha 17 de diciembre de 2015, este Juzgado dio entrada al presente expediente asignándole el N° SP22-G-2015-000169.
En fecha 27 de enero de 2016, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 006/2016, se admitió la presente querella funcionarial y se ordenó la citación de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello del estado Táchira, así como las notificaciones del Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Andrés Bello y de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del estado Táchira.
En fecha 29 de marzo de 2016, el abogado Oscar Rolando Velazco Chacon, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 71.621, presentó escrito de contestación de la demanda y copia simple de la resolución N° 007/2014 publicado en Gaceta Municipal N° 013 de fecha 10/01/2014, donde lo acredita como Sindico Procurador del Municipio Andrés Bello del estado Táchira.
En fecha 05 de abril de 2016, se celebró Audiencia Preliminar, con la comparecencia solo de la parte querellante.
En fecha 20 de abril de 2016, la parte accionante consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 16 de mayo de 2016, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 095/2016, se admitió las pruebas de informe y se ordenó oficializar al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a través de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Táchira y Municipio Páez Muñoz del estado Apure y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para que informarán a éste tribunal sobre lo solicitado en el escrito presentado en fecha 20 de abril del 2016.
En fecha 19 de julio de 2016, se llevo a cabo audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES:

1.1- Alegatos de la parte Querellante.
Narra la querellante, que inicia su relación funcionarial en fecha 16/04/2009, laborando en la contraloría del municipio Andrés Bello del estado Táchira, adscrita al despacho del Contralor Municipal, de forma permanente, constante e ininterrumpida.
Señala la querellante que cuenta con cuarenta y nueve (49) años de edad, y con un total de veintitrés (23) años, tres (03) meses y tres (3) días de servicio a la Administración Pública.
Refiere la parte querellante que producto de las labores realizadas durante las jornadas laborales, comenzó a sentir dolores fuertes a nivel de la cervical acudiendo así a consultas medicas, donde tras varios estudios se determinó que la única terapia era la cirugía y que debía incapacitarse por lo que no podía seguir realizando las actividades comunes para la prestación de sus servicios.
Alega la parte querellante, que luego de cumplir el trámite ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y ser avalada por la junta médica, previa entrega de todos los recaudos, se le determinó la incapacidad residual en fecha 26 de noviembre de 2014.
Asimismo señala la querellante que se le determinó la incapacidad residual con diagnóstico post operatorio cardio de diseptmia, fusión intersomatica C5-C6, espondilo artrosis cervical, SX miofascial, CX espalda fallida, y una consecuente pérdida de su capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%).
Indica la parte querellante que en fecha 01/10/2015 la Contraloría del municipio Andrés Bello emite informe N° CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad solicitada por la querellante, debido a que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto con rango, valor y Fuerza de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajaras de la Administración Publica Nacional Estadal y Municipal.
Seguidamente, señala que en fecha 30/09/2015 la Contraloría del municipio Andrés Bello mediante Resolución la remueve del cargo de secretaria adscrita al despacho del contralor.
Indica la querellante que el informe N° CMAB 133-2015 de fecha 01/10/2015 adolece del falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la norma y falso supuesto de derecho, por la falta de aplicación de la norma, donde se le niega el otorgamiento de la pensión de jubilación de discapacidad, pues pretende la equiparación entre la certificación medico ocupacional con la certificación de discapacidad; sosteniendo en dicho acto administrativo que la certificación medico ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determina que la discapacidad de la querellante es parcial permanente y no absoluta permanente.
Seguidamente señala que debe recordarse que la certificación medico ocupacional no es certificación de discapacidad que tenga la finalidad de determinar la procedencia o no de una pensión por discapacidad.
Asimismo señala que el informe N° CMAB 133-2015, le niega la aplicación a la disposición transitoria tercera del Decreto con rango, valor y fuerza de ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
De allí, señala la querellante que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el órgano competente para otorgare las certificaciones de discapacidad y las resoluciones emitidas por esté son las que deben ser valoradas para determinar si hay lugar al otorgamiento de la pensión por discapacidad.
Indica la querellante que la Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015 adolece de ilegalidad e inconstitucionalidad: violación al derecho a la seguridad social, por remoción del cargo de secretaria adscrita al despacho del contralor de la Contraloría Municipal de Andrés Bello del Estado Táchira, despojándola de su sustento y negando la pensión que por derecho le correspondía, luego de haber prestado servios a la administración durante mas de vientres (23) años.
En este sentido, la querellante solicitó la nulidad absoluta del informe N° CMAB 133-2015 y la nulidad de la Resolución N° 029-2015 y ordenar la reincorporación temporal al cargo que desempeñaba, a los efectos de otorgarle la pensión de discapacidad.
1.2- Alegatos de la Querellada:
Estando en la oportunidad para la contestación de la demanda la parte querellada, niega rechaza y contradice todo y cada uno de los hechos que han sido expuestos por la querellante en el libelo de la demanda, salvo los alegatos argumentados por la querellante en:
1. La fecha que la querellante comenzó a laborar para la Contraloría del Municipio Andres Bello, desde el 15/04/2009.
2. Los reposos médicos por enfermedades cervicales presentados por la querellante , emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), donde le certificó una discapacidad residual del 67% y el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL) donde le certificó una discapacidad residual del 47%.
3. La Resolución Administrativa N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015 emitida por la Contraloría Municipal, donde resolvió remover del cargo de libre nombramiento y remoción a la querellada.

En cuanto al vicio de falso supuesto de hecho por errónea interpretación de la norma y falso supuesto de hecho por falta de aplicación de la norma señalado por la querellante, niega, rechaza y contradice lo alegado al respecto por el mismo, por cuanto no hubo ninguna violación puesto luego de realizar el diagnostico a la situación administrativa que presentaba la contraloría municipal, el contralor saliente no la incapacitó o removió del cargo que venia desempeñando, motivo por el cual hizo referencia al contenido del artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014 que señala:
“Los Trabajadores o Trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad absoluta permanente o gran discapacidad, En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un período no menos de tres (3) años. El monto de estas pensiones será un máximo de setenta por ciento (70%) del último salario normal nunca menor al salario mínimo nacional vigente. Estas pensiones serán otorgadas por la máxima autoridad del órgano ente al cual preste servicios.
A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)….(…)” (Resaltado por la querellada).

En cuanto al vicio esgrimido por la querellante al manifestar la ilegalidad de inconstitucionalidad por la violación al derecho a la seguridad social señalado por la querellante, niega, rechaza y contradice lo alegado al respecto el órgano contralor procedió a aplicar las normas legales vigentes relativas al hecho funcionarial, puesto que efectivamente se trata de un cargo que dentro de la estructura orgánica de la Contraloría Municipal Andrés Bello del Estado Táchira de libre nombramiento y remoción, de acuerdo al artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual se aplico lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014.

II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 22 se encuentra copia simple de comunicación N° CMAB 133-2015 emitida por la Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira abogada María Yadira Rosales Zambrano, a los fines de informarle que mediante Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015, fue removida del cargo de secretaria adscrita al despacho del contralor del Municipio Andrés Bello
Del folio 23 al 27 consta copia simple del oficio N° CMAB 133-2015 de fecha 01/10/2005 suscrito por la Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira abogada María Yadira Rosales Zambrano en la cual declara la improcedencia de la pensión por incapacidad.
Del folio 28 al 31 se desprende Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015 Acta de fecha 30/04/2012, suscrita por la Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira abogada María Yadira Rosales Zambrano en la cual remueve del cargo de secretaria adscrita al despacho del contralor, a la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano.
Del folio 32 al 33 consta constancia de certificación de incapacidad residual, donde obtuvo una pérdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete por ciento (67%), emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Salud.
Del folio 34 al 67 consta constancia de certificación Medico ocupacional de fecha 21/04/2014 emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determina un porcentaje de incapacidad del cuarenta y siete (47).
Del folio 93 al 94 se desprende escrito de pruebas suscrito por parte querellante donde solicita informes al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a través de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Táchira y Municipio Páez Muñoz del estado Apure y al Instituto Venezolano de los Seguros para que fueran presentados a éste tribunal.
Del folio 105 al 106 se desprende oficio N° DT: 0388/2016 de fecha 07/07/2016, emitido del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL) el cual informa que la certificación medico ocupacional emitida por esa gerencia donde establecen las incapacidades, por ahora no se aplica el Decreto Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Copia certificada del expediente Administrativo constante de 1 pieza de la documentación personal y profesional de la ciudadana abogado Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No.-V- 6.877.150, quien ostentaba el cargo de secretaria Adscrita al despacho del contralor. Y de acuerdo a la Resolución N° CMAB 029-2015 inserta del folio 28 al 31 la Contralora del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira abogada María Yadira Rosales Zambrano la remueve del cargo de secretaria adscrita al despacho del contralor.
A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y ser emitidos de autoridades públicas gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio y se apreciarán conforme se señalará más adelante en la presente sentencia

III
CONSIDERACIONES EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO CONTROVERTIDO

Determina quien aquí decide, que el hecho controvertido se circunscribe a determinar si los actos administrativos, contenidos en la Resolución emitida en fecha 01/10/2015 por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, marcada con el No.- CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad solicitada por la querellante, cumple con los requisitos establecidos en el Decreto con rango, valor y Fuerza de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajaras de la Administración Publica Nacional Estadal y Municipal.
De la misma manera, el hecho controvertido versa sobre la pretensión de la parte querellante de nulidad de la Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015, emitida por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, del estado Táchira, mediante la cual se resuelve remover del cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR, por ser de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, pasa este Juzgador a verificar si la querellante cumplía con los requisitos para que se le otorgara la incapacidad por problemas de salud, al respecto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, en su artículo 15 establece lo siguiente:
“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor de tres (3) años…
…A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)…”
Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014 ,establece que:
“Tercera. A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, hasta tanto el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral asuma las certificaciones de discapacidad absoluta y la gran discapacidad, las certificaciones de referencia para el otorgamiento de las pensiones por las discapacidades referidas, serán emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).”

En el caso de autos, la parte querellante alega que par el momento de la remoción contaba con cuarenta y nueve (49) años de edad y con un total de 23 años de servicio en la Administración Pública, además señala que el día 16/04/2009 ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría del Municipio Andrés Bellos del estado Táchira ejerciendo el cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR, hasta la fecha que fue removida 30/09/2015, teniendo un tiempo de servicio en el ente Contralor de más de seis (6) años, este hecho un fue desconocido por la parte querellada, por lo tanto, se entiende como cierto dicho alegato, y de lo cual se determina que la querellante no tenía cumplía con los requisitos de 25 años de servicio y 55 años de edad para que le sea procedente el derecho a jubilación tal como lo establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, además consta que la querellante prestó sus servicios por un periodo superior a tres (3) años en la Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, en tal razón, en caso de poseer una discapacidad permanente o una gran discapacidad certificada por la autoridad competente, podía otorgársele la pensión de incapacidad.
Precisado lo anterior, verifica quien aquí decide que la querellante en el ejercicio de sus funciones viene presentando problemas de salud que fueron determinadas en cuanto a su discapacidad de la siguiente manera:
A los , folios 32 al 33, consta certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se emite informe de pérdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%) de la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano titular de la Cédula de Identidad N° 6.877.150.
A los folios 34 al 67, consta a la constancia de certificación Medico ocupacional No.- CMO:0059/2015, Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 20/04/2015, mediante la cual se determina que la ciudadana YOLANDA MONTILLA ZAMBRANO, presenta una discapacidad parcial permanente, en un porcentaje de incapacidad del cuarenta y siete (47%), con limitación para desarrollar actividades donde se encuentre en bipedestación y sedestación prolongada.
En tal razón, existen dos constancias medicas emitidas por autoridades competentes que determina el grado de incapacidad por razones de salud que viene padeciendo la querellante, a tal efecto, es necesario determinar cual es la certificación médica válida para tomar decisiones administrativa, para ello, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, dispone en su artículo 15 lo siguiente:
“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor de tres (3) años…
…A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)…”
Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014 ,establece que:
“Tercera. A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, hasta tanto el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral asuma las certificaciones de discapacidad absoluta y la gran discapacidad, las certificaciones de referencia para el otorgamiento de las pensiones por las discapacidades referidas, serán emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).”

Además mediante pruebas de informe solicitada por este Tribunal y dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), cuya respuesta al informe solicitado cursa agregada al folio 105 al 106, específicamente el oficio N° DT: 0388/2016 de fecha 07/07/2016, emitido del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral ( INPSASEL), informa que la certificación medico ocupacional emitida por esa gerencia donde establecen las incapacidades, por ahora no se aplica el Decreto Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y solo las certificaciones médicas ocupacionales emitidas por el INPSASEL son aplicables a los efectos que estable la LOPCYMAT, esta prueba por ser emitida por una autoridad publica, gozar de legalidad y legitimidad se le otorga pleno valor probatorio y de ella se determina que el INPSASEL no a asumido la competencia para establecer las discapacidades permanentes o grandes discapacidades a los efectos previstos en el Decreto Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por lo tanto, el órgano competente para emitir estas certificaciones es el IVSS.
Además al folio 111 del expediente principal cursa oficio No.- OASCL/No0249-2016, de fecha 26/07/2016, emitido por el IVSS, donde informa que las que la certificación de discapacidad absoluta por enfermedad común para una pensión por invalidez es competencia del IVSS, esta prueba por ser emitida por una autoridad publica, gozar de legalidad y legitimidad se le otorga pleno valor probatorio y se deja demostrado de quien es la competencia para determinar discapacidad absoluta por enfermedad común para una pensión por invalidez, otorgando competencia al IVSS.
En consecuencia, la certificación de discapacidad permanente que tiene validez al efecto del pronunciamiento sobre la pensión de incapacidad es la emitida por el IVSS y no por el INPSASEL, en el caso de autos, la certificación válida es la emitida por certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se emite informe de pérdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%) de la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano titular de la Cédula de Identidad N° 6.877.150, y no la certificación Medico ocupacional No.- CMO:0059/2015, Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 20/04/2015, mediante la cual se determina que la ciudadana YOLANDA MONTILLA ZAMBRANO, presenta una discapacidad parcial permanente, en un porcentaje de incapacidad del cuarenta y siete (47%), con limitación para desarrollar actividades donde se encuentre en bipedestación y sedestación prolongada. Y así se decide.
Verificado lo anterior pasa este Tribunal a pronunciarse sobre los alegatos de la parte querellante en cuanto a la nulidad de los actos recurridos, debe este Juzgador determinar si el acto que niega la pensión de incapacidad y el acto de remoción cumplió con los requisitos legales o por el contrario, debió emitirse pronunciamiento sobre la incapacidad solicitada por la parte querellante, en este sentido, este Juzgador determina que la querellante alega que la Resolución emitida en fecha 01/10/2015 por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, marcada con el No.- CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad solicitada adolece del falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la norma y falso supuesto de derecho, por la falta de aplicación de la norma, donde se le niega el otorgamiento de la pensión de jubilación de discapacidad, pues pretende la equiparación entre la certificación medico ocupacional con la certificación de discapacidad; sosteniendo en dicho acto administrativo que la certificación medico ocupacional emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral determina que la discapacidad de la querellante es parcial permanente y no absoluta permanente.
En tal sentido, verifica este Juzgador, que el acto administrativo la Resolución la Resolución emitida en fecha 01/10/2015 por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, marcada con el No.- CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad, se encuentra fundamentada, la no procedencia de la incapacidad en la certificación Medico ocupacional No.- CMO:0059/2015, Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 20/04/2015, mediante la cual se determina que la ciudadana YOLANDA MONTILLA ZAMBRANO, presenta una discapacidad parcial permanente, en un porcentaje de incapacidad del cuarenta y siete (47%), con limitación para desarrollar actividades donde se encuentre en bipedestación y sedestación prolongada y ya fue determinado por este Tribunal, que la certificación de discapacidad permanente que tiene validez al efecto del pronunciamiento sobre la pensión de incapacidad es la emitida por el IVSS y no por el INPSASEL, en el caso de autos, la certificación válida es la emitida por certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se emite informe de pérdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%) de la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano titular de la Cédula de Identidad N° 6.877.150, y no la certificación Medico ocupacional No.- CMO:0059/2015, Del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), de fecha 20/04/2015, mediante la cual se determina que la ciudadana YOLANDA MONTILLA ZAMBRANO, presenta una discapacidad parcial permanente, en un porcentaje de incapacidad del cuarenta y siete (47%), con limitación para desarrollar actividades donde se encuentre en bipedestación y sedestación prolongada.
En consecuencia de lo anterior, la Contraloría del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, en el acto Resolución emitida en fecha 01/10/2015, incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho motivado a que aplicó una certificación medico ocupacional emitida por el INPSASEL, cuando lo correcto era la Aplicación del certificado dediscapacidad emitido por el IVSS, además, incurrió en errónea aplicación de la norma al aplicar el contenido del artículo 15 Decreto Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, sin dar aplicación de lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera del citado Decreto Ley, que le otorga la competencia transitoria para emitir certificación de incapacidad al IVSS, en consideración de lo expuesto, la Resolución la Resolución emitida en fecha 01/10/2015 por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, marcada con el No.- CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad, se encuentra viciada de nulidad absoluta debiendo declarar este Tribunal su nulidad. Y así se decide.
Verificada la nulidad de la Resolución la Resolución emitida en fecha 01/10/2015 por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, marcada con el No.- CMAB 133-2015, donde declara improcedente la pensión de incapacidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre lo demás vicios de nulidad alegados por la parte querellante. Y así se decide.

IV
DEL ALEGATO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Las pensiones, ya sean de jubilación o de incapacidad forman parte del derecho a la seguridad social que tiene todo trabajador o trabajadora, establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio del derecho a la seguridad social todo trabajador o trabajadora que tuviese derecho a una pensión de jubilación o incapacidad, la Jurisprudencia patria ha establecido que dicho derecho priva sobre cualquier decisión administrativa de destitución, remoción o retiro, en tal razón, si existe un trabajador o trabajadora con derecho a una pensión cumpliendo con los requisitos de Ley deberá la Administración Pública proceder a otorgar la pensión solicitada, en vez de proceder a la destitución, remoción o retiro.
Al respecto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, en su artículo 15 establece lo siguiente:
“Los trabajadores o trabajadoras sin haber cumplido los requisitos para su jubilación recibirán una pensión en caso de discapacidad o gran discapacidad. En el caso de discapacidad absoluta permanente, se requiere que el trabajador o trabajadora haya prestado servicios por un periodo no menor de tres (3) años…
…A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley la discapacidad absoluta permanente y la gran discapacidad serán certificadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL)…”
Por su parte, la Disposición Transitoria Tercera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014 ,establece que:
“Tercera. A los efectos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, hasta tanto el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral asuma las certificaciones de discapacidad absoluta y la gran discapacidad, las certificaciones de referencia para el otorgamiento de las pensiones por las discapacidades referidas, serán emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).”

En el caso de autos, la parte querellante alega que par el momento de la remoción contaba con cuarenta y nueve (49) años de edad y con un total de 23 años de servicio en la Administración Pública, además señala que el día 16/04/2009 ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría del Municipio Andrés Bellos del estado Táchira ejerciendo el cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR, hasta la fecha que fue removida 30/09/2015, teniendo un tiempo de servicio en el ente Contralor de más de seis (6) años, este hecho no fue desconocido por la parte querellada, por lo tanto, se entiende como cierto dicho alegato, y de lo cual se determina que la querellante no tenía cumplía con los requisitos de 25 años de servicio y 55 años de edad para que le sea procedente el derecho a jubilación tal como lo establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014.
De igual manera, consta que la querellante prestó sus servicios por un periodo superior a tres (3) años en la Contraloría Municipal del Municipio Andrés Bello del Estado Táchira, en tal razón, en caso de poseer una discapacidad permanente o una gran discapacidad certificada por la autoridad competente, podía otorgársele la pensión de incapacidad.
Por otra parte, a los , folios 32 al 33, consta certificación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual se emite informe de pérdida de la capacidad para el trabajo de un sesenta y siete por ciento (67%) de la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano titular de la Cédula de Identidad N° 6.877.150, de ello se deriva que la querellante tenía certificado un informe de pérdida de la capacidad para el trabajo superior al 67%, emitido por la autoridad competente, en tal razón, la querellante cumplía con todos los requisitos para el otorgamiento de la pensión por incapacidad, de conformidad con lo previsto, en el artículo 15 y la disposición transitoria tercera del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, por lo tanto, el ente contralor debió emitir pronunciamiento y otorgar la pensión de incapacidad, en vez de remover a la querellante del cargo que desempeñaba, en consecuencia, el acto contenido en la Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015, emitida por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, del estado Táchira, mediante la cual se resuelve remover del cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR, por ser de libre nombramiento y remoción, se encuentra viciado de nulidad, declarando este Tribunal su nulidad absoluta. Y así se decide.
En consecuencia, se ordena a la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del estado Táchira proceder de manera inmediata a la reincorporación de la querellante ciudadana Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No.-V- 6.877.150, en el cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR u otro cargo de igual o superior jerarquía, y se ordena a la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del estado Táchira proceder a realizar el pago de la remuneración con todas las variaciones que hubiesen tenido en el tiempo, excluyendo aquellos beneficios que implican la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir por la querellante desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha del otorgamiento efectivo de la pensión por discapacidad, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
Como consecuencia de todo lo anteriormente señalado es forzoso para este Despacho, DECLARAR CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No. V- 6.877.150, asistida por el Abogado Luis Alberto Guerra Rondón inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, en contra de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del estado Táchira. Y así se decide.

VI
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
PRIMERO: DECLARA CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No.-V- 6.877.150, asistida por el Abogado Luis Alberto Guerra Rondón inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, en contra de la Contraloría del Municipio Andrés Bello del estado Táchira.
SEGUNDO: Se Declara Nulo el acto administrativo N° CMAB 133-2013 de fecha 01/10/2015 donde se declara la improcedencia de la pensión de incapacidad solicitada por la ciudadana Yolanda Montilla Zambrano emitido por la Contraloría del Municipio Andrés Bello.
TERCERO: Se Declara Nulo la Resolución N° CMAB 029-2015 de fecha 30/09/2015, emitida por parte de la Contraloría del municipio Andrés Bello, del estado Táchira, mediante la cual se resuelve remover del cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR, por ser de libre nombramiento y remoción
CUARTO: Se ordena a la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del estado Táchira proceder de manera inmediata a la reincorporación de la querellante ciudadana Yolanda Montilla Zambrano, titular de la cédula de identidad No.-V- 6.877.150, en el cargo de SECRETARIA ADSCRITA AL DESPACHO DEL CONTRALOR u otro cargo de igual o superior jerarquía.
QUINTO: Se ordena a la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del estado Táchira proceder a realizar el pago de la remuneración con todas las variaciones que hubiesen tenido en el tiempo, excluyendo aquellos beneficios que implican la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir por la querellante desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha del otorgamiento efectivo de la pensión por discapacidad, para lo cual, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
SEXTO: Se ordena a la Contraloría del Municipio Andrés Bello, del estado Táchira proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes para otorgar la pensión por discapacidad a la querellante con un monto del setenta por ciento (70%) dado los años de servicio.
SEPTIMO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los nueve (09) días del mes de Agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón El Secretario,
Abg. Yorley Marina Arias Sabala

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres de la tarde (3:00 P.m.)
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala