TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, 12 de agosto de 2016.-

206° y 157°

Visto el escrito anterior de fecha 18 de julio de 2016 (fls. 2 al 4), presentado por la ciudadana ROSALBA INÉS GONZÁLES DE BAEZ, con cédula de identidad No. V-9.238.948, asistida por la abogada ZULAY MERCEDES GONZÁLES CONTRERAS, con Inpreabogado No. 48.546, el Tribunal para emitir su decisión observa lo siguiente:

La parte demandante manifiesta que su anterior inquilino abandono el local comercial dejándolo en condiciones de in funcionalidad, y que se vio obligada a sacar de su propio dinero para el arreglo del mismo, que posteriormente volvió a arrendar el inmueble al ciudadano Luis Miguel Useche González para recuperar el dinero gastado y poder terminar de arreglar el local para mayor funcionalidad, a tal efecto solicita medida cautelar INNOMINADA CONSISTENTE EN LA APERTURA DEL LOCAL COMERCIAL DE SU PROPIEDAD.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala:

Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte, el artículo 588 ejusdem, establece:

Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles […].
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Por ende, el Juez puede decretar las medidas preventivas innominadas, siempre que se cumplan los siguientes presupuestos:

a) Que exista presunción del buen derecho que se reclama, acompañando prueba para ello (fumus boni iuris);
b) Que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo o se desmejore por la tardanza del procedimiento (fumus periculum in mora);
c) Que hubiere fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (fumus periculum in damni).

1.- “... Con relación al primer requisito “fumus boni iuris”, esta relacionado al humo, olor, a buen derecho, se relaciona con la presunción grave del derecho que se reclama; esta radica en la necesidad que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto precio ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento de la medida precautelativa. Es menester, un juicio de verosimilitud que haga presumir la garantía que la medida preventiva cumpla con su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzada o la eficacia del fallo.

En ese orden, observa el Tribunal que la solicitante de la medida acompaño:
1. Del folio 12 al 17 del cuaderno principal, corre contrato de arrendamiento entre la ciudadana Rolsaba Inés Gonzáles de Báez y el ciudadano Lopsan Alirio Arias Pinzón sobre el local comercial y un mobiliario perteneciente a un negocio de venta de comida, ubicado en la avenida Carabobo, San Cristóbal y con ello consigna la lista de mobiliario y equipos que se encontraban en el inmueble, de fecha 29 de febrero de 2012.
2. Del folio 18 al 29 del cuaderno principal, corre reclamo ante el Prefecto del Municipio San Cristóbal exponiéndole la situación con el local comercial y su anterior inquilino, de fecha 10 de mayo de 2015.
3. Del folio 36, 44, 45 y 59 al 84 del cuaderno principal, corre fotografías donde se visualiza las condiciones del inmueble.
4. Del folio 85 al 86 del cuaderno principal, corre acta de caución y acuerdo de compromiso entre los ciudadanos Rosalba Inés González de Báez y Lopsan Alirio Arias Pinzón ante la Prefectura del Municipio San Cristóbal en fecha 23 de mayo de 2016.
5. Del folio 87 al 92 facturas a nombre de Rosalba Inés González de Báez, por concepto de suministro de 7 vidrios cristal claro; de compra de una lámpara, llave de lavaplatos, bombillos ahorradores, llave de lavamanos, y manguera W/C; instrumentos de cocinas y manteles.
6. Del folio 93 al 94 contrato de arrendamiento entre la ciudadana Rosalba Inés Gonzáles de Báez y el ciudadano Luis Miguel Useche González, sobre el local comercial y los muebles allí ubicados, de fecha 30 de abril de 2016.
7. Del folio 95 al 99 escrito donde mencionan el incumplimiento de la entrega del mobiliario y equipos del restaurante, ni las llaves del local comercial, y la no presencia del anterior inquilino al acto, de fecha 30 de abril de 2016.

De las documentales antes relacionadas, en criterio de quien aquí juzga sin animo de prejuzgar el fondo, queda demostrado de forma preliminar el fumus boni iuris a reserva que dichas documentales, puedan ser desvirtuados en el decurso del debate probatorio del juicio principal o en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

2.- En cuanto al fumus periculum in mora, consiste en el peligro en el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho. Esta condición de procedencia de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “(…) cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia (…)”.

El peligro en la mora obedece a dos motivos: uno constante y notorio, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente trascurre desde la deducción de la demanda hasta el libramiento del mandamiento de ejecución; otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, sin embargo, cuando la medida decretada sea atípica o innominada, la doctrina ha establecido que deben cumplirse los requisitos antes mencionados y también debe probar la existencia del fundado temor que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo en latín periculum in damni.

El criterio actual de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23ejusdem, a pesar que esa norma remite el término decretará en modo imperativo. Es evidente que cumplidos los extremos el Juez debe decretar la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En relación con el peligro por demora-periculum in mora – la actora señala que el arrendatario de manera tácita entregó el local al cumplirse los 22 días y no dio respuesta ante la autoridad administrativa, y que además no tuvo la intención de renovar el contrato, sino que al contrario solicito dos meses de prórroga para cancelar los pasivos laborales, y que debido a ello no desea caer en incumplimiento con el nuevo inquilino Luis Miguel Useche González, ya que este no ha podido comenzar su actividad comercial en el local, por ello, señala que con lo antes transcrito se encuentra satisfecho el periculum in mora contemplado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Con relación a dicho requisito, ciertamente la sustanciación de la presente causa conlleva un arco de tiempo considerable tomando en cuenta las diferentes etapas procesales que deberán agotarse y las posibles incidencias que surjan.

Ahora bien, aprecia este sentenciador que el objeto principal de la demanda se contrae al resarcimiento de los daños y perjuicios que a decir de la parte actora se produjeron por incumplimiento del demandado; y de los recaudos acompañados (de manera preliminar sin emitir opinión al fondo), apunta a que los daños ya se verificaron, por consiguiente la medida cautelar innominada solicitada no cumple con su función instrumentalizada de garantizar las resultas del juicio toda vez que la misma, no va a precaver los daños, pues estos según la exposición de la demandante, ya se produjeron al punto de interponerse una demanda por daños y perjuicios en la que persigue la indemnización de los supuestos daños ocasionados.

En consecuencia; y en fuerza de los razonamientos anteriores, éste Tribunal no encuentra satisfecho el segundo requisito referente al “periculum in mora” atinente a la Medida Innominada solicitada. Así se decide.

3.- Con respecto al temor fundado de que una de las partes pueda ocasionar lesiones graves o de difícil reparación, conocido como periculum in damni, es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación del derecho de la otra, la doctrina del Dr. Zoppi (citado por el autor Rafael Ortíz Ortíz, en su obra: “El poder cautelar general y las medidas innominadas en el ordenamiento jurídico venezolano)” ha sostenido que:

“Es necesario que exista otro temor o riesgo: el que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra”, de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se exige, siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión), de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra, <<… no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegitima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra>>. (Op. Cit. .519).

El legislador ha sido muy estricto en el otorgamiento de este tipo de medidas, por lo cual no solo exige el cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que además, sugiere el cumplimiento de un requisito adicional denominado periculum in damni, o peligro de daño temido, este requisito es concurrente con los otros dos, para que sea procedente el decreto de la misma, toda vez que el poder cautelar se ejerce con estricta sujeción a las normas legales que lo confieren, y se otorga cuando se verifica de manera concurrente los requisitos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Observa el Tribunal, que la parte solicitante de la medida no cumplió satisfactoriamente con dicho requisito, ya que no existe un temor fundado en que una de las partes en el curso del proceso pueda causar lesiones graves al derecho de la otra, ya que esas lesiones graves, de acuerdo a la exposición de la parte demandante, ya se produjeron, pues el motivo de ésta controversia se contrae a la discusión de los mismos, por lo tanto, el fin que persigue las medidas cautelares como es asegurar las resultas de la sentencia definitiva y mantener las cosas en el estado que se encuentran para evitar un perjuicio mayor, no se cumple en el presente caso ya que no existe daño que prevenir sobre el local comercial y la mueblería allí existente, de allí que sea improbable que en el curso del proceso la parte demandada pueda causar lesiones graves al derecho de la solicitante.

En el caso que aquí se examina, bajo la hipótesis que la parte accionante no resultare gananciosa en la sentencia de mérito, los efectos del decreto de la medida cautelar serian irreversibles, pues no podrían volver o retornar las cosas al estado que se encontraban antes del decreto de la misma; situación que colide con los principios propios del proceso cautelar, que no es otro que asegurar la eficacia de la sentencia.

Por tanto, este Tribunal visto que el interesado tiene la carga de proporcionar las razones de hecho y de derecho y las pruebas que lo sustentan al menos de forma preliminar (aparente), quedando impedido el Juez de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar las razones que justifiquen la medida cautelar solicitada, al faltar algunos de dichos elementos se impone al Juez el rechazo de la petición cautelar. En consecuencia, en mérito de las razones que preceden se NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA PARA LA APERTURA DEL LOCAL COMERCIAL solicitada, por no cumplirse el requisito tercero exigido para la procedencia de las medidas cautelares innominadas. Así se decide.

Con relación al pedimento realizado por la apoderada actora en el sentido que, el Tribunal se traslade al inmueble ubicado en la carrera 8, No. 16-26, entre calles 16 y Avenida Carabobo, San Cristóbal Estado Táchira, el Tribunal tal como se expuso anteriormente, advierte que la carga de proporcionar los argumentos y pruebas para solicitar el decreto de la medida cautelar, corresponde a la parte interesada; por consiguiente, se le insta a evacuar la referida inspección judicial de manera extra judicial o en el lapso correspondiente es decir, en la promoción del juicio ordinario en la presente causa Así se decide.

En consecuencia, con fuerza de los razonamientos antes expuestos, visto que los requisitos deben ser concurrentes, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, al observar que no se produjo la concurrencia exigida por el código adjetivo civil, la doctrina y la jurisprudencia, declara:

PRIMERO: Se niega la medida cautelar innominada solicitada consistente en ORDENAR LA APERTURA DEL LOCAL COMERCIAL ubicado en la carrera 8 No. 16-2, 1° piso, entre calle 16 y Av. Carabobo, San Cristóbal, Estado Táchira.

SEGUNDO: Se niega la solicitud de inspección judicial al inmueble situado en la carrera 8 No. 16-2, 1° piso, entre calle 16 y Av. Carabobo, San Cristóbal, Estado Táchira.

Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez Titular Alicia Coromoto Mora Arellano
La Secretaria

Exp. 22.342 (cuaderno de medidas)
JMCZ/ms.-