REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 12.355.886, ampliamente identificado en autos. DEFENSA Abogada María Isabel Cárdenas Correa, Defensora Privada. FISCALÍA ACTUANTE Abogado Ángel Aníbal Pinango Sánchez, Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. APODERADO Abogado Jhon Humberto Arellano Colmenares, co-apoderado de la víctima Gerardo José Contreras Zambrano. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el co- apoderado abogado Jhon Humberto Arellano Colmenares de la víctima ciudadano Gerardo José Contreras Zambrano, contra la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2016 y publicada posteriormente el día 12 de febrero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Táchira, con competencia en materia de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaro inadmisible la acusación Fiscal en contra del ciudadano Mariano Alberto Mantione Rendo, por la presunta comisión del delito de estafa agravada, previsto y sancionado en el articulo 463 del Código Penal, por no reviste naturaleza penal y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 21 de junio de 2016, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron. En fecha 30 de junio de 2016, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó para la décima audiencia siguiente, la realización de audiencia oral y pública. En fecha 19 de julio de 2016, se difiere audiencia oral y publica, para la octava audiencia siguiente, en virtud que no se hizo presente la víctima de autos. El día 29 de julio de 2016, tuvo lugar la audiencia oral y pública en la causa seguida contra del ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO. Se constituyó la Corte de Apelaciones conformada por Ladysabel Pérez Ron, Jueza Presidenta-Ponente, Nélida Mora Cuevas, Jueza de Corte y Lady Yorley Pérez Ramírez, Jueza de Corte, en compañía de la Secretaria Dilairet Cristancho Labrador. En dicha audiencia las partes expusieron sus alegatos y la Jueza presidente informó a las partes que el íntegro de la decisión sería leído y publicado a la décima audiencia siguiente. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En el escrito acusatorio presentado por la Fiscal del Ministerio Público, de fecha 04 de septiembre de 2015, que establece los siguientes hechos: DE LOS HECHOS “…en fecha cuatro de mayo del año dos mil once (04-05-2011) tiene lugar una negociación entre la victima GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO y el imputado MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, utilizando este último como medios de engaño y artilugio que condujeron a un error de la victima, documentos de importación falsos inexistentes en el campo jurídico, para concretar la venta de un vehículo tipo moto con las siguientes características: moto de alta cilindrada 1200, marca BMW, Modelo GS, ano 2009, serial de chasis WB10313079ZU45964, serial de motor N320304, color gris, sin placas; dicha venta fue por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (200.000,00 BS.) realizada a través de otra suscripción por ambos de un documento privado, donde se establecieron los montos y la forma de pago, comprometiéndose la victima en cancelar una primera parte en efectivo de CIEN MIL BOLIVARES (BS. 100.000,00) CINCUENTA MIL (Bs. 50.000,00) en cheque del Banco Exterior No. 6249444700 correspondiente a la cuenta corriente No. 0115-00870020593, quedando un saldo restante de CINCUENTA MIL BOLIVARES (50.000,00) a cancelar al momento en que en que el imputado de autos le hiciera entrega de las placas de la motocicleta y de titulo de propiedad. Posteriormente el 22 de abril de 2002 (poco más de un año transcurrido desde la fecha de negociación), funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional No. 1 Destacamento No. 13 Tercera Compañía, con sede en San Juan de Colon, que se encontraban en el punto de control en San Pedro del Río, Jurisdicción del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, previo procedimiento legal, retienen el vehiculo objeto de venta, tipo moto con las características supra descritas, el cual era conducido por el ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, victima en la presente causa, quien en ese momento consigno varios documentos que acreditaban la propiedad a nombre de una persona de nombre MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, denotando entre estos documentos presentados una declaración única de aduanas nro. C-54114, de fecha 15 de julio de 2008, no exhibiendo la licencia de importación conforme a lo dispuesto la resolución del Ministerio de Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, publicada en Gaceta Oficial nro. 38800, de fecha 31 de octubre de 2007, que exige tal requisito a partir del primero de enero de 2008 para la importación de vehículos ensamblados, presumiendo a partir de allí los efectivos actuantes que la mencionada moto era procedencia ilícita aduanera, siéndole por ello retenida y puesta a disposición de Ministerio Publico…” FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha en fecha 05 de febrero de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión, publicándola en fecha 12 de febrero de 2016, en los siguientes términos: “(Omissis) IV DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente la Abogada defensora, solicitó el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que el Ministerio Público hizo oposición sobre la solicitud de desestimación por el delito de ESTAFA y su consecuente Sobreseimiento de la causa, por ello debe dejarse establecido. En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa. Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción. Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que entre otras cosas dijo: “…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….”. Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: “…la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso. Los Jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna…”(negrillas y subrayado de este Tribunal). Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló: “…observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo: “En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece: “Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal. La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem. De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria. Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…” “…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”. “…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”. A lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo: “…En tal sentido, esta Corte considera necesario dejar establecidas las funciones del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal; la cual ésta prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente (omisis). La norma antes transcrita le atribuye al Juez de Control, la obligación de vigilar que se cumplan los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo aquello que sea necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, y ejercer el control judicial…estima esta Alzada, que el a-quo, no se extralimitó al momento de efectuar un cambio en la calificación del delito, ya que es una atribución propia del juez en esta fase del proceso penal efectuar el control jurisdiccional de la calificación fiscal, aun cuando se esté hablando del procedimiento de admisión de hechos, contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…”.(subrayado y negrillas de quien aquí decide). En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló: “…forzoso concluir que en la decisión apelada el juez se limitó a cumplir con su obligación jurisdiccional de depurar el proceso para llevar a juicio únicamente los hechos que puedan ser sustentados en el mismo. Por lo tanto, no le asiste la razón a los apelantes al señalar que el sentenciador a quo inobservó o inaplicó erradamente el contenido del numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación del juez no estuvo referida al planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, como erradamente establecen los fiscales en su escrito acusatorio, por cuanto la decisión estuvo referida únicamente a la calificación jurídica de los hechos y al examen de los supuestos de hecho de los mismos, para lo cual era su obligación revisar los elementos de convicción fiscal, los cuales coinciden con el contenido evacuado en la fase de investigación. Por lo tanto, no incurrió el juzgador Segundo de Control en la decisión apelada en errónea interpretación de una norma jurídica contenida en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Como corolario no solo de la facultad del tribunal, sino la obligación de realizar el control judicial sobre el acto conclusivo presentado por el Ministerio público tenemos la Sentencia proferida por la sala constitucional del tribunal Supremo de Justicia No16813 exp. 20112-1283 de fecha 16 de Agosto de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que entre otras cosas señaló: “…la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem.”. (negrillas y subrayado de quien aquí decide). Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular, sobreseer y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara. En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa el defensor solicitó la desestimación de la acusación por el delito de Estafa, no se admitiera la acusación contra su Defendido, por ende su desestimación por el aludido delito, y como consecuencia de ello se decretara el sobreseimiento. Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos se desarrollan en un momento, cuando el día 4 de Mayo de 2011, en un lugar de la ciudad de San Cristóbal los ciudadanos MARIANO MANTIONE RENDO GERARDO, como Vendedor Y JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, como comprador, realizaron la Compra-Venta de un vehículo tipo motocicleta marca BMW año 2009, pactando un precio de 200 mil bolívares, a cuyo fin suscribieron un Documento Privado en el cual plasmaron las condiciones y términos de la negociación. Para ir hilvanando la tesis que sostendrá este tribunal, debemos revisar ciertas afirmaciones plasmadas por el fiscal del Ministerio Público en su escrito, para ello citemos textualmente lo expuesto: “Posteriormente, el 22 de abril de 2012 (poco más de un año transcurrido desde la fecha de la negociación) funcionarios de la Guardia Nacional Comando regional No 1 Destacamento 13 Tercera Compania(sic), con sede en San Juan de Colon, que se encontraban en el punto de control en San Pedro del Río, Jurisidiccion(sic) del Municipio Ayacucho del Estado Tachira(sic), previo procedimiento legal, retienen el vehiculo objeto de venta, tipo moto con las características supra descritas, el cual era conducido por el ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, victima en la presente causa, quien en ese momento consigno varios documentos que acreditaban la propiedad a nombre de una persona de nombre MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, denotando entre estos documentos presentados una declaración única de aduanas nro. C-54114, de fecha 15 de julio de 2008, no exhibiendo la licencia de importación conforme a lo dispuesto la resolución del Ministerio de Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, publicada en Gaceta Oficial nro. 38800, de fecha 31 de octubre de 2007, que exige tal requisito a partir del primero de enero de 2008 para la importación de vehículos ensamblados, presumiendo a partir de alli los efectivos actuantes que la mencionada moto era procedencia ilícita aduanera, siéndole por ello retenida y puesta a disposición de Ministerio Publico. Resulta por demás interesante analizar los elementos de convicción copilados por el Ministerio Público en un número de catorce (14) que describió así: PRIMERO: “...QUERELLA interpuesta en fecha 18 de enero de 2013 por la victima GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO debidamente representado por abogado de su confianza a través de instrumento poder, contra el imputado MARIANO MANTIONE RENDO, por el delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 463 en concordancia con el 462 del Código Penal Venezolano, declarada con lugar auto de fecha 28 del mismo mes y año por el Tribunal Cuarto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira... “ al hacer una negociación de venta, recibiéndole mas del 50% de la suma acordada, bajo la promesa de entregarle en un plazo corto la placa de la motocicleta y el titulo de propiedad...” SEGUNDO: “... Copia certificada del ACTA POLICIAL de fecha 22 de abril de 2012 suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana destacados en el puesto de la ciudad de Colon, Municipio Ayacucho estado Táchira, donde dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurre la retención del vehículo MOTO: BMW, MODELO: R1200GS, TIPO: PSEO, COLOR: GRIS, así como la persona que la conducía, que viene a ser la victima y de los documentos presentados los cuales vienen a constituir los medios idóneos de engaño. Redactada en los siguientes términos: “... Quienes suscriben: S/M2DA PASCUAL AVENDAÑO MENDEZ, SM/3RA ERIK GABRIEL PEÑA, funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de San Juan de Colon, Municipio Ayacucho del Estado Táchira: “... El día 22 de Abril del presente año, encontrándonos de comisión de servicio en un punto de control móvil, en el sector San Pedro en Colon Municipio Ayacucho del Estado Táchira... cuando a eso de las (4:00) horas de la tarde aproximadamente, se observo un vehículo Moto: Marca BME; Modelo R1200GS, tipo paseo, color gris, indicándole al ciudadano conductor que por favor se estacionara al lado derecho de la vía... presentando cedula de identidad laminada con su fotografía quien fue identificado como: GERARDO JOSE CONTRERAS...y los siguientes documentos: 1.- Copia a color de permiso de Circulación Provisional emitido por el Instituto Nacional de Transito y transporte Terrestre (INTTT), signado con el Nro. 08-0022676 de fecha 20 de Octubre del año 2011, donde especifica las características del vehiculo moto: Moto: Marca BME; Modelo R1200GS, tipo paseo, placas S/P, año 2009, color gris, serial de carrocería: WB10313079ZU45964, serial del motor: N320304. 2.- Copia fotostática de factura signada con el Nro. De control 0192, a nombre del ciudadano: MARIANO A. MANTIONE RENDO, de fecha 19 de febrero del año 2009, emitida por GUEVRA IMPORT C.A. 3.- Juego de (DUA) DECLARACION UNICA DE ADUANAS SIGNADA CON EL NRO C-54114, 15 de Julio del 2008, contentiva de (09) folios. 4.- Copia Fotostática de CERTIFICATE OF ORIGIN FOR A VEHICLE DE FECHA OBTOBER 03, 2008, SIGNADA CON EL NRO. 00297236...” TERCERO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N°9700-134-4228-15 DEL 04 DE SEPTIEMBRE DE 2015 practicado a una (01) hoja de papel bond blanca tamaño carta, con impresiones computarizadas, donde textualmente se lee; “SAN CRISTOBAL 04/05/2011, DOMICILIADO EN LA CIUDAD DE SAN CRISTOBAL, SECTOR PUEBLO NUEVO CONJUNTO RESIDENCIAL DOÑA VIRGINIA, CASA NRO/10 E (SIC) RECIBIDO DEL SEÑOR GERARDO CONTRERAS VENEZOLANO CI/NRO10165459 DOMICILIADO EN SAN CRISTOBAL DIRECCION CARRERA 25 CALLE 9 NRO 25-2 BARRIO OBRERO LA CANTIDAD DE 150000 BOLIVARES FUERTES POR EL CONCEPTO DE PAGO DE MOPTOCICLETA DE MI PROPIEDAD MARCA BMW CILINDRADA 1200 NIDEKI GS AÑO 2009 SERIALES CHASIS WB1033079ZU45964. MOTOR N320304, CIKIR GRIS LA FORMA DE PAGO DE DICHA VENTA ES 10000 BIKUVARES FUERTES EN EFECTIVO 50000 BOLIVARES FUERTES CHEQUE BANCO EXTERIOR CUENTA, NRO/0115 00870020593 NRO DE CHEQUE 629444700 QUEDANDO UN SALDO RESTANTE DE 50000 BIKUVARES FUERTES PARA SER CANCELADOS AL MOMENTO DE SER ENTREGADOS PLACA Y TITULO DE DICHO VEHICULO Y REALIZADO EL RESPECTIVO TRASPASO DE DICHA MOTOCICLETA ESTA. (SIC) VENTA SE REALIZO POR UN MONTO DE 200000 FUERTES EN MUTUO ACUERDO DE AMBAS PARTES, SIENDO PAGADA DE LA FORMA AQUI ESPECIFICADA”, en su parte inferior se observan dos (02) firmas, de las cuales una ilegible elaborada en tinta de tono negro, con carácter de “MARIANO MANTIONE RENDO” y la restante semi-legible elaborada en tinta de color azul donde se lee: “GERARDO CONTRERAS”, con carácter físico de dobles y se encuentra en regular estado de uso y conservación.- CONCLUSION: El Reconocimiento Legal lo constituye EL RECIBO DE PAGO, entre los ciudadanos : Mariano A. Mantione Rendo titular de la cedula de identidad N°V-12.355.886 y Gerardo José Contreras, titular de la cedula de identidad N V-10.165.459, evidencia ampliamente descrita en la parte expositiva del presente informe pericial. Elemento de convicción necesario sobre una moto, útil porque sirve para comprobar, que el imputado indujo en error a la victima al asegurarle que le entregaría la placa y el título de propiedad, por encontrarse en trámite, y pertinente porque describe el vehículo motocicleta retenido, y porque el recibo se encontraba en poder de la víctima. CUARTO: EXPERTICIA GRAFOTECNICA N°9700-134LCT-4109-15 practicada sobre una (01) hoja de papel bond blanca tamaño carta, con impresiones computarizadas, intitulada “RECIBO DE PAGO”, por la experta INSPECTOR MSC. HEIKYL. QUINTERO P., adscrita a la División de Criminalística de la Delegación Táchira del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con la finalidad de determinar Autoría Escritural, entre la firma con carácter de “MARIANO MANTIONE RENDO” plasmada en el “RECIBO DE PAGO” de fecha San Cristóbal 04/05/2011 recibido con carácter de dubitado(sic), con respecto a las muestras de escrituras suministradas por el ciudadano MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO, titular de la cedula de identidad N°V-12.355.886, recibidas con el carácter de indubitadas. Con la finalidad de dar cumplimiento al pedimento solicitado, se procedió a un estudio Técnico-Comparativo; sobre los trazos, rasgos y demás grafías presentes en el Material suministrado como Dubitado(sic), con respecto a los que conforman los cuerpos de escrituras manuscritas de origen conocido (indubitado), esto con el fin de evaluar y examinar detenidamente las características escritúrales, en cuanto a: CAJA DE RENGLON. PUNTOS DE RETENCION, MOVIMIENTOS DE ROTACION, INCLINACION, EXTENSION, PROPORCIONALIDAD, ESPONTANIEDAD, PRESION ESCRITURAL, mediante la aplicación del método de estudio de la MOTRICIDAD AUTOMATICA DEL EJECUTANTE, a objeto de evaluar, confrontar y determinar las características de individualización, que me permitan atribuir o descartar Autoría Escritural. Utilizando para estas actuaciones técnicas el instrumental adecuado consistente en: Lupas manuales de diferentes diotrías(Sic), lámpara de Luz Blanca, Video Espectro Comparador VSC-2000/HR, iluminación acondicionada y Luz Natural. De cuyos estudios documentologicos(sic) y por los análisis obtenidos y confirmados surgen al respecto la siguiente OBSERVACION: “...La firma con carácter de “Mariano Mantione Rendo” observable en el Recibo de Pago de fecha San Cristóbal 04/05/2011, características de producción HOMOLOGAS, en cuanto a: CAJA DE RETENCION, ESPONTANEIDAD, LINA BASE, TAMAÑO, con respecto a las muestras de escrituras suministradas por el ciudadano “Mariano Mantione Rendo”- Evidencia necesaria, por cuanto la misma determina que la firma de MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO, imputado, observable en el recibo de pago de fecha San Cristóbal 04/05/2011, recibida para el cotejo grafotecnico con el carácter de documento dubilado (sic), FUE REALIZADA(sic) por este ciudadano. UTIL(sic), porque concatenado con el resto de evidencias obtenidas, determinan que el imputado recibió una parte del dinero como pago, comprometiéndose en entregar el titulo y placa, a sabiendas de que eso no iba a ser posible...” QUINTO: “...RECIBO DE PAGO DE FECHA 04 DE MAYO DE 2011 suscrito entre la victima e imputado, por la cual realizada una compra privada con el ciudadano MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO del vehículo tipo motocicleta objeto de la presente investigación; a través del cual deja constancia que recibe de manos de la victima GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO LA CANTIDAD DE ciento cincuenta mil bolívares (150.000,00) por concepto de pago de una motocicleta de su propiedad MARCA BMW, CILINDRADA 1200, MODELO GS, AÑO 2009, SERIALES CHASIS WB1033079ZU45964, MOTOR N320304, COLOR GRIS. De igual manera dejan constancia que la forma de pago es de, CIEN MIL BOLIVARES (Bs100.00,00) FUERTES EN EFECTIVO, CINCUNTA MIL BOLIVARES (Bs50.000,00) EN CHEQUE N°624944700 correspondiente a la cuneta corriente N°0115-00870020593 de la víctima, y un saldo restante de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00) para ser cancelados al momento de ser entregado placa y titulo de dicho vehículo, y realizado el traspaso de venta del mismo. Elemento de convicción, que sirve para dejar constancia, que ciertamente hubo una negociación de compra venta entre la victima y el imputado sobre un bien mueble identificado como motocicleta con las características descritas, que se entrego mas del 50% del pago, que este actúo con dolo inicial, al engañar a la victima con comprometerse en entregarle la documentación legal de dicho vehiculo, a sabiendas que eso no iba a ser posible, no obstante le hace entrega del titulo de propiedad y placas, cuando de los resultados arrojados de la investigación realizada, determino que no eran legales, que la misma no ampara la entrega legal al país de dicha motocicleta. Considerando de esa manera que el imputado de autos es el autor y responsable del delito endilgado por esta Representación Fiscal...” SEXTO: COPIA CERTIFICADA DEL CATA DE RETENCION PREVENTIVA DE VEHICULO suscrita por los funcionarios actuantes S/M3 AVENDAÑO MENDEZ PASCUAL, titular de la cedula de identidad N°V-10.749.632, S/M3 PEÑA ERIK GABRIEL titular de la cedula de identidad N°V-13.790.632, adscritos al Destacamento Nro. 13 Tercera Compañía puesto de la ciudad de Colon Municipio Ayacucho del estado Táchira. Considera esta representante Fiscal un elemento de convicción que sirve para dejar constancia que el vehiculo retenido es una moto con las características descritas en el mismo la cual constituyo el objeto de la investigación y sobre el cual ocurrió la negociación entre la victima y el imputado. PERTINENTE porque sirve para preservar las garantías procesales, para evitar la nulidad de los procedimientos efectuados por el órgano actuante, y UTIL porque describe el vehiculo motocicleta retenido, así como la persona que lo conducía, tratándose de la victima. SEPTIMO: “...COPIA CERTIFICADA DE ACTA DEL ACTA DE ENTREVISTA DEL CIUDADANO GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, de fecha 30 de Agosto de 2012, prestada ante la sede de la Fiscalía 27 del Ministerio Publico la cual expuso: “... yo me presento de manera voluntaria ante este despacho fiscal para manifestar la manera en que adquirir el vehiculo clase moto, marca BMW; modelo R1200GS, tipo paseo, sin placas, año 2009, color gris, se lo compro al señor mediante una compra privada en fecha 04 de mayo de 2011, al ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, por un monto de 200 mil bolívares, el cual le entregue 150 mil bolívares fuertes en cheque cobrados efectivamente por el...me contacte con el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO para notificarle lo sucedido ya que era él antiguo dueño y el me manifestó que se iba a encargar de solucionar la situación...”. Considera esta representante Fiscal, un elemento de convicción en la cual el testigo describe las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos. PERTINENTE porque en dicha entrevista la victima refiere en que adquirió la moto de parte del ciudadano MARIANO MANTION, y que le fue retenida por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, del precio acordado, de las cantidades pagadas y donde informa, que el mismo se encuentra realizando los tramites ante el INTTT para la obtención del titulo de propiedad. UTIL porque claramente evidencia la configuración del delito endilgado y la responsabilidad del imputado...” OCTAVO: “...COPIA CERTIFICADA DEL PERMISO DE CIRCULACION N°08-0022676 expedido por el Instituto Nacional de Transito y Trasporte Terrestre el 20 de octubre de 2011, a nombre del imputado MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO. El presente elemento de convicción sirve para dejar constancia, que es el imputado quien gestiono el permiso de circulación provisional de la moto, cuyas características se describen, tratándose del vehiculo objeto de investigación, otorgado por un lapso de 30 días. PERTINENTE porque forma parte de la documentación que se encontraba en poder de la victima, que demuestra que le fue dada por el imputado. UTIL porque constituye uno de los medios idóneos, entre otros, con el que el imputado engaño a la victima. Lo cual claramente evidencia la configuración del delito endilgado y la responsabilidad del imputado. NOVENO: COPIA CERTIFICADA DE LA FACTURA DE COMPRA N°0192 de fecha 19 de febrero de 2009 otorgada por la empresa GUEVARA IMPORT C.A al imputado MARIANO A MANTIONE RENDO, del vehiculo tipo motocicleta descrito. Elemento de convicción que sirve para dejar constancia de otros de los medios de engaño utilizados por el imputado para sorprender la buena fe de la victima, induciéndola en error, a los fines de obtener un provecho propio. PERTINENTE porque concatena con la Declaración Única de Aduanas, se observa, que la moto marca BMW; modelo R1200GS, tipo paseo, placas S/P, año 2009, color gris, serial de carrocería: WB10313079ZU45964, serial del motor: N320304, no aparece reflejada en la misma, por lo que mal podría haberse emitido la factura mencionada...” DECIMO: “...COPIA CERTIFICADA DEL OFICIO DE LA ADUANA PRINCIPAL DE SAN ANTONIO DEL TACHIRA N°SNAT/INA/APSAT/ACABA/2012/6411, de fecha 19 de Noviembre de 2012, suscrita por el Gerente ADOLFO LOPEZ NIETO dirigida a CARLOS ENRIQUE SALAMANCA GUERRERO Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Publico... en el cual informa: “...que la Aduana Principal de Puerto Cabello certifico la Declaración Única de Aduanas N°C-54114 de fecha 14/07/2008, la cual se anexa...dicha Declaración de Aduana, no ampara la mercancía objeto de retención, relacionada con la causa Fiscal N° 20DDC-F27-0257-12, consiste en: vehiculo moto: marca BMW; modelo R1200GS, tipo paseo, placas S/P, año 2009, color gris, serial de carrocería: WB10313079ZU45964, serial del motor: N320304, por tanto, se ratifica el Dictamen Pericial N°0740 de fecha 28/06/2012, en el cual establece que la mercancía (moto) es de procedencia extranjera...” De cuyo contenido se observa que la moto marca BMW; modelo R1200GS, tipo paseo, placas S/P, año 2009, color gris, serial de carrocería: WB10313079ZU45964, serial del motor: N320304, no aparece reflejada en la Declaración Única de Aduanas N°C-54114, de fecha 14/07/2008, ante la Aduana de Puerto Cabello. DECIMO PRIMERO: COPIA CERTIFICADA DEL MEMORANDUM DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO CABELLO N° SNAT/INA/APPC/AAJ/2012/001025 (CON SUS 32 FOLIOS ANEXOS), de fecha 30 de octubre de 2012, suscrita por el Gerente ROYLAND JOSE PINTO FREITES, dirigido al GERENTE DE LA ADUANA PRINCIPAL DE SAN ANTONIO DEL TÁCHIRA... en la cual informa. DECIMO SEGUNDO: COPIA CERTIFICADA DE LA DECLARACION ÚNICA DE ADUANAS N°C-54114 DE FECHA 14/07/2008, (CON SUS 32 FOLIOS ANEXOS), expedida a través de memorándum de la Aduana Principal de Puerto Cabello de fecha 30 de octubre de 2012, a la Aduana Principal de San Antonio del Táchira. DECIMO TERCERO: COPIA CERTIFICADA DEL DICTAMEN PERICIAL Nro SNAT/INA/APSAT/ACABA/2012/N°0740, de fecha 28 de junio de 2012, mediante el cual la Funcionaria Reconocedora KEYLA DEL MAR VILLAMIZAR NOREÑA, adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, establece el valor de aduanas de las mercancías retenidos los siguientes términos. DECIMOCUARTO:COMUNICACIÓNSNAT/GAPSAT/DO/2015/E-3696 DEL 01-02-2015, RECIBIDA EN EL DESPACHO FISCAL EL 04-09-15, suscrita por el General de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, donde cumplen en informar, que según lo establecido en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N°38.800 de fecha 31-10-2007, “a partir de 1° de enero de 2008 la importancia de vehículos ensamblados requerirá de Licencia de Importación emita, a solicitud de la parte interesada, por el Ministerio del Poder Popular para las Industrias y Comercio. DECIMO QUINTO: COMUNICACIÓN N° Ds 289-2015 DE FECHA 24-08-15 RECIBIDO EN EL DESPACHO FISCAL EL 31-08-15 EMANADO DEL JEFE DE LA OFICINA REGIONAL SAN CRISTOBAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRASNPORTE TERRESTRE, POR EL CUAL INFORMA, QUE EL PERMISO DE CIRCULACION PROVISIONAL CON SERIAL N°-0022676 Y SU FIRMA AUTORIZADA SON DE PROCEDENCIA DUDOSA. DECIMO SEXTO: COPIA CERTIFICADA DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN presentado por la Fiscalía Vigésima Séptima del Ministerio Publico, contra el ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, por el delito de CONTRABANDO DE INTRODUCIIÓN previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley sobre el delito de contrabando.”. Pues bien, de los citados 16 elementos de convicción ha quedado evidenciado que entre MARIANO MANTIONE RENDO GERARDO, como Vendedor Y GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, como comprador, se realizó un NEGOCIO JURIDICO, mediante el cual pactaron la compra-venta de una motocicleta, por el precio de Doscientos Mil bolívares (BS 200.000,oo), de cuyo Precio el comprador GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, pagó la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs 150.000,oo) discriminados en Cien Mil Bolívares (BS 100.000,oo), en efectivo y Cincuenta Mil Bolívares (Bs 50.000,oo) mediante el cheque contra el Banco Exterior numero 011500870020593, No de cheque 6249444700. Así las cosas, este juzgador observa con gran preocupación como ha sido activado el aparato jurisdiccional penal en un hecho que a todas luces y desde ya resulta de naturaleza civil, esto porque al momento del presunto hecho punible se cumplieron los tres (3) elementos que requiere el CONTRATO DE VENTA, siendo ellos 1) El consentimiento de las partes, es decir, la manifestación de voluntad; 2) la entrega de la cosa vendida y 3) el pago del precio, siendo en esta oportunidad una evidente venta a plazos, quedando supeditada su perfeccionamiento, el pago del restante del precio, al cumplimiento de una condición futura y con matices de incierta, como lo era la entrega de las placas y titulo de la motocicleta, siendo necesaria traer a colación algunos conceptos sobre la Venta, plasmados en la Obra Contratos y garantías Derecho Civil II, José Luis Aguilar Gorrondona, que indicó: . “CONCEPTO DE VENTA: “...La ley dice que “la venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio” (C.C. art 14.74). Sin embargo es preferible afirmar que la venta es un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero, todo en el buen entendido de que nada obsta para que en vez de un vendedor y de un comprador, haya varios vendedores, varios compradores o varios vendedores y compradores...” NATURALEZA JURIDICA DE LA VENTA: “...La venta. Propiamente dicha, es siempre un contrato. Las enajenaciones llamadas ventas no contractuales, como la venta en remate judicial y la exportación, no son ventas en el sentido del Código Civil y solo les son aplicables por analogía las normas sobre venta contenida en el mencionado Código.” Aliciente a lo que sostiene este tribunal, lo constituye que quedó demostrado en la investigación que la venta y entrega del vehículo al comprador, fue el día 04 de mayo de 2011, luego el vehículo es retenido el día 22 de marzo de 2012, sin embargo ya el día 05 de Marzo de 2012, las partes de manera tacita pero efectiva RESOLVIERON DE MUTUO ACUERDO EL CONTRATO de naturaleza Civil, siendo elemento de convicción sólido y contundente de esta afirmación el hecho cierto que el COMPRADOR, ACEPTÓ Y COBRÓ un cheque contra el Banco SOFITASA de la población de Santa Bárbara del Zulia, por un monto de SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES 8Bs 75.000,oo), que se corresponde con la devolución o regreso de la mitad del monto pagado por el vendedor, quedando un saldo restante, por devolver de SETENTA Y CINO MIL BOLÍVARES (Bs 75.000,oo), sobre el cual a lo sumo pudiere proceder un reajuste por ante el transcurso del tiempo ó quizás solo el interés legal al soportarse en un instrumento mercantil, que es tan solo el Tres por ciento (3%) ANUAL, siendo esclarecedores los articulados referidos a la venta, las obligaciones de las partes y sus consecuencias en el Código Civil Venezolano del tenor: “Artículo 1.133.- El contrato es una convención entre dos o mas personas para constituir, reglar, trasmitir, modificar o extinguir entre ellas un vehículo jurídico. Artículo 1.140.- Todos los contratos, tengan o no denominación especial, están sometidos a las reglas generales establecidas en este Titulo, sin perjuicio de las que se establezcan especialmente en los Títulos respectivos para algunos de ellos en particular, en el Código de Comercio sobre las transacciones mercantiles y en las demás leyes especiales. Artículo 1.141.- Las condiciones requeridas para la existencia del contrato son: 1. Consentimiento de las partes. 2. Objeto que pueda ser materia de contrato; y 3. Causa licita. Artículo 1.142.- El contrato puede ser anulado: 1. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; y 2. Por vicios del consentimiento. Artículo 1.183.- Aquel a quien se hubiere restituido la cosa, deberá reembolsar, aun al poseedor de mala fe, los gastos hechos para la conservación de la cosa, así como los gastos útiles, de conformidad con el artículo 792. Artículo 1.197.- La obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto. Artículo 1.264.- Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención. Artículo 1.277.- A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre en el pago del interés legal, salvo disposiciones especiales. Se deben estos daños desde el día de la mora sin que el acreedor este obligado a comprobar ninguna perdida. Precisemos el contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: “… ACUSACION: Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia del defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado...”. Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal y como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. A este respecto debemos parafrasear el contenido del artículo 262 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundado, “prepare el juicio oral y público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, así también que durante dicha investigación hará constar no solo los hechos que permitan inculparlo sino también todo aquello que sirva para exculparlo. No hay duda que el Ministerio Público ha hecho un esfuerzo por hacer constar elementos inculpatorios de este ciudadano en el tipo penal de la ESTAFA AGRAVADA, pero la fuerza de los hechos no permiten que este tribunal pueda consolidar su tesis de que existen suficientes elementos de convicción para ir a un juicio oral y público con posibilidades de éxito por el aludido delito, si bien SI hicieron constar los Fiscales hechos, circunstancias y elementos, los mismo solo conducen a la existencia de una negocio jurídico, un contrato de compraventa bilateral a plazos, sometido a condición futura, posteriormente resuelto por las mismas partes ya que NO SE REALIZÓ una investigación integral, que permitiera consolidar la tesis en el presunto engaño, en que se haya sorprendido la buena fe de otro induciéndole en error, cuando el propio comprador fue partícipe del hecho, luego su incumplimiento y resolución tácita por ambos, afirmación que ha esclarecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 389 de fecha 19/8/2010, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: “…Sobre la cabeza del Ministerio Público (…), se soporta la investigación e instrucción del caso penal. Pero esta función tiene un propósito inmediato, que se comprende al meditar sobre el artículo 13 del Código orgánico Procesal penal, cual es la búsqueda de la verdad. Para encontrar la verdad, es menester dirigir las actuaciones con sentido asertivo, diligente y célere, y como parte de buena fé, con arreglo a lo indicado en el artículo 280 del Código Adjetivo, con la colección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa de imputado. Esta actuación instructiva del Ministerio Público, tiene también un alcance técnico-científico, que está delineado en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que deberá hacer constar los hechos y circunstancias útiles para inculpar al imputado, como también aquellos que lo exculpen. Obligación que lo lleva a facilitarle a éste último, los datos que emerjan del acervo probatorio, que le favorezcan, para preservar el derecho a la defensa…” (Negrillas y subrayado del tribunal) Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron: “…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal). Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron: “…Se hace necesario mencionar que dentro de las atribuciones que le han sido conferidas a los fiscales del Ministerio Público, se encuentran el orientar y dirigir la investigación penal, cuyo fin primordial es la búsqueda de la verdad, y cuyas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 108 numerales 1 y 2, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 34 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…toda vez que como director de la investigación penal, debe averiguar los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado, y las que atenúen, eximan o extingan…”. “…en la causa seguida al ciudadano (…), por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y porte de arma de fuego en perjuicio de (…) solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, en la audiencia especial celebrada el (…) ante el juzgado (…) de control de ese circuíto judicial penal…Ahora bien de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el fiscal y la víctima presentarán el escrito de acusación directamente en la audiencia…En razón de lo cual lo viable y ajustado al debido proceso habría sido presentar conjuntamente con su escrito de acusación, todos los elementos de convicción incluyendo experticias, entrevistas, inspecciones, pruebas documentales y otros…”. Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó: “…el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…”. En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación del imputado en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló: “…cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el código Orgánico Procesal penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y público…”. Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor: “…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”. (subrayado y negrillas de quien aquí decide) “…las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades de la investigación penal, de la acusación fiscal, entre otras) deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se van oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes…”. (negrillas de quien aquí decide). Finalmente, resultaría por demás injusto que el imputado MARIANO MANTIONE RENDO, arriba identificado, vaya a juicio por el delito de ESTAFA AGRAVADA, siendo que efectivamente los elementos de convicción en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, de otra parte, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy, lo que permite afirmar sin ningún género de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público no permiten establecer la existencia del hecho punible, resultan insuficientes para sostener contra el imputado el tipo penal SEÑALADO, toda vez que como ha quedado suficientemente señalado en el cuerpo de este fallo no existen los artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe del ciudadano Gerardo José Contreras Zambrano ,ya identificado, que le haya inducido en un posible error, pues desde el inicio de la negociación, este estuvo consciente de los términos y condiciones en que fue pactada la misma, por lo que mal pudo habérsele inducido por parte del imputado en algún error, ya que ambas partes actuaron de buena fe y condicionaron dicho negocio al hecho de que en definitiva se lograra la documentación que legalizara la importación. Luego entonces no se ha producido en criterio de este juzgador un provecho injusto con perjuicio ajeno ya que por voluntad de ellos mismos fue resuelto dicho contrato, devolviendo la cantidad de setenta y cinco mil bolívares, cobrados en cheque por la victima, quedando como garantía para ella la posesión del vehículo de marras hasta recibir el pago total, siendo este ultimo a quien le retienen la moto con las consecuencias ya conocidas en esta sentencia; lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere DESESTIMAR TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra del imputado por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 462 Y 463 numeral 1 en concordancia con el articulo 77 numerales 6 y 9 del Código Penal. Consecuencia de lo anterior y a tenor de lo dispuesto en el artículo 300 ordinal 1 del Código eiusdem, se DECRETA EL SEBRESEIMIENTO DE LA CAUSA FAVOR DEL MENCIONADO CIUDADANO. Y así se decide. ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CUATRO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: UNICO Se declara inadmisible la acusación fiscal en contra del ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO , Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° v-12.355.886, nacido en fecha 05-04-1976 con domicilio en Barrio Ambrosio Plaza, urbanización Doña Virginia, casa N° 10, sector Pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira y civilmente hábil, teléfono 0414-7118364, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, por no reviste naturaleza penal y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Omissis)” DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 22 de febrero de 2016, el abogado John Humberto Arellano Colmenares, Co-apoderado de la victima, presento recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2016 y publicada posteriormente el día 12 de febrero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, con competencia en materia de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente: (Omissis)” Numeral # 1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación “En fecha 5 de febrero, el juez Cuarto de Control del Circuito Judicial del estado Táchira. Procede a favor del acusado MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, venezolano, mator de edad, titular de la cedula de identidad N°V-12.355.886, a decretar el sobreseimiento, con fundamento a los alegatos de la Defensa la Abogada MARIA ISABEL CARDENAS que consistió en ”…”Ciudadana Juez, escuchada la declaración de mi defendido existió un contrato en las partes por la venta de un vehiculo por la cantidad de 200 mil bolívares con la condiciones que el terminaba de pagar cuando el entregara las placas y el titulo del vehiculo, el día 24-02-2012 ellos de manera verbal llegar al fin del contrato porque el señor mariano no le iba a entrega los papeles, el señor mariano le entrego los 75 y el se quedaba con la moto hasta cuando le entrega la otra partes, fue un contrato por las partes, el en su entrevista realizo un compra voluntaria, no estamos en presencia de una estafa, ya que hubo un contrato entre las partes y la venta se realizo el 04-05-2012, en cuanto al permiso, fue sacado el día 20-10-2012 fecha posterior que ya había tomado posesión el comprador de la moto, quien tramito el permiso fue el comprador, es por eso solicito se desestime la acusación en virtud que se trata de una demanda civil y no penal y se decrete el sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido, fue un incumplimiento de contrato y se cumplió de el señor Gerardo cobro el cheque por el monto de 75 mil bolívares y mantuvo su vehículo en su poder, es todo…” Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, al Juez sobreseer la Causa en una exposición de motivos que se contradicen entre si, ya que manifiesta un control judicial solicitado por la defensa, solo deja en evidencia que el mismo extrae deducciones propias según tribunal de los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público en un numero de 14 que trascribió: Omissis Esta conducta asumida por el tribunal de control, solo deja en evidencia su extralimitación en sus funciones como juez de control penal situación que debe ser corregida. No puede el juez asumir funciones propias del Tribunal de Juicio donde se da la contradicción e inmediación, señalando en su sentencia 14 elementos de convicción cuando en realidad son 16 elementos de convicción que el tribunal trascribió de los suscritos en la acusación el Ministerio Público. Desmidiendo las facultades limitadas en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Se contradice el Juez de Control en su sentencia al manifestar que el observa con gran preocupación cómo ha sido activado el aparato jurisdiccional penal en un hecho que a todas luces y desde ya resulta la naturaleza civil. Pero también es cierto que cuando entra analizar las normas del código civil no analiza que no se dieron las condiciones requerida del Artículo 1.141. Del código civil venezolano (sic). Omissis Es cierto que una vez finalizada la audiencia preliminar el Juez puede atribuirle una Calificación Jurídica distinta a la de la calificación del ministerio Público y el de la Victima, siendo posible esclarecer cuestiones que son del fondo de la controversia pero eso no le permite al Ciudadano Juez Cuarto de Control, la Facultad para Juzgar sobre el Fondo que son propias y exclusivas del Juicio Oral como era dilucidar si el elemento de convicción copilado por el ministerio Publico como el OCTAVO: que es una “…COPIA CERTIFICADA DEL PERMISO DE CIRCULACION N°08-0022676 expedido por el instituto nacional de Transito y Transporte Terrestre el 20 de octubre de 2011, a nombre del imputado MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO. Que es un elemento de convicción sirve para dejar constancia, que es el imputado quien gestiono el permiso de circulación provisional de la moto, cuyas características se describen, tratándose del vehiculo objeto de la investigación, otorgando por un lapso de 30 días. PERTINENTE porque forma parte de la documentación que se encontraba en poder de la victima, que demuestra que le fue dada por el imputado. UTIL porque constituye uno de los medios idóneos, entre otros, con el que el imputado engaño a la victima. Lo cual claramente evidencia la configuración del delito endilgado y la responsabilidad del imputado. Es la existencia de un negocio jurídico, un contrato de compraventa bilateral a plazos, sometido a condición futura, aduciendo que el propio comprador fue participe del hecho, la pregunta es ¿A quien de los contratante se le apertura una investigación por contrabando de introducción? Es el ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-12.355.886 en la causa SP21-P-2013-13072, por el tribunal 2do de Control, como puede ser cómplice la victima de comprar un vehiculo introducido de manera ilícita a la Republica Bolivariana de Venezuela, que le vendieron como licito, ¡no es ello un engaño?. Este proceder del juez no deja duda que viola el Articulo 49 de la Constitución que es el Debido Proceso y el Artículo 26 que es la Tutela Efectiva. Numeral #5) Las Que causen un Gravamen Irreparable. Se denuncia, que el presente fallo puede causar un Gravamen Irreparable, cuando el Tribunal Cuarto de control realiza análisis y valoración de alguno de los elementos probatorios descriptos en la acusación fiscal, a los fines de favorecer al acusado como UNICO Se declara inadmisible la acusación fiscal en contra del ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°V-12.355.886, nacido en fecha 05-04-1976 con domicilio en Barrio Ambrosio Plaza , urbanización Doña Virginia, casa N° 10, sector Pueblo Nuevo, San Cristóbal, Estado Táchira y civilmente hábil, teléfono 0414-7118364, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el articulo 463 del Código Penal, por no reviste naturaleza penal y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal penal. Sin entrar analizar los hechos y como sucedieron cuando el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, titular de la cedula de identidad Nro. V- 12.355.886, por documento privado le vende a mi representado GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-10.165.459, una moto de alta cilindrada 1200, Marca BMW, Modelo GS, año 2009, serial del chasis WB10313079ZU45964, Serial de motor: N320304, Color Gris. Sin placas, dicha venta fue por la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES(Bs.200.000,00) quedando comprometido mencionado ciudadano según del documento firmado por las partes en copia hacer entrega de la placa y titulo de dicho vehiculo, situación que no se va dar ya que el vehiculo entro de manera ilícita, (condición que la victima desconoce), es decir por contrabando de introducción expediente SP21-P-2013-13072, donde el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, fue imputado y acusado por la fiscalía VIDGESIMO SEPTIMO DEL MINISTERIO PUBLICVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA FRIA bajo el Numero de causas 20-DOC-F27-0257-2012, de cuya investigación se determino y de las actas del expediente que el vehiculo MOTO, los documentos no ampara el vehiculo retenido y por lo tanto no se va entregar, ya que el vehiculo retenido y por lo tanto no se va entregar, ya que el vehículo moto, fue ingresado ilegalmente por el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, titular de la cedula de identidad Nro. V-12.355.886, teniendo una calidad simulada sobre la propiedad del vehiculo, por consecuencia cometió el delito previsto en el articulo 07, de la Ley sobre el delito de contrabando, tipificado como contrabando de Introducción, aparte de la estafa en contra de mi representado, y el engaño de la entrega de una COPIA CERTIFICADA DEL PERMISO DE CIRCULACION N°08-0022676 expedido por el Instituto Nacional de Transito y Transporte Terrestre el 20 de octubre de 2011, a nombre del imputado MARIANO ANTONIO RENDO. El cual también resulto ser falso. Sorprendió la Buena Fe del Ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, venezolano, de (43) años de edad, comerciante, titular de la cedula de identidad N° V.-10.165.459. Quien es victima y quien compra un vehiculo desconociendo que fue introducido por contrabando y obteniendo el Ciudadano MARIANO ANTONIO MANTIONE RENDO un provecho injusto usando una cantidad simulada utilizando como engaño documento alterado o falsificados para la introducción del mencionado vehiculo. Por lo tanto al declarar inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público, causa un gravamen irreparable al no conseguir reparación por la perdida material tanto de la moto como el dinero por una conducta que no es imputable a la victima, negando el derecho de la victima el de tener un juicio previo oral y publico sin preferencias ni desigualdades en busca de la verdad de los hechos, donde las pruebas puedan ser controlados por las partes, de acuerdo al principio de contradicción y demostrar así si la acción desplegada por el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, revisten carácter penal por su responsabilidad a titulo de dolo, a través de los medios de convicción al pretender vender la moto como licita cuando su procedencia era ilícita. Realizo un hecho antijurídico, tenia conciencia que vendía un vehiculo por contrabando de introducción y su acto de venta fue voluntaria, ahora bien no hay medios de convicción que demuestre que la victima GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, compro con conocimiento que el vehiculo era de procedencia ilícita…” (Omissis)” DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 07 de marzo de 2016, el abogado María Isabel Cárdenas, defensora del imputado Mariano Alberto mantiene Rendo, presento contestación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2016 y publicada posteriormente el día 12 de febrero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, con competencia en materia de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, señalando lo siguiente: “(Omissis) “En fecha 5 de febrero, el juez Cuarto de Control del Circuito Judicial del estado Táchira. Procede a favor del acusado MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, venezolano, mator de edad, titular de la cedula de identidad N°V-12.355.886, a decretar el sobreseimiento, con fundamento a los alegatos de la Defensa la Abogada MARIA ISABEL CARDENAS que consistió en ”…”Ciudadana Juez, escuchada la declaración de mi defendido MARIANO MANTIONE RENDO, en el año 2009 adquirió una moto BMW, según características que se encuentran especificas en autos, y la misma fue vendida en el año 2011, al ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, por la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) según consta documento privado celebrado entre las partes en fecha 04 de mayo de 2011. Dicho acuerdo así lo manifestó el optante comprador al firmar y colocar sus huellas dactilares, en el cual especifica que quedo un saldo pendiente de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,00), que serian cancelados cuando el oferente vendedor le hiciera entrega de las placas y el titulo del referido vehiculo. Sin embargo, el día 24 de febrero de 2012, ambas partes de común acuerdo decidieron rescindir verbalmente del contrato de compra venta, por cuanto fue imposible para el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, cumplir con la condición pactada que era sacarlas placas y el titulo y así materializar de manera efectiva el contratote compra y venta, es por lo que mi defendido el ciudadano MARIANO MANTIONE RENDO, LE HACE ENTREGA DEL CHEQUE N° 07744190 DEL Banco Sofitasa, por la cantidad de Setenta y Cinco Mil Bolívares (75.000,00). Al ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, lo cual correspondería a la devolución del pago del 50% de lo que mi defendido había recibido en fecha 04-05-2011, en el contrato de compra venta, alegando el optante comprador que el guardaría la moto y se la devolvería una vez le terminara de devolver el otro 50% del dinero, es decir, Setenta y Cinco Mil Bolívares (Bs. 75.000,00), que acordaron seria en un plazo no mayor a 90 días. El ciudadano GERARDO JOSE CONTRERAS ZAMBRANO, aun habiendo recibido el dinero por la resolución verbal del contrato, es decir. Los 75.000,00 Bs.,en cheque y habiéndolo hecho efectivo, es decir, cobrado, mantuvo siempre bajo su poder la motocicleta como si fuese de su propiedad, a sabiendas que ambas partes habían decidido resolver el contrato y con pleno conocimiento de la no existencia del titulo y de las placas, haciendo uso de las mismas, hasta el día 22 de abril de 2012, cuando le es retenida la moto por funcionarios de la Guardia Nacional, por no tener documentación correspondiente. El ciudadano GERARDO JOSE CONTRARAS ZAMBRANO, al momento de la relación indico a los funcionarios que el era el dueño de la moto, a sabiendas que el contrato había sido resuelto y el había cobrado un cheque por la cantidad de 75.000,00 Bs., a causa de la resolución del contrato…” (Omissis)” CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto, en tal sentido observa: Primero: El abogado John Humberto Arellano Colmenares fundamenta su recurso de apelación en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que al valorar el Juez Cuarto de Control los elementos de convicción recabados en la causa, se extralimitó en sus funciones, las cuales se encuentran taxativamente previstas en el articulo 313 de la referida norma adjetiva. Estima además la defensa, que el juez de control se contradice al darle visos civiles a la presente controversia, sin analizar que no se dieron las condiciones requeridas del artículo 1.141 del Código Civil Venezolano, ya que a su entender, el objeto del contrato de compra venta no era de lícita procedencia. Estima también la parte recurrente, que si bien es cierto, se le está permitido al Juez en fase de control efectuar un cambio de la calificación dada por el Ministerio Público, también lo es, que cuando este cambio acarrea el sobreseimiento de la causa, la referida potestad se encuentra limitada y sólo puede ser dilucidada en debate oral y público de acuerdo a lo previsto en el articulo 321 de dicha norma. Por otra parte, estima el recurrente, que al juez o jueza en fase de control le está dado dar a los hechos controvertidos una calificación jurídica distinta a la efectuada por el Ministerio Público, siempre que con ello no se toque el fondo de la controversia, ya que a su entender, tales funciones son propias del juez de juicio, al constituir un análisis de los elementos convicción recabados en la investigación. Así también, señala la parte recurrente, que el Tribunal Cuarto de Control, causa con la decisión aquí apelada un gravamen irreparable, al desestimar la acusación fiscal y en consecuencia sobreseer la causa, porque hace ilusoria la petición de su poderdante de recuperar el dinero producto de la negociación. Segundo: Determinados los argumentos recursivos esta Superior Instancia cree oportuno expresar lo siguiente: Con la puesta en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador venezolano tuvo la intención de desarrollar una serie de principios que propendían un mayor equilibrio entre las partes, que conforma un debate oral y público en el cual todos tienen libre acceso, definió las funciones de los sujetos procesales, eliminando la concentración de poder que tenía el Juez, quiso acelerar los procesos eliminando el retardo procesal y estableció una libre apreciación de la prueba por parte del juez, según sus conocimientos científicos, su libre convicción y las máximas de la experiencia, y quiso dar mayor seguridad al sistema cuando determinó el principio de inmediación. Una de los logros más importantes de nuestra norma adjetiva penal, es la delimitación de cada una de las fases del procedimiento, dándole a cada una singular importancia y en consecuencia determinando las facultades del juez o jueza en cada fase. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal, atribuye a los jueces y juezas de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales. Un juez o jueza imparcial, debe garantizar los derechos del investigado, imputado, víctima y la sociedad, durante las audiencias preliminares, antes de decidir si pasa a la etapa del juicio. Es así, como el Juez o Jueza de Control tiene dos funciones esenciales que se encuentran perfectamente delimitadas, ya que son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) y, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. La fase de control a su vez se sub divide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el juez o jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentados por el Ministerio Público. Ahora bien, dentro de esta fase intermedia, tal operador de justicia cumple la primordial función tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de filtro o tamiz que determine después de un análisis pormenorizado la procedencia o no del acto conclusivo fiscal. Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, y es justamente la naturaleza penal de los hechos, es una de esas formalidades a verificar. Tercero: Precisado lo anterior, esta Alzada observa, que en este caso en particular, el juez determinó que el delito imputado por el Ministerio Público al ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, no estaba acreditado suficientemente, todo ello con fundamento en el análisis practicado por este sentenciador al escrito acusatorio, presentado por el órgano fiscal, ya que a criterio de esta Superior Instancia, lo analizado por el juez de control en su decisión, no fueron las pruebas, tal y como lo hace ver el recurrente en su escrito recursivo, sino los elementos de convicción contenidos en el acto conclusivo, elementos que deben ser evaluados y ponderados por dicho juez controlador. En relación a lo que debe tenerse como elementos de convicción la “DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2010” ha señalado lo siguiente: “...Los elementos de convicción a que se refiere el ordinal 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona.” Señalando además esta doctrina, que pueden tenerse como elementos de convicción “las denuncias formuladas por las víctimas, obviando en consecuencia, la práctica de diligencias como por ejemplo: reconocimientos médicos legales, entrevistas de testigos, solicitud de detalles y registros de llamadas telefónicas, etc., las cuales habrían permitido obtener suficientes elementos de convicción que servirían de fundamento al ejercicio de esos actos conclusivos”; en consecuencia, se tiene, que tales elementos servirán al representante del Ministerio Público para sostener su acusación. Ahora bien, si la comprobación que se realiza para determinar que los hechos se subsumen en algún tipo delictual se considera "materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral", quienes suscriben el presente fallo, no compartimos tal criterio porque de no hacerlo, ¿Cuál sería la utilidad de la fase intermedia?", ya que el juez o la jueza en fase de control se limitaría simplemente, a ser convidado de piedra que se restringiría a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de examen o análisis lógico de estos . Determinadas las razones de hecho y de derecho antes señaladas, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión, que no le asiste la razón a la parte recurrente, cuando afirma que el Juez de Control N° 4, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al decretar el sobreseimiento de la presente causa. Cuarto: En relación al argumento esgrimido por la parte recurrente, referido a que la decisión bajo análisis causa un gravamen irreparable a su defendido, porque se hace ilusorio recuperar el dinero invertido, esta Alzada observa, que la respuesta a esta petición la efectúa el mismo juez de instancia en la decisión aquí recurrida, al señalar que las razones por las que sobresee la causa se refieren a que los hechos que dieron origen a la investigación no revisten en ningún momento carácter penal, pues el ámbito competencial que deberá dilucidar este conflicto pertenece a la jurisdicción civil, pues el mismo se ciñe a la existencia de un presunto incumplimiento de una obligación contractual por parte del ciudadano MARIANO ALBERTO MANTIONE RENDO, de la misma forma que determina que fue activado de manera dolosa el aparato jurisdiccional penal en una causa que tiene aspectos netamente civiles . En consecuencia, esta Alzada estima, que la decisión in comento lejos de obstaculizar la posible resolución del conflicto allí analizado, señala a la hoy parte recurrente el camino procesal idóneo para hacer valer sus derechos contractuales en el negocio celebrado con el ciudadano sobreseído ya identificado, razón por la cual no le asiste la razón a la parte recurrente y así se decide. Quinto: Por otra parte, para esta Superior Instancia Regional resulta extraño la argumentación planteada por el recurrente en relación a que la decisión de sobreseimiento debió convocar a un debate oral de acuerdo a lo previsto en el articulo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando de la revisión efectuada a la causa original se observa que la decisión in comento se produce luego de la celebración de la audiencia preliminar, audiencia en la cual las partes, tanto Ministerio Público como Defensa, tuvieron la oportunidad de explanar sus argumentos, y con base a ellos, el juez de instancia procedió a dictar la decisión hoy recurrida previo análisis, de todos y cada uno de los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público en su investigación y expuestos en su escrito acusatorio, por lo que en este punto recurrido de igual forma no le asiste la razón a la defensa recurrente y así también se decide. En virtud de las consideraciones de hecho y derecho precedentemente expuestas, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación presentado por la representación fiscal, y consecuencialmente confirma la decisión recurrida. Así se decide. DECISION Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el co- apoderado abogado Jhon Humberto Arellano Colmenares de la víctima ciudadano Gerardo José Contreras Zambrano, contra la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2016 y publicada posteriormente el día 12 de febrero de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Táchira, con competencia en materia de Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaro inadmisible la acusación Fiscal en contra del ciudadano Mariano Alberto Mantione Rendo, por la presunta comisión del delito de estafa agravada, previsto y sancionado en el articulo 463 del Código Penal, por no reviste naturaleza penal y en consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintidós (22) días del mes de agosto de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Presidenta Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Ladysabel Pérez Ron Juez Ponente Abogada Dilairet Cristancho Labrador Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria As-SP21-R-2016-000062/LPR/Zaida/Neyda.-