TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IMPUTADOS

HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-15.502.769, plenamente identificado en autos.

DEFENSA
Abogada defensora privada María Paolini de Palm

FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
Fiscalía sexta con competencia en Violencia contra la Mujer del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DELITO
Femicidio Agravado.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Abogada María Paolini de Palm Defensora privada del acusado Henry Eduardo Pedraza Ortiz , contra la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2016, publicada y fundada en fecha 19 de Marzo de 2016 por la Abogada Nélida Beatriz Terán Nieves, Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos condenó al referido acusado, a cumplir la pena de veinte (20) años y (08) meses de prisión, por la comisión del delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el articulo 58.1 de l ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una ida libre de Violencia.

De manera que, al haber sido interpuesto el recurso de apelación ante el Tribunal que dictó el fallo en el término que establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el articulo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo ADMITE y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez(10) días de audiencia siguientes al de hoy, conforme a lo previsto e el articulo 442 ibídem.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 27 de Junio de 2016, designándose como ponente al Jueza a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 30 de Junio del año 2016, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibidem. Se solicito causa con oficio 40.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

En fecha 118 de Marzo del 2016 se llevo a cabo audiencia preliminar por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal siendo publicado auto fundado en fecha 19 de marzo del 2016.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Paolini de Palm Defensora privada del acusado Henry Eduardo Pedraza Ortiz , contra la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2016, publicada y fundada en fecha 19 de Marzo de 2016 por la Abogada Nélida Beatriz Terán Nieves, Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos condenó al referido acusado, a cumplir la pena de veinte(20) años de prisión, por la comisión del delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el articulo 58.1 de l ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una ida libre de Violencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 118 de Marzo del 2016, se llevó a cabo audiencia preliminar por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal siendo publicado auto fundado en fecha 19 de marzo del 2016, mediante la cual dictó lo siguiente:
“(Omissis)

Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado FREDDY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ, en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, Previsto y sancionado en el articulo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana LISBETH JOSEFINA GONZALES SLEIMAN. Se establece una pena a imponer que oscila entre los veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión, siendo su termino medio de veintinueve (29) años de prisión, aplicando el contenido del articulo 37 del Código Penal, cuyo termino a rebajar, es discrecional de cada juez, el acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando un TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión, siendo así la pena que en definitiva se impone a HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ es de VEINTE (20) años y OCHO(08) MESES DE PRISION, aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide.

(Omissis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 29 de Marzo del 2016, Abogado la Abogada María Paolini de Palm Defensora privada del acusado Henry Eduardo Pedraza Ortiz, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 19 de Marzo del 2016, señalando:

“(Omissis)
Esta disposición legal establece “la pena que haya debido imponerse atendiendo todas las circunstancias”. En este caso no se atendió a las circunstancias atenuantes alegadas, para establecer cual era la pena que en el caso concreto había debido imponerse; y en este caso, ya le legislador había establecido una pena altísima al hecho, ya había tomado en consideración el bien jurídico y el daño social, pues el hecho fue calificado como “agravado” de manera que el juez al establecer la pena, debía ceñirse a esta. Para luego de establecida la pena en concreto aplicable, realizar la rebaja de 1/3 por acogerse al procedimiento de admisión de los hechos.
Y cuando la Ley establece que “solo hasta un tercio” significa para esos delitos no se le puede rebajar más de 1 tercio. Pues otros delitos permiten que se les rebaje más de un tercio incluso hasta la mitad. Pero en modo alguno significa que se le puede rebajar “menos de un tercio” a capricho del juzgador.
El hecho a que se contrae la presente causa de femicidio agravado tiene una pena entre un limite inferior de 28 años y un limite superior de 30 años y su termino medio de 29 años de prisión.

Es conveniente resaltar que ya este tipo en si mismo contiene todas las agravantes, por lo tanto conforme el articulo 79 del Código Penal no procede aplicar ninguna otra. Y el COPP restringe el monto de la rebaja a solo tercio lo cual significa que ya de por si tanto la ley especial (de violencia) como el COPP (sic) son bastante represivas, pero ello no excluye en modo alguno la aplicación de las atenuantes a que haya lugar en un hecho en concreto.

(Omissis)

De manera que se violó también lo establecido en el artículo 37 de Código Penal que es el que establece que se aplica el término medio, y que se puede bajar al límite inferior y que se puede bajar mas este por disposición de la ley, como en el presente caso.

(Omissis)

Cuando el Juez No aplica esas rebajas establecidas en la ley, esta violando el principio de la Legalidad, ya que este principio no solo es en cuanto al tipo sino en cuanto a la pena prevista en la Ley. Y la pena prevista en la ley no es solo la del tipo, sino que la misma ley establece otras reglas para la pena. Y se viola la Ley y por ende el principio de la Legalidad en cuanto a la pena, cuando no se cumplen las reglas de aplicación de penas. En este caso no se cumplió con la regla del artículo 74 ni con la regla del artículo 64 ambos del código penal. Ya que estas son disposiciones legales sobre las penas cuya aplicación es obligatoria, y no pueden obviarse.

(Omissis)

Por lo que la pena aplicable en justicia era de 12 años y 5 meses y 10 días de prisión y no la de 20 años y 8 meses de Prisión. Conforme a las reglas de los artículos 37,74, 64 del Código Penal mas el articulo 375 del COPP (sic) que obliga a calcular la rebaja una vez establecida la pena deducidas las circunstancias.

De manera que error de derecho al no aplicar las atenuantes incidió en la dispositiva del fallo. Ya que la rebaja aplicable por admisión de los hechos prevista en el artículo 375 del COPPN (sic) debió calcularse una vez establecida la pena en concreto que es este caso es de 18 años y 8 meses de prisión.

(Omissis)

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- El recurso de apelación ejercido por la defensa del acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ, gira en torno de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas numero 1 de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual condeno por el procedimiento por admisión de los hechos a cumplir la pena de VEINTE (20) años y OCHO (08) meses de prisión, por el delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia en perjuicio de LISBETH JOSEFINA GONZÁLEZ SLEIMAN (OCCISA).

En tal sentido, estima la parte impugnante que su recurso de apelación se fundamenta en las causales segunda y quinta del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es decir, que no se motivo como se realizo el calculo y omitió pronunciarse sobre las atenuantes alegadas y probadas, así como por la inobservancia de los artículos 74 y 64 del Código Penal y por errónea aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otro lado, señaló que la pena aplicable era de doce (12) años cinco (05) meses y diez (10) días de prisión y no la de veinte (20) años y ocho (08) mese de prisión, conforme a las reglas de los artículo 37, 74, 64 del Código Penal mas el articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que obliga a calcular la rebaja una vez establecida la pena deducidas las circunstancias, por ultimo solicita que dicho recurso readmitido y sea declarado con lugar.

2.- Precisado lo anterior, es pertinente traer a colación, respecto de la motivación de las decisiones judiciales y del denunciado vicio de falta de la misma, que esta Corte de Apelaciones ha señalado, siguiendo al doctrinario Eduardo Couture , que la primera constituye “un deber administrativo del magistrado”, al cual “[l]a ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”; y que una decisión que carezca de la debida motivación “priva a las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los procesos reflexivos del magistrado”.

Así mismo, se ha indicado que Fernando De la Rúa , en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución”. También, el citado autor expone la necesidad e importancia de motivar la sentencia, al estimarla como “[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

Por su parte, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”

El contenido de la norma anteriormente citada, impone a nivel legal la obligación de motivar las decisiones dictadas por los Tribunales penales, para cuyo incumplimiento se establece como sanción la nulidad de lo decidido.

De manera que, la debida motivación que deben observar las decisiones judiciales, obliga a que sean expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al Jurisdicente para concluir en el fallo adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y, por consiguiente, controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes. En este sentido, la motivación debe ser “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad” ; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual forma, respecto a la motivación ordenada por el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Máximo Tribunal ha indicado lo siguiente:

“(Omissis)

Tal criterio ha sido reiterado, y al efecto se ha establecido que: “toda omisión judicial que sea lesiva a Derechos o Garantías Constitucionales es objeto inmediato de la acción de amparo”. Así mismo, la sala Constitucional en Sentencia No. 1878 del 12 de agosto del 2002, estableció que: “Una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en Derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio)… (Omissis)” (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

Por su parte, la Sala de Casación Penal señaló que:

“(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.”

Y respecto de la finalidad de la motivación de las decisiones judiciales, la referida Sala indicó que:

“(…) la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Ahora bien, en cuanto a la prueba, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia , que:

“(…) la prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado (…)”. (Negrillas y subrayado de la Corte).

Posteriormente , la referida Sala señaló que:

“(…) la motivación que realiza el Juez de Juicio, proviene de un razonamiento lógico, que se obtiene de la distinción, concatenación y comparación de todos los elementos y circunstancias observadas durante el juicio, a través del cual el sentenciador, conforme a la valoración propuesta en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el hecho y determina el derecho aplicable. Motivar es realizar una explicación detallada y concordada de los fundamentos de hecho y de derecho determinados en el debate, de las condiciones que determinan la culpabilidad del acusado, los elementos probatorios aportados y valorados para su tipificación, los elementos descartables y las circunstancias de la acción, culpabilidad y punibilidad de la conducta asumida por el infractor, pues tales condiciones soportan el fin de la resolución judicial.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De lo anterior, se desprende que la motivación de la sentencia comprende la apreciación, por parte del Juzgador o la Juzgadora, de todos los elementos probatorios producidos en el proceso, a fin de lograr su convicción y establecer de manera razonada los hechos que se consideran acreditados, cuya subsunción en el Derecho será el siguiente paso a seguir para determinar la configuración del hecho punible y la responsabilidad penal por parte del acusado o la acusada. Así mismo, que la motivación de la sentencia es esencial a los fines de cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, haciendo posible el conocer las razones que ha tenido el Juez o la Jueza para proferir el fallo, así como el control de dichas razones, bajo los principios de la lógica y el Derecho.

No obstante lo anterior, también es conveniente precisar que, como lo ha indicado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , “no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una incongruencia omisiva”.

3.- En cuanto al denunciado vicio de violación de Ley, ha indicado esta Corte en oportunidades anteriores, que la misma constituye un vicio in iudicando, in iure; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora, la cual debe haber incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

En el caso de la errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, al no obstante elegir aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto, tergiversa su sentido; es decir, que el Juzgador escoge acertadamente la norma que regula la situación de hecho, pero emplea aquella de manera errada, bien sea en su interpretación o en su alcance, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes.

Ahora bien, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al emplear en la resolución del caso concreto, la norma jurídica que era aplicable, pero desnaturalizando su sentido o alcance, desconociéndose el sentido y significado de la norma correctamente elegida, lo cual priva de los verdaderos efectos jurídicos de tal disposición normativa al asunto en estudio.

Respecto de la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló que la misma se presenta “cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma se hace con un fin distinto al que el legislador se propuso con ella. En estos casos el juez desnaturaliza la norma y su significación, y hace derivar una consecuencia jurídica no prevista en ella”.

4.- En el caso de marras, la Jueza A quo al momento de la imposición de la pena plasmó lo siguiente:
“(Omissis)
IMPOSICIÓN DE LA PENA
Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal dosificara la pena imponible al acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ, en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia cometido en perjuicio de LISBETH JOSEFINA GONZÁLEZ SLEIMAN, se establece una pena a imponer que oscila entre los veintiocho (28) a treinta (30) de prisión, siendo su termino medio de Veintinueve (29) años de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo termino a rebajar, es discrecional de cada Juez, el acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión, siendo así la pena que en definitiva se impone a HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ es de VEINTE (20) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, aparejada a las accesorias de la Ley que rige la materia, y así se decide.
(Omissis)”

En este sentido observa que la Juez de Instancia toma el termino medio de la pena aplicable por el delito de por el delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con base a lo dispuesto en el articulo 37 del Código penal, para luego rebajar un tercio por la admisión de hechos realizada por el acusado de autos, quedando la pena a imponer al ciudadano HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ de VEINTE (20) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION.

Así pues, de lo anterior señalado esta Corte de Apelaciones pasa a explicar lo relativo a la aplicación de los artículo 74 y 64 del Código Penal, en este sentido considera esta Alzada que la aplicación del artículo 74 del Código Penal es discrecional del Juez o Jueza, es decir, es potestativo del Juez o Jueza debiendo este debe explicar las razones con las cuales otorgo dicha atenuante genérica.

Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

(Omissis)

4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la Ley, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada.

En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente.

De lo anterior señalado, es menester traer a colación lo establecido por el Máximo Tribunal de la Republica el cual ha señalado en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó:

“…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”.

Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente:

“… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”.

De igual forma en Sentencia numero 616 de fecha 18 de noviembre de 2008, cuyo criterio ha sido reiterado en sentencia 137 de fecha 19 agosto de 2013, la cual señala:
“(Omissis)
Si bien es cierto que la imposición de la atenuante genérica, contemplada en el artículo 74 del Código Penal, relativa a la rebaja de la pena, por cualquier otra circunstancia que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho, es como la misma norma lo establece ‘a juicio del Tribunal’, es decir, potestativo del Juez que conoce los hechos, se estima que la misma no debe aplicarse de manera arbitraria, es necesario que el Sentenciador explique las razones que tuvo para otorgarla. Esa discrecionalidad conferida al Juez para apreciar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, debe responder a los principios y garantías procesales, para lograr la finalidad del proceso, es decir, la justicia en la aplicación del Derecho, razón por la cual esa potestad para aplicarla, debe ser un acto guiado por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria, no probada durante el juicio.(Negritas y Subrayado de esta Corte)
(Omissis)”

De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido a su cognición depende de la potestad discrecional del Juez o Jueza, por cuanto se procede para el caso en que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo, que a su criterio, configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable.

Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. En caso contrario, es decir, si estima la no aplicabilidad de la atenuante in comento, deberá indicar las razones que tuvo para no aplicar la misma.

Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa.

5.- Ahora bien, en cuanto a lo señalado sobre el artículo 64 del Código Penal el cual establece:
Artículo 64. Si el estado de perturbación mental del encausado en el momento del delito proviniere de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:
1. Si se probare que, con el fin de facilitarse la perpetración del delito, o preparar una excusa, el acusado había hecho uso del licor, se aumentará la pena que debiera aplicársele de un quinto a un tercio, con tal que la totalidad no exceda del máximum fijado por la ley a este género de pena. Si la pena que debiere imponérsele fuere la de presidio, se mantendrá esta.
2. Si resultare probado que el procesado sabia y era notorio entre sus relaciones que la embriaguez le hacia provocador y pendenciero, se le aplicarán sin atenuación las penas que para el delito cometido establece este Código.
3. Si no probada ninguna de las dos circunstancias de los dos numerales anteriores, resultare demostrada la perturbación mental por causa de la embriaguez, las penas se reducirán a los dos tercios, sustituyéndose la prisión al presidio.
4. Si la embriaguez fuere habitual, la pena corporal que deba sufrirse podrá mandarse cumplir en un establecimiento especial de corrección.
5. Si la embriaguez fuere enteramente casual o excepcional, que no tenga precedente, las penas en que haya incurrido el encausado se reducirán de la mitad a un cuarto, en su duración, sustituyéndose la pena de presidio con la de prisión.

De la anterior transcripción, alega la recurrente la perturbación mental por causa de la embriaguez por lo que considero que la Jueza de Instancia debió reducir la pena aplicable a los dos tercios, alegando consigo que esto se encuentra demostrado en la experticia toxicológica.
En este sentido, observa esta Alzada que las disposiciones del artículo 64 del Código Penal, son circunstancias que pueden atenuar o agravar la imposición de la pena, pero estas circunstancias deben ser previamente demostradas, es decir, que las mismas se demostraran en el desarrollo del debate, así pues no es competencia del Juez o Jueza de Control realizar juicios de valor ya que esto es propio del Tribunal de Juicio, el cual en el desarrollo del debate considerara a través de las pruebas una posible perturbación mental.

Así pues, al folio ciento veintinueve (129) al folio ciento treinta (130) consta experticia toxicológica en la cual concluye:

“CONCLUSIONES: Por las reacciones químicas, cromatografía en capa fina y espectrofotométrica en Luz Ultravioleta practicadas a las muestras suministradas para realizar la presente experticia se concluye:

EN LA MUESTRA DE ORINA: No se encontraron METABOLITOS DE MARIHUANA (cannabis sativa L.). Se encontró ALCOHOL ETILICO (trazas) y METIL ECGONINA Y BENCIL ECGOCININA (METABOLITOS DE LA COCAINA).

EN LA MUESTRA DE RASPADOS DE DEDOS: No se encontró RESINA DE MARIHUANA (cannabis sativa L.)
(Omissis)”

En este sentido, es preciso traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia el cual señala:
“(Omissis)
Al respecto, cabe expresar que la acción descrita no queda descartada por una fuerza irresistible, dado que el tribunal de instancia no acreditó que “… dos sujetos a quienes éste les hacía una carrera en su vehículo tipo por puesto, lo tenían sometido con un arma de fuego por lo que el perdió el control…”, como manifestó el acusado en su declaración.
Tampoco quedó probado que el conductor se encontrase en estado de inconsciencia ya que aun cuando “… presentaba un fuerte aliento etílico y al realizarle el ciudadano VGTE (TT) 8191 NELSON ARRIETA, la prueba de alcotes (sic) dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…”, él mismo manifestó, al ser interrogado luego del suceso, que la acción se produjo porque dos sujetos lo tenían sometido con arma de fuego.
El hecho de haber emitido esta declaración, aunque no haya quedado establecido el acontecimiento expuesto, impide afirmar la pérdida de la consciencia del acusado, lo cual se ratifica con dos circunstancias adicionales: la primera, es que no se alegó ni probó que el nivel de alcohol detectado en el acusado mediante la prueba técnica que se le realizó, aun cuando resultó superior al máximo previsto en el artículo 416 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, supusiera pérdida de la consciencia.
Y es que en los hechos acreditados se estableció que la alcoholemia “… dio un resultado de 0,109 grados de alcohol…” mas no se precisó lo que implicaba tal resultado en el comportamiento físico y mental del acusado, impidiendo concluir la existencia de perturbación mental alguna causada por embriaguez (elemento cuyo estudio corresponde a la imputabilidad), mucho menos, la inconsciencia excluyente del comportamiento humano o acción.
La segunda circunstancia adicional que impide establecer la inconsciencia se encuentra en el hecho de considerarse probado que el referido ciudadano “… arrolla a las tres personas y sigue adelante estrellándose con un muro…”, por lo que luego del hecho lesivo, continuó conduciendo.
Resumiendo lo expuesto en cuanto a la inconsciencia, la Sala advierte que las tres circunstancias descritas como son: 1. Responder al interrogatorio de forma coherente; 2. No haberse alegado y probado los efectos del alcohol en el comportamiento del acusado; y 3. Seguir conduciendo luego del resultado lesivo; impiden excluir la acción a causa de la inconsciencia.
(Omissis)”

En tal sentido, considera esta Superior Instancia, que el solo hecho de que en la prueba Toxicológica realizada al acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ en la cual arroja como resultado “EN LA MUESTRA DE ORINA: No se encontraron METABOLITOS DE MARIHUANA (cannabis sativa L.). Se encontró ALCOHOL ETILICO (trazas) y METIL ECGONINA Y BENCIL ECGOCININA (METABOLITOS DE LA COCAINA).” No es prueba suficiente para considerar una perturbación mental, con la cual se pudiera atenuar la aplicación de la pena, mas aun dicha perturbación debe ser probada no solo con la simple prueba Toxicológica sino que debe ser esta complementada con otra serie de elementos, los cuales se comprobaran en el debate de juicio.

Así pues, esta perturbación mental debe ser probada al momento del desarrollo del debate, es decir la Jueza de Control no tiene competencia para emitir y valorar las pruebas con las cuales se pudiera demostrar la perturbación mental del acusado de autos por encontrar en los restos de orina “ALCOHOL ETILICO (trazas) y METIL ECGONINA Y BENCIL ECGOCININA (METABOLITOS DE LA COCAINA)”

6.- Plasmado lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a realizar el cálculo disimétrico de la pena impuesta al acusado de autos HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ una vez admitidos los hechos:

En tal sentido, la pena para el delito de FEMICIDIO AGRAVADO tipificado en la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en su artículo 58 numeral 1, establece una pena que oscila de veintiocho (28) a treinta (30) años de prisión, en tal sentido conforme al artículo 37 del Código Penal se toma el termino medio que es de 29 años de prisión.

Ahora bien, como se indico anteriormente en cuanto a la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74 del Código Penal, esta es discrecional del juez aplicarla o no, observando esta Alzada que la Jueza A quo no lo aplica no acarreando con esto ninguna violación del derecho a la defensa ni al debido proceso.

Así mismo, una vez el acusado de autos manifestó libremente sin coacción alguna, querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos es por lo que se procede la rebaja de un tercio (1/3) conforme a lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal penal, resultando la pena a imponer al acusado HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ de VEINTE (20) años Y CUATRO (04) meses de prisión por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

De esta manera la pena resultante a ser impuesta en el presente caso al ciudadano HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ es de VEINTE (20) años Y CUATRO (04) meses de prisión por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, rectificándose de esta manera la pena impuesta al referido acusado, y así se decide.

Finamente, consideramos quienes aquí deciden que no le asiste la razón a la recurrente y lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Paolini de Palm Defensora privada del acusado Henry Eduardo Pedraza Ortiz , contra la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2016, publicada y fundada en fecha 19 de Marzo de 2016 por la Abogada Nélida Beatriz Terán Nieves, Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos condenó al referido acusado, a cumplir la pena de veinte (20) años y (08) meses de prisión, por la comisión del delito de Femicidio Agravado, previsto y sancionado en el articulo 58.1 de l ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una ida libre de Violencia. Y así finalmente se decide.

DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada María Paolini de Palm Defensora privada del acusado Henry Eduardo Pedraza.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de Marzo de 2016, publicada y fundada en fecha 19 de Marzo de 2016 por la Abogada Nélida Beatriz Terán Nieves, Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control de violencia contra la Mujer este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: CORRIGE DE OFICIO la pena impuesta al ciudadano HENRY EDUARDO PEDRAZA ORTIZ, quedando esta en VEINTE (20) años Y CUATRO (04) meses de prisión por la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre la Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los _____________ ( ) días del mes de _________ del año dos mil dieciséis (2016). Año: 205° de la Independencia y 154° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada NELIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de la Corte Jueza Ponente

Abogada DILAIRETH CRISTANCHO LABRADOR
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

1-Aa-SP21-R-2016-129/LYPR/mamp/pa.