TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.624.066, ampliamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogados Jesús Alberto Berro Velásquez y Gerald Alberto Berro Rangel, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 48.625 y 199.564.

FISCAL ACTUANTE

Abogado Maryot Efren Ñañez, Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Maryot Efren Ñañez, Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2014, publicada el 31 del mismo mes y año, por el abogado Cesar Enrique Rodríguez Urdaneta, Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión del imputado Fernando Antonio Motato Alviarez, por la presunta comisión del delito de cooperador inmediato en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y, revisó la medida de coerción personal, otorgando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada el 17 de diciembre de 2015, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 11 de abril de 2016, se acordó devolver las actuaciones al tribunal de origen, al evidenciarse omisiones en la tramitación del recurso de apelación.

En fecha 21 de julio de 2016, se recibieron nuevamente las actuaciones, se acordó darles reingreso y pasar a la Jueza Ponente.

En fecha 25 de julio de 2016, esta Sala admitió el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Mediante decisión publicada en fecha 31 de octubre de 2014, el Juez Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:

“(Omissis)

DE LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
En virtud de la revisión de Medida judicial Preventiva de Libertad solicitada por la defensa del imputado FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, en la Audiencia Preliminar, Este (sic) juzgador para decidir observa: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 26 en su único aparte, establece que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita y sin dilaciones indebidas. Asimismo, el artículo 49 del mismo texto constitucional señala que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y Administrativas.
El Código Orgánico Procesal Penal, en el Título Preliminar, donde se desarrollan los principios y garantías procesales y reafirmando el principio constitucional señalado supra, establece en su artículo 1º: “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas...”.
Las medidas cautelares tienen como carácter general asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo. La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.
Asimismo y conforme al principio de Juzgamiento (sic) en libertad y el Debido (sic) Proceso (sic), y por orden expresa del mencionado artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que en criterio de este Juzgador los supuestos que motivaron la Privación de Libertad en su oportunidad han variado, toda vez que el Ministerio Publico en el acto conclusivo le acusa por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 83 del Código Penal Cuya (sic) pena no excede de ocho años, circunstancia esta que en gran medida pudiera atenuar en todo caso la pena que pudiera llegar a imponérsele al acusado, y al no existir la presunción de fuga ni mucho menos la obstaculización de la investigación por parte del mismo, por ser el primero interesado en la búsqueda de la verdad y en la aclaración de su situación; quien aquí decide, considera procedente y ajustado a derecho otorgarle una medida cautelar Sustitutiva (sic) a la Privación (sic) de Libertad (sic) que permita asegurar las resultas del proceso, por lo que les (sic) impone el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1).- Obligación de presentar dos (02) fiadores de nacionalidad venezolana de reconocida solvencia moral y económica, con ingresos iguales o superiores sesenta (60) unidades tributarias, los cuales deberán cancelar por vía de multa igual cantidad de unidades tributarias, en caso que el acusado se evada del proceso, 2).- Obligación de presentarse una vez cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, 3).- Notificar al Tribunal cualquier cambio de residencia, 4).- Someterse a todos los actos del proceso.

(Omissis)

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:
De la admisión de la acusación
Del estudio minucioso de las actas que conforman la presente causa este tribunal advierte que corresponde al Juez de Control en esta fase, ejercer el control, valga la redundancia, de la acusación de manera tal que al encuadrar la situación fáctica desarrollada por el imputado de autos se subsuma plenamente dentro de los tipos penales previstos en la ley, para de esta manera establecer la consecuencia jurídica que de esa conducta se deriva, el Maestro Reyes Echandia a los fines de ilustrarnos esta labor la equipara al sastre que elabora un traje, estos serian los hechos y el Maniquí el Tipo (sic) penal previsto como Delito (sic), de manera tal que al colocar el traje sobre el maniquí este debe calzar plenamente y es su justa medida, de lo contrario estaríamos en presencia de un hecho punible distinto al alegado o por el contario (sic) en ausencia del tipo penal los hechos no revestirían carácter penal por ser atípicos.

En tal sentido tenemos en primer lugar que debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo (sic) en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.

Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.
Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en consecuencia de todo lo anterior estima este tribunal que la calificación que le corresponde a estos hechos, a la luz de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que se presentaron. Así tenemos que del desarrollo de la investigación adelantada por el organismo fiscal, a (sic) quedado suficientemente patentado en criterio de este sentenciador que la conducta desplegada por el acusado de autos FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, consistió presuntamente en prestar la asistencia o auxilio para que este delito se realizara durante su ejecución, como motorizado por lo que su conducta se subsume en la prevista y sancionada en el artículo 458 en relación con el articulo 84 numeral 3° del Código Penal ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, esto enclara (sic) alusión al ejercicio de la subsunción de la conducta desplegada, al tipo penal en comento Y (sic) Así se declara.

De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 84 numeral 3° del Código Penal debiendo ADMITIRSE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN y así se decide…”

Mediante escrito consignado ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de octubre de 2014, el abogado Maryot Efren Ñañez, Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“(Omissis)
El presente recurso de apelación de autos se fundamenta en lo establecido en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber otorgado el Juez de la recurrida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de la Libertad al Imputado FERNANDO ANTONIO MOTATO, fundamentada en que por haber cambiado la calificación jurídica del delito endilgado al imputado, habían variado las circunstancias de su situación jurídica, argumento falaz, ya que el cambio de la calificación que realizó el Juez en función de Control es un cambio provisional, toda vez que será el juez en función de juicio, quien determinará si la participación del imputado es a título de Cooperador inmediato del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación al 83 ejusdem (sic) o de facilitador del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en relación al 84 numeral 3 eiusdem. Es importante señalar el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual el conductor del vehículo en un robo, debe responder como cooperador inmediato, ya que “…fue el que llevó al autor del robo hasta las víctimas…presenció directamente toda la comisión del delito, esperó al autor del hecho y lo sacó inmediatamente del lugar de comisión. El ciudadano…con su presencia preordenada en el lugar de ambos delitos, tuvo un papel de utilidad determinante para los ejecutores, de seguridad y respaldo, sin cuyo aporte, indiscutiblemente, no se hubieran realizado los hechos. En consecuencia, su participación en los delitos enjuiciados fue en grado de cooperador inmediato…” (Sentencia N° 697 de la Sala de casación Penal; expediente N° C07-0430 de fecha 7/12/2007).
En razón de los expuesto y luego de analizar lo resuelto por el Juzgador, este representante fiscal considera que tal decisión es contradictoria, roda vez que el delito sobre el cual califica la flagrancia, corresponde al de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; así mismo supone la lógica que si el Juez acuerda la privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de calificación de flagrancia, y es acusado como en efecto lo fue en fecha 19 de agosto de 2014 por el mismo delito, estima que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad y que no han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de esta medida de coerción personal, para que posteriormente acuerde la sustitución de la misma en la celebración de la audiencia preliminar, considerando que lo procedente era mantener la calificación jurídica imputada y no cambiarle la calificación a FACILITADOR DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3°, además de MANTENER LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ya que con la materialización de la misma, se podría estar causando un gravamen irreparable al Ministerio Público y a la propia administración de justicia, toda vez que con tal medida cautelar podría facilitarse la fuga del imputado FERNANDO ANTONIO MOTATO, y consecuencialmente generar que quede ilusoria la acción penal ejercida por el Ministerio Público; siendo lo procedente el aseguramiento del imputado para su comparecencia a los demás actos procesales subsiguientes en los que su presencia es necesaria…”

En fecha 13 de enero de 2015, los abogados Jesús Alberto Berro Velásquez y Gerald Alberto Berro Rangel, con el carácter de defensores del imputado Fernando Antonio Motato Alviárez, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, en los siguientes términos:

“(Omissis)
Pues bien, Honorables Magistrados del Tribunal Ad Quem, el obrar jurisdiccional del Juez del Tribunal Ad Quo, cuya decisión ha sido recurrida por el Ministerio Público, se ajusto (sic) precisamente al ESTUDIO DE LOS HECHOS y a la VERIFICACIÓN DE LOS MISMOS, ya que en el presente caso bajo examine, yace explanado, textualizado y traspolado del diligenciamiento investigativo, formando parte del escrito de acusación, oralizado en la audiencia preliminar de la fase intermedia, por el Fiscal Actuante, los siguientes aspectos fácticos, con respecto a la conducta circunstanciada y desplegada, y que le pretende el Ministerio Público, atribuirle a nuestro defendido en el Capítulo II.- De los hechos (…)

Pues bien, respetables Magistrados, la LINEA JURISPRUDENCIAL que nuestro Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en torno al deslinde de las figuras correspondientes a la CONCURRENCIA DE PERSONAS EN DELITOS, y muy particularmente, con respecto al de COOPERADOR INMEDIATO y el de FACILITADOR y/o COMPLICE NO NECESARIO, ha sido prolija continua, constante y pacífica, donde deja entrever, QUE ESTE DESLINDE y DIFERENCIACION, está sujeta, para no matematizar y/o cuantificar, a las CUALIDADES DE LOS EVENTOS DEL SUJETO INTERVINIENTE EN LA CONSUMACION DEL REATO, behaviorizando que éstos, sean del PLENO DOMINIO DEL HECHO, EN HECHO PROPIO, Y CON ALTA CUOTA DE INVOLUCRACION DE LA CONDUCTA DESPLEGADA, en una relación directamente proporcional, A MAYOR INTERVENCION FACTICA EN LAS CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO, MAYOR SERA LA CUOTA DE EXIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAS EN CASO DE CONCURRENCIA, COMO SUELE INCURRIR EL COOPERADOR INMEDIATO, y a MENOR PARTICIPACION FACTICA, CON ESCASO DOMINIO Y/O EN HECHO AJENO, MENOR SERA LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD, EN CASO DE CONCURRENCIA, COMO SUELEN INCURRIR LOS FACILITADORES; tipos éstos previstos y consagrados, en los artículos 83 y 84 con sus numerales, en su orden, tan cierto es, lo antes expuesto, que la mismísima decisión invocada por el Ministerio Público recurrente, para impugnar la recurrida, cual es, la sentencia N° 697 de la Sala de Casación Penal; Expediente N° C07-0430, de fecha b07-12-07, cita con mayor densidad, los siguientes particulares fácticos de la conducta del agente concreto en dicho fallo jurisprudencial, a saber, transcribimos textualmente: (…)

(Omissis)
Respetables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, resulta palmariamente notorio, que la jurisprudencia Patria en su línea de precedentes, ha determinado que el COMPLICE NECESARIO, es configurable, más allá de las teorías-doctrinas que se manejan al respecto y sin menoscabo de ellas, a través de las OPERACIONES DE COMPORTAMIENTO DIVERSOS EN SU CONDUCTA INVOLUCRADA EN LA CONSUMACION DEL REATO, es decir, ES DE CONDUCTA CONPLEJA EN SU OBRAR, entre tanto, para el FACILITADOR y/o COMPLICE NO NECESARIO, es de MERA CONDUCTA y/o COMPORTAMIENTO SIMPLE en la involucración de la figura delictiva que participe.

Pues bien, respetables Magistrados, esta última conducta fue, de acuerdo a lo que ha acusado en su acto conclusivo, el agente autor que en abstracto, “se quedo (sic) en la moto”, y que le endosa para con FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, a quien, sin que comporte en concreto asumir responsabilidad, por el contrario éste se está exceptuando en razón de la lógica material del “Tercero Excluyente”, al plantear la COARTADA ALIBI DE LA UBICUIDAD EN EL ESPACIO Y TIEMPO PARA EL MOMETO DEL REATO QUE LE PRETENDEN ENDILGAR, tal como se demostrará en el Juicio Oral y Público que se avecina, no obstante, el Ministerio Público concluye: (…)

(Omissis)

Reiteramos honorables Jueces de la Corte de Apelaciones, no se trataba de la procedencia de alguna medida, sino de la facultad jurisdiccional, conforme al artículo 250 “ibídem”, de EXAMINAR Y REVISAR EL PODER PUNIDOR CAUTELAR, DECLARADO PROCEDENTE EN ANTERIOR OPORTUNIDAD PROCESAL, Y EN RIGOR ACTUAL PARA CON EL JUSTICIABLE FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, QUIEN PRIVADO DE SU LIBERTAD, SE LE PROCURO UNA MENOS GRAVOSA AL SUSTITUIRLE LA PRIVACION, por lo que mal pudiera entenderse, volvemos a reiterar, tenga aplicabilidad el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el artículo 250, y es así inferible, sólo se refiere como no recurrible, los casos en que el Tribunal, en su decisión, se niegue a revocar o sustituir la medida, y esta no es la situación del sub judice; ya que es preguntarse; ¿En qué aspectos resultaría “agraviado” el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Públic? Cuando aún, se le mantiene a EL PODER CAUTELAR de restricción de libertad para FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, así desconocerlo, sería contrariar abiertamente la doctrina principialística u orgánica del PODER PUNIDOR CAUTELAR, cuyo cometido teleológico, es procurar que no quedé (sic) ilusa la pretensión punitiva del estado, y ello se logra a través de las medidas cautelares del Código Orgánico Procesal Penal, sean de naturaleza PRIVATIVA DE LA LIBERTAD o RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, cuando de sustitutivas se trata, es decir, son todas MEDIDAS CAUTELARES, al menos que, el Ministerio Público, sólo le satisfagan, a toda costa, las MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERTAD, desconociendo el efecto asegurativo de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACION DE LA LIBERTAD.

(Omissis)

No puede aceptarse, en un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en la más avanzada y vanguardista arquitectura Constitucional, tal como se perfila la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículo 2 y 3 de su carta política, de eminente corte garantista en su proceso penal, haida cuenta de los principios antes mencionados, que la excepcionalidad, cual es, la aplicación del PODER PUNIDOR CAUTELAR, se convierta en la Regla, mientras que el ESTADO DE LIBERTAD INTRAPROCESAL, que es la regla conforme a derecho, se convierta en la excepción, basados en una bizarra presunción de culpabilidad, y de mal entendida proporcionalidad, procurándose a toda costa el aseguramiento de las resultas del proceso, y que para satisfacer estas pretensiones desnaturalizadas en cara al derecho y justicia, se pretenda instituciolaizar la “Mazmorra” al sub judíce en “sine die”, sin entender, que los principios del bloque de constitucionalidad siempre operan en beneficio pro-reo, y que no le es dable, a los operadores de justicia, relajarlos a su conveniencia; sin entender que tal principialística, es graduable, siendo la privación de la libertad, la “última ratio”; que todos los punibles son excarcelables en proceso, y que tal excepcionalidad, viene dada por condiciones personales , cuál es, peligro de fuga u obstaculización de la investigación, bajo parámetros razonables, vehementes, sin que tenga cabida el interés de la “Política Criminal Simplista”, recogida en la aberrante y adefésica idea de que “se presume culpable y está detenido, hasta tanto se demuestre lo contrario”; o que en cualquier momento “puede fácilmente abandonar definitivamente el País u obstaculizar la investigación”, basándolas en conjeturas o elucubraciones subjetivas, tal como se suele plantear en la peaxis forense…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los alegatos de la parte recurrente, el fundamento establecido por el juez a-quo, y el escrito de contestación, se observa lo siguiente:

Primero: En síntesis, la representación fiscal en el escrito de apelación señala:

.- Que, el Juez de la recurrida otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado FERNANDO ANTONIO MOTATO, fundamentando el fallo, en el cambio de calificación jurídica dada a los hechos.

.- Que, el cambio de calificación jurídica que realizó el Juez de Control, es a su entender, un cambio provisional, toda vez que será el Juez en función de Juicio, quien determinará si la participación del imputado es a título de cooperador inmediato del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal; o de facilitador del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84.3 de la norma sustantiva penal.

.- Que, la decisión es contradictoria, toda vez que el delito sobre el cual califica la flagrancia, corresponde al de cooperador inmediato en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y, que si bien es cierto, el Juez de Control, acordó la privación judicial preventiva de libertad en la audiencia de calificación de flagrancia, y es acusado como en efecto lo fue en fecha 19 de agosto de 2014 por el mismo delito, estima que existen suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad y que no han variado las circunstancias que dieron origen al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para que posteriormente acuerde la sustitución de la misma en la celebración de la audiencia preliminar, considerando que lo procedente era mantener la calificación jurídica imputada y no cambiarle la calificación a facilitador del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3°.

.- Que, con el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, se causa gravamen irreparable al Ministerio Público y a la propia administración de justicia, toda vez que podría facilitarse la fuga del acusado FERNANDO ANTONIO MOTATO, y consecuencialmente generar que quede ilusoria la acción penal ejercida por el Ministerio Público.

Segundo: Esta Alzada procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, el cual se basa sobre dos puntos a saber: el cambio de calificación realizado por el Juez Cuarto de Control de cooperador inmediato en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 eiusdem, a robo agravado en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84.3 del Código Penal; y, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad otorgada al acusado Fernando Antonio Motato Alviárez.

Tercero: Sobre el cambio de calificación dado por el a quo, esta Alzada considera procedente dejar establecida las funciones que al Juez de Control le corresponden en la etapa preparatoria del proceso penal, en tal sentido el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”

De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.

Ahora bien, es preciso acotar, que el Juez o la Jueza de instancia, cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Alzada con motivo de la apelación interpuesta, vale decir, el cambio de calificación jurídica, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, con el objeto que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales.

Por ello, es preciso recordar que uno de los requisitos para la validez de la sentencia, es que la misma sea debidamente motivada. Dicho requerimiento comporta una garantía constitucional para las partes, y en general para el Estado y la sociedad, pues pretende la misma garantizar una recta administración de Justicia.

En este sentido, mediante decisión número 1440, de fecha 12/07/2007, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada.
Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión...”

Al efecto se considera necesario señalar lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”, de esta forma la norma in commento establece la obligatoriedad de la motivación del juzgador en su fallo, de cuya omisión deviene la sanción de nulidad del mismo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 339, de fecha 29 de Agosto de 2012, expresó:

(…) “La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

Aunado a ello, la mencionada Sala, reitera su criterio estableciendo lo siguiente:

(...) los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva.
Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo.”

De esta manera, Couture, ha expresado que:

“La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

Por su parte, De la Rúa, en cuanto a la motivación, señala que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución…” Así mismo, justifica la necesidad de motivar, al estimarla como “… [La] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.”.

En tal sentido, esta corte de apelaciones ha señalado en anteriores fallos que la motivación es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido para adoptar la decisión dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la misma, al ser posible analizar sus razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, evitando de esta manera el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios.

De esta manera, toda resolución emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, principalmente en el campo del Derecho penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea suficiente, precisa, y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad; ya que en caso de existir falta de motivación la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso que nos ocupa se evidencia, que el a quo cambió la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público durante la audiencia preliminar, dejando establecido “que la conducta desplegada por el acusado Fernando Antonio Motato Alviárez, consistió presuntamente en prestar la asistencia o auxilio como motorizado para que el delito de robo se consumara”.

De lo antes señalado, observa esta alzada, que la recurrida consideró aplicable al caso de autos el tipo penal de robo agravado en grado de facilitador, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 84.3 del Código Penal, sin cumplir a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión, pues el juzgador para dictar el fallo, debió analizar detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos; aunado a que el Tribunal de la causa debió igualmente ponderar el punible presuntamente cometido e imputado al acusado Fernando Antonio Motato Alviárez e interpretar cabalmente las reiteradas jurisprudencias que al respecto ha emitido el Tribunal Supremo de Justicia.

En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente el Juez a quo incurrió en falta de motivación, y por ende viola el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no fundamentó cabalmente las razones por las cuales cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en contra del ciudadano Fernando Antonio Motato Alviárez.

Cuarto: El segundo de los puntos impugnados por la representación fiscal, se encuentra referido a la inconformidad con la revisión de la medida de coerción personal, otorgando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

Sobre este particular, esta Alzada ha establecido en otras decisiones que las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

La privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; exista una presunción razonable de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación.

Ahora bien, la revisabilidad como característica de las medidas de coerción personal, significa que su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieron modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su sustitución o revocación.

En este sentido, al examinar las actas se observa que el juzgador al momento de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgando medida cautelar sustitutiva señaló que “…en criterio de este Juzgador los supuestos que motivaron la Privación de Libertad en su oportunidad han variado, toda vez que el Ministerio Público en el acto conclusivo le acusa por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el articulo 83 del Código Penal Cuya (sic) pena no excede de ocho años, circunstancia esta que en gran medida pudiera atenuar en todo caso la pena que pudiera llegar a imponérsele al acusado, y al no existir la presunción de fuga ni mucho menos la obstaculización de la investigación por parte del mismo, por ser el primero interesado en la búsqueda de la verdad y en la aclaración de su situación; quien aquí decide, considera procedente y ajustado a derecho otorgarle una medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad que permita asegurar las resultas del proceso…”

De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el juzgador al momento de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, otorgando medida cautelar sustitutiva, señaló sencillamente la no existencia de presunción de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad; aunado al hecho que refiere que el delito imputado por el Ministerio Público como cooperador inmediato en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, contempla una pena que no excede de ocho (08) años de prisión, señalamiento éste errado por parte del juzgador, pues dicho punible establece una pena de prisión que oscila de diez (10) a diecisiete (17) años.

Conforme a lo aquí señalado, ciertamente en lo que respecta a este otro punto impugnado se advierte el vicio de inmotivación, inobservando de esta manera lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la tutela judicial efectiva, así como el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fundamentó las razones por las cuales revisó y consideró la no existencia de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y así se decide.

En torno a todo lo señalado a lo largo del presente fallo, esta Sala considera, que ante la violación de una garantía constitucional como lo es la tutela judicial efectiva, específicamente por falta de motivación, al momento del cambio de la precalificación dada por el Ministerio Público y consecuencialmente el otorgamiento de medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo procedente en tal caso es de oficio decretar la nulidad parcial del fallo de la instancia, conforme a lo establecido en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenarse la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de la misma categoría y competencia distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, a los fines que emita un nuevo pronunciamiento, prescindiendo de los vicios aquí señalados, sólo en lo que respecta al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos y la medida de coerción personal en contra del acusado FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ y así se decide.

Quinto: Como consecuencia de la decisión dictada, queda el acusado FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, con la medida de coerción personal decretada en la audiencia de calificación de flagrancia, vale decir, privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Maryot Efren Ñañez, Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2014, publicada el 31 del mismo mes y año, por el abogado Cesar Enrique Rodríguez Urdaneta, Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, cambió la precalificación dada por el Ministerio Público en la aprehensión del imputado Fernando Antonio Motato Alviarez, por la presunta comisión del delito de cooperador inmediato en el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal; y, revisó la medida de coerción personal, otorgando medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Segundo: Anula parcialmente de oficio por inmotivación la decisión señalada en el punto anterior.

Tercero: Ordena que otro Juez o Jueza de igual categoría y competencia realice nueva audiencia preliminar, y emita el correspondiente fallo, con prescindencia del vicio aquí señalado, sólo en lo que respecta al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos y la medida de coerción personal en contra del acusado FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ.

Cuarto: Como consecuencia de la decisión dictada, queda el acusado FERNANDO ANTONIO MOTATO ALVIAREZ, con la medida de coerción personal decretada en la audiencia de calificación de flagrancia, vale decir, privación judicial preventiva de libertad.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, al primer (01) día del mes agosto de 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Ladysabel Pérez Ron
Jueza Jueza Ponente

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria.
Aa-SP21-R-2014-000357/LPR/Neyda.-