TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES.
206° Y 157°

I
ANTECEDENTES
En fecha 07 de julio de 2016 se oficio al Municipio Junín del Estado Táchira, a los fines de advertirle la necesidad del recurrente de abstenerse de entorpecer el ejercicio de la actividad económica de los franquiciados de Polar, por el contrario de contribuir con el sellado y el visado de la facturación para que los mismos pudieran cumplir con el desenvolvimiento de la actividad comercial que desempeña, permitiendo así la generación de la renta.

En fecha 10 de Agosto de 2016 se solicita ampliación del amparo cautelar en virtud de las múltiples y continuas violaciones al 1.-Derecho al debido proceso y a la defensa al no recibir las solicitudes de compensación de impuesto cancelados en los años 2012 y 2013 con los años 2014, 2015 y 2016, por lo que se vio obligado a notificar con el Juez de Municipio Junín. 2.- Amenaza de violación a los derechos de a la propiedad, libertad económica, y al trabajo cuando envió oficio el Alcalde a Empresas Polar en cuyo contenido denuncia la falta de cumplimiento de las obligaciones tributarias con el municipio. En fecha 09 de agosto de 2016 se dirigió al municipio para solicitar solvencia y visado necesario para sellar los talonarios de venta ante el SENIAT, siendo atendido por la funcionaria que le indicó que no podía otorgar solvencia o visado hasta tanto la Contraloría Municipal se pronunciara al respecto, por lo que consideran que el mismo se encuentra en desacato flagrante pues en nada tiene que ver el ente contralor con una actuación de cumplimiento judicial; por lo aduce que no es suficiente la medida otorgada ya que no tienen otra vía de protección por lo que dependen del Amparo Cautelar para evitar que la administración vaya mas allá y revoque la licencia o sancione con una clausura indefinida causando un daño irreparable a mi representada mientras se dirime el fondo de la controversia y deduce lo justo a pagar ante la administración tributaria municipal. Además considera que los extremos han sido sustentados en el libelo del recurso contencioso tributario, al igual que dentro del escrito de alcance presentado y solicita se acuerde el amparo cautelar para proteger los derechos constitucionales mencionados.

II
NEGATIVA DENUNCIADA
Negativa de recibir solicitud de compensación, en consecuencia negativa de otorgar solvencia ni visado necesario para el sellado de los talonarios ante el SENIAT, así mismo amenaza de violación de los derechos de propiedad, trabajo y libre ejercicio de la actividad económica, por la presunta insolvencia al no tramitar la compensación del pago solicitada.
III
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos, actuaciones y abstenciones de la administración que vulneran los derechos de los administrados en el caso particular se ejerció acción de nulidad con amparo cautelar contra una abstención que se traduce en la negativa de recibir y tramitar, es decir, que no existe acto administrativo sino se pide sobre la negativa de recibir y tramitar la compensación de los tributos de los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.
Para decretar la medida cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: Henrique Capriles Radonski) señalo lo siguiente:
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”.
IV
TRAMITE
En la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco estableció que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, en concordancia con articulo 266 del Código Orgánico Tributario, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 266 del vigente Código Orgánico Tributario. (Sentencias de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00332 del 14 de abril de 2004, caso: The News Caffe & Bar, C.A,. Nos. 01188, 00813 y 01628, de fechas 10 de mayo de 2006, sentencia No. 00705 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, 4 de junio de 2009 y 11 de noviembre de 2009, casos: Explotaciones Mineras, C.A., María Guadalupe Rivas de Herrera y MMC Automotriz, S.A., respectivamente.Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00176-3310-2010-2009-0097.html )
Ahora bien, en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso tributario y acción de amparo constitucional, la acción de amparo cautelar, adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, igual que las medidas cautelares ordinarias, la diferencia es la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales.
Es importante destacar que en fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares. En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal contienen el tramite que debe seguirse para las mismas.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
1.- De la admisibilidad provisional de la acción:
Corresponde decidir provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso contencioso de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el 266 del Código Orgánico Tributario artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.
Dicho lo anterior, observa que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, ni en el articulo 266 del COT toda vez que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no existe cosa juzgada; (iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (v) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley.
En consecuencia, siguiendo el procedimiento que la Sala Político Administrativa ha aplicado en casos similares al de autos, en los cuales se ha interpuesto el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, este tribunal admite provisionalmente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
2.- De la acción de amparo cautelar:
Precisado lo anterior, pasa esta a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al negarse a recibir la solicitud de compensación y por ende a tramitar la misma, lo cual puede constituir un menoscabo del derecho fundamental al debido proceso administrativo.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.
Situación Presentada:

De esta forma se observa que en la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, ésta alegó la violación del derecho a la defensa, al debido proceso al no recibir ni tramitar la solicitud de compensación de los tributos cancelados por los periodos 2012, 2013, 2014, 2015, 2016.

De allí que el quejoso debí acudir al tribunal de municipio para poder hacer llegar al ciudadano Alcalde el escrito de compensación todo lo cual se prueba con la solicitud realizada en fecha 21/07/2016 folio 60 y anexos, así mismo la negativa de no otorgar solvencia ni visado aun cuando fuere provisional a los fines que el SENIAT selle las facturas de ventas, todo lo cual vulnera los derechos y garantías constitucionales al acceso a la administración publica con lo cual no puede haber garantía de la oportuna respuesta, violando todos los principios establecido en el artículo 140 de la Constitución que inspira una administración publica al servicio del administrado, eficaz y eficiente, ello a su vez conculca el debido proceso, además si no les tramita la compensación vulnera el artículo 51 de carta magna y a su vez el derecho al trabajo pues como consecuencia de no recibir la solicitud de compensación, no puede emitir solvencia, ni visado para poder sellar los factureros en el SENIAT, todo lo cual amenaza la violación del derecho a ejercicio de su actividad economica, y del trabajo.

Por último la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, facultad al juez constitucional, es decir, le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo del año 2000.
Es evidente que frete a los derechos lesionados ( debido proceso, al derecho a la petición y respuesta, al derecho fundamental del trabajo y a la libertad económica) todo lo cual coloca a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A. en situación de débil jurídico y la lesión constitucional que se deriva de la inconstitucional negativa del funcionario ALCALDE DEL MUNICIPIO JUNIN DEL ESTADO TACHIRA, Ing. YOBEL RAUL SANDOVAL NARANJO, al negarse a recibir y tramitar la solicitud de compensación realizada.
Es de resaltar que es un hecho notorio para este tribunal que no es la primera vez que la alcaldía de dicho municipio, se niega a recibir y tramitar este tipo de actuaciones. Sin embargo, aun y cuando no solicito el agraviante sobre la base de la tramitación y sobre la solicitud de revisión de las compensaciones de los periodos anteriormente señalados (fondo del asunto), esta juzgadora de oficio procede a decretar el presente amparo cautelar, dada la negativa de recibir la solicitud anteriormente aludida. En consecuencia, esta juzgadora, actuando en sede constitucional otorga el amparo cautelar y decreta la orden inmediata al servidor publico Ing. Yobel Raul Sandoval Naranjo que reciba y tramite la compensación y además otorgue solvencia y visado a la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., así mismo se le otorgue oportuna respuesta, esto quiere decir, que se realice en el tramite en el plazo previsto en le Ley. De igual forma, se abstenga de sancionar a la Sociedad Mercantil con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida de la misma y así se decide.
VI
DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
1.- ADMITE PROVISIONALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la sociedad mercantil Distribuidora Don Faustino, c.a. representada por el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada titular de la cedula de identidad 17.466.701 en su carácter de presidente y debidamente asistido por los Abg. Ángel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 240.146 y 222.517, respectivamente contra el Oficio 0054 de fecha 04/04/2016, emitido por el Alcalde del Mcpio Junín del Estado Táchira, Ing Yobel Raul Sandoval.
2. DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden inmediata al Alcalde del Mcpio Junín del Estado Táchira, Ing Yobel Raul Sandoval que reciba, tramite, y de oportuna respuesta a la solicitud de compensación realizada por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A. así mismo otorgue al mismo la solvencia, así sea provisional y el visado correspondiente a los fines del sellado de los talonarios ante el SENIAT, para la sociedad mercantil anteriormente mencionada, puedan continuar ejerciendo su actividad económica. De igual manera se ordena abstenerse de sancionar a la misma con una revocatoria de licencia o con clausura indefinida.
3. se advierte al ciudadano alcalde del Mcpio Junín del Estado Táchira, Ing Yobel Raul Sandoval que en caso desacato al mandamiento de amparo constitucional se ordenara la apertura del procedimiento penal ante el Ministerio Público.
Notifíquese al alcalde y al Sindico Procurador del Municipio Y al sindico procurador del municipio Junín del Estado Táchira con copia de la sentencia.
Así mismo, el trámite de la medida se seguirá por el Artículo 602 del Código de procedimiento Civil de conformidad con la sentencia Mervin Sierra Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ya señalada)
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los diez (10) días del mes de agosto de 2016. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Se libro oficios

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ.
LA JUEZ TITULAR.
WUENDY MONCADA
EL SECRETARIA

ABCS/jorge/3251