TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ladysabel Pérez Ron

PUNTO PREVIO

Si bien es cierto, que en fecha 07 de diciembre de 2015, se acordó diferir la publicación de la presente decisión, para la décima audiencia siguiente; no es menos cierto, que esta Corte de Apelaciones no tuvo audiencia desde el día 04 de enero de 2016, en virtud que el abogado Marco Antonio Medina Salas, Juez Provisorio de esta Corte de Apelaciones, en fecha 23 de diciembre de 2015, fue nombrado Magistrado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; siendo el caso, que en fecha 14 de marzo de 2016, fue designada por la Comisión Judicial del Máximo Tribunal a la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución del primero de los nombrados, quedando así constituida la Corte de Apelaciones y reiniciando las audiencias en fecha 11-04-2015.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS

DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V.-22.310.326, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal del Estado Táchira. Extensión Judicial San Antonio.

FISCALÍA ACTUANTE

Abogada Joman Armando Suárez, Fiscal Vigésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez, Defensor Público Segundo Penal del estado Táchira, con el carácter de defensor del ciudadano DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, contra la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2015 y publicada el día 01 de agosto de 2015, por el abogado Karina Teresa Duque Duran, Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, y asociación para delinquir, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano.

En fecha 12 de noviembre de 2015, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.

En fecha 18 de noviembre de 2015, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem. En la misma fecha se acordó solicitar al Tribunal, la causa original signada con el número SP11-P-2015-007055.

En fecha 07 de diciembre de 2015, se recibió la causa original que fuera solicitada y se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de julio de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, dictó la decisión impugnada, la cual fue publicada el día 01 de agosto del mismo año; y, mediante escrito de fecha 24 de agosto de 2015, el abogado Leonardo Suárez Sánchez, Defensor Público Segundo Penal, con el carácter de defensor del ciudadano DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, presenta escrito contentivo del recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
DE LA APREHENSION
El artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Articulo 44 “….Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que se sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial…”.
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Articulo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se este cometiendo el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la Republica Bolivariana de de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”
En el anterior dispositivo se estableces los supuestos y conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del publico, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA O POSTERIORI; por cierto, figura muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Como se expresó. La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su articulo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta (sic) cometiendo o se acaba de cometer un delito 2) La aprehensión cuando el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado de flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 20 de septiembre de 2014, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, específicamente del acta de investigación penal se observa que el imputado de auto fue detenido en un momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que el pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la Representación de la Fiscalía Quincuagésima Quinta de lo Ministerio Público con competencia Nacional, en los cuales los mismos relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencias que la conducta desplegada por el ciudadano GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en actas), se subsume en la disposición legal de los presuntos delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley Organizada (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo (sic) sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadano: GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en actas), es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 44 numeral 1en (sic) concordancia con lo establecido en el en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR
Calificado como ha sido la flagrancia en la presente causa, corresponde a quien aquí decide resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se debe hacer las siguientes consideraciones: 1.- Ha sido Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar mejor. 2.- De Otro lado tenemos que el Ministerio Público ha solicitado la continuación de la causa por el procedimiento ordinario, entendiendo esta juzgadora que el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público el titular de la acción y es quien sabe y mantiene la estrategia de su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público en este caso ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público, se ordena la prosecución de la presente causa mediante el procedimiento ordinario debiéndose remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente, una vez vencido el lapso de ley, a los fines legales consiguientes. Así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal este es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (articulo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (articulo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dicha excepciones a los que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones Constitucionales y Legales del proceso Penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia su practica integral y cotidiana.
Junto a este Sistema Garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto a la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la victima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.
A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que no examina este Juzgador con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en autos) y mas allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Procesal Penal.
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Código orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de libertad.
Por ello ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.
En el caso de autos esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en autos) pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescripta: en el caso sub judice, el hecho imputado al ciudadano GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en autos), en la comisión de los presuntos delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley (sic) Organizada (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: Como se ha indicado ut supra, los elementos de convicción que señalan al imputado como presunto perpetrador de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFAICENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley Organizada(sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano; se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión de los delito (sic) si no la presunta autoria en la perpetración del mismo que se atribuye al hoy imputado de autos, conforme a los establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar la medida judicial conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.
Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga. Por lo que en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento abreviado en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados de que pueda brindar la realización del juicio oral y público a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país del imputado de autos, la pena que podría llegarse a imponer y en la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de este como de su familia, debiéndose considerar además, la gravedad del hecho establecida a partir del monto de la pena; que para el caso en estudio donde los delitos atribuidos son: TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley Organizada (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano; que conllevan una pena igual o superior a los diez (10) años de prisión; hacen que torne patente dictar la medida extrema, toda vez que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y que el riesgo de evasión, por tanto, el peligro de fuga se presume en este caso.
En relación al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, se debe establecer que al imputado: GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en autos), en la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley (sic) Organizada (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, no siendo necesario analizar el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal relativo PELIGRO DE OBSTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD, lo cual atendiendo además el contenido del articulo 239 del código Orgánico Procesal Penal, hace procedente la medida privativa decretada.
En conclusión, esta juzgadora considera que la libertad del imputado constituye un inminente peligro de fuga, ya la entidad del delito y la pena que pudiera llegar a imponerse por este, hacen que torne necesario imponer a los referida (sic) imputados (sic), MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 237 eiusdem. Así se decide.

DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado Leonardo Suárez Sánchez, adscrito a la Defensa Pública, con el carácter de defensor del ciudadano DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, en su escrito de apelación expuso lo siguiente:

“(Omissis)

De conformidad con el articulo 440 del código Orgánico Procesal Penal, acudo a los fines de interponer el presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio, de (sic) publicada en fecha 01 de Agosto del Año 2015, en la cual admitió la precalificación Fiscal por ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo de la cual fue notificado mi defendido en fecha 11 de Agosto de 2015; con base en lo previsto en el numeral 5° del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y amparándome en la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 160, expediente 01-2668 de fecha 31 de Enero del 2002, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta que ratifica el Principio(sic) de la Doble(sic) Instancia Consagrado (sic) en las disposiciones previstas en el artículo 8 numerales 1 y 2 (literal h) de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos suscrita y ratificada por Venezuela según Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14-06-77, el cual se debe aplicar con jerarquía constitucional conforme a los artículos 23, 334 y 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; haciendo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
Omissis
DEL DERECHO
Ciudadanos Magistrados, en el capitulo III denominado DE LA FLAGRANCIA, de la decisión de fecha 08 de octubre del presente año, se expuso: “En el caso de autos observa quien aquí decide, que los hechos que dieron origen la presente investigación, constan en ACTA POLICIAL, NRO.C221D-212-1RA.CIA-3ER.PLTON-SIP-1347, de fecha 22 de julio de 2015. De allí, entonces, es por lo que considera este juzgador, procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión del ciudadano GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO, por el presunto delito TRAFICO EN LA MODALIDAD TRANSPORTE AGRAVADO DE SUATANCIAS (SIC) ESTUPEFACINTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ENCABEZAMIENTO DEL AERTICUILO 149, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 NUMERAL 11 DE LA Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Toda vez que fue aprehendido en el momento de ocurrir el hecho con objetos e instrumentos que hacen presumir fundamento serio a este juzgador que pudiera tener comprometida su responsabilidad penal en el hecho atribuido; en consecuencia la aprehensión del prenombrado ciudadano, es legal de conformidad con lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 44 numeral 1, por encontrarse llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”
A juicio de esta defensa el ciudadano Juez de Control, calificó la flagrancia y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad. Sin verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez Sin (sic) verificar los elementos necesarios y suficientes para demostrar la existencia de los hechos punibles, así como los fundados elementos de convicción para estimar que los aprehendidos son autores o participes del mismo, sólo basándose en lo suscrito en el acta policial NRO. C221 D-212-1RA.CIA-3ER.PLTON-SIP-1347, de fecha 22 de julio de 2015, es decir le da valor probatorio a lo establecido en dicha acta, y lo manifestado en la audiencia por parte del Ministerio Público.
Visto lo anterior tenemos que hacer mención a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, con carácter vinculante N°276 de fecha 20 de marzo de 2009, referente a: “Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución – al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del articulo 49.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Así se establece…”
En el caso que nos ocupa Ciudadanos Magistrados, la audiencia de calificación de Flagrancia se celebró en contravención del principio constitucional del debido proceso, previsto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone en su ordinal 1°:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
La defensa y la asistencia jurídica son derechos inolvidables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación de debido proceso”.
Ratificado por el Artículo 25 ejusdem, que establece que todo acto dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos garantizados por la Constitución, es nulo…
Así mismo el ciudadano Juez debe dar garantía de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Pena, que menciona: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, acuerdos…”.
Articulo 174: Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados convenios y acuerdos internacionales suscritos por la Republica, No (sic) podrán ser preciso de para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella…”
De lo anteriormente descrito se puede observar que en la audiencia de Calificación de Flagrancia, el juez como rector del proceso debió Analizar, que los elementos de convicción presentados como pruebas hasta ese momento por el Representante Fiscal no eran suficientes, para calificar como flagrante los delitos atribuidos por el Ministerio Público. Ya que hasta el momento de la audiencia de flagrancia para el delito tipificado como ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Ministerio Público no determino (sic) como figuran de mi defendido como miembros de alguna banda o grupo de delincuencia organizada, Cual es el nombre o denominación de esa organización Criminal(sic), Organización(sic), Cual(sic) es la data o tiempo de estructurada la organización criminal y lugar que ocupa cada uno de mis defendidos dentro de su organigrama, Cuantas(sic) personas la integran y su identificación, Por(sic) cuales otros hechos se les investiga o si tienen antecedentes o casos que puedan atribuírseles a la supuesta organización criminal.

Omissis
Continuando con el gravamen irreparable que produjo el juez de control al calificar como flagrante los delitos ante descrito en perjuicio de mi defendido sin que existan elementos de convicción suficientemente acreditados por el representante fiscal, esta defensa quiere hacer notar que La conducta del tribunal de primera instancia incurre en una flagrante violación del principio de igualdad entre las partes que establece lo siguiente:
“Articulo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con algunas de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas.”
El gravamen proferido en perjuicio del imputado de autos desencadenó una medida de privación judicial preventiva de libertad. Tal como se desprende del acta de audiencia de fecha 23 de julio de 2015 la cual fue motivada en el auto de fecha 01 de Agosto del año 2015 en el capitulo V denominado “DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL” donde el juzgador indica: “En conclusión, este juzgador considera que la libertad de los imputados de autos constituye un inminente peligro de fuga, ya que la entidad de los delitos y la pena que pudieran llegar imponerse por estos, hacen que se torne necesario imponer al referido imputado GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO, por el presunto delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, PREVISTOS Y SANCIONADOS EL ENCABEZAMIENTO DEL AERTICUILO (SIC) 149, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 NUMERAL 11 DE LA Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento del terrorismo, por la comisión de los delitos atribuidos de conformidad a lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, ordenándose su sitio de reclusión el centro Destacamento 212 San Antonio. Y Así se decide.”
Es decir el calificar como flagrante el delito ,(sic) y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, hizo que el juzgador tomara en cuenta, la cantidad de pena que pudiera llegar a imponerse para decretar la privación judicial preventiva de la libertad, sin que se analizaran los elementos de convicción para calificar como flagrante o no cada uno de los delitos endilgados a su vez no se tomaran en cuenta los verbos rectores de cada delito; dichos verbos rectores no fueron acreditados por parte del Ministerio Público con base a los elementos de convicción existentes en autos, al momento de la realización de la audiencia de calificación de flagrancia; dándole el tribunal primero de control Valor(sic) probatorio a un acta policial, sin detenerse analizar de manera subjetiva el contenido de cada elemento (verbo rector) descripto en cada delito imputado para así determinar si es o no un delito flagrante, cometido por cada uno de mis defendido y así como también determinar el grado de participación o la no participación en los hechos por parte de cada uno de mis representados.

PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, por las razones de hecho y de derecho antes expuestas es por lo que este defensor Pública Segundo Penal de la Extensión San Antonio del Táchira, solicita muy respetuosamente que el presente Recurso de Apelación sea admitido conforme a derecho y se declare con lugar y REVOQUE PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de julio de de 2015, por la Abogada Karina Teresa Duque Duran, en su condición de Juez del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 03, San Antonio del Táchira de este Circuito Judicial Pena, solo en lo que respecta a la calificación de la flagrancia por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir. En consecuencia revoque la decisión apelada.”

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida y el escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la defensa del imputado DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, con la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2015, y publicada el 01 de agosto del mismo año, por la abogada Karina Teresa Duque Durán, Jueza Tercera de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación con el artículo 27 y 4.9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano.

En este sentido, la impugnante expresa que el Tribunal a quo calificó la flagrancia y decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, sin verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y sin analizar los elementos necesarios y suficientes para demostrar la existencia de los hechos punibles atribuidos a su defendido; que la juzgadora debió analizar, que las pruebas presentadas por la representación fiscal no eran suficientes, para calificar la flagrancia, específicamente para el delito tipificado como asociación para delinquir, ya que a su entender, no fue determinada la forma en que su representado pertenece a alguna banda o grupo de delincuencia organizada, cuál es el nombre de la organización criminal, cuál es la data de dicha estructura criminal, cuántas personas la integran y su identificación; que calificar la flagrancia en el punible de asociación para delinquir, hizo que la juzgadora tomara en cuenta la cantidad de pena que pudiera llegar a imponerse para decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Segunda: Precisado lo anterior, se observa, que el Tribunal a quo, al proceder al control de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, señaló lo siguiente:
“(Omissis)
En el anterior dispositivo se estableces los supuestos y conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando esta cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del publico, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA O POSTERIORI; por cierto, figura muy cuestionada debido a que la flagrancia esta determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Como se expreso. La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su articulo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito 2) La aprehensión cuando el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor publico, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es un estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada el día 20 de septiembre de 2014, así como fundamentos jurídicos de sus solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación, específicamente del acta e investigación penal se observa que el imputado de auto fue detenido en un momento de ocurrir el hecho, con objetos que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que el pudiera ser autor del mismo; de otro lado se debe analizar las diversas diligencias que fuese presentadas por la Representación de la Fiscalía Quincuagésima Quinta de lo Ministerio Público con competencia Nacional, en los cuales los mismos relatan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos. De tal manera que los hechos anteriormente relacionados, evidencias que la conducta desplegada por el ciudadano GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en actas), se subsume en la disposición legal de los presuntos delitos de TRAFICO EN LA MODALIDA DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 37, en relación al articulo 27, 4 y numeral 9 de la ley Organizada (sic) Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del estado venezolano, como quiera que la solicitud fiscal a comprendido la presentación del imputado y la petición de calificación de flagrancia, basta entonces contrastar los hechos con la norma prevista del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para necesariamente concluir que estamos en presencia del delito flagrante, que se tipifica, como quedo sentado ut supra; en consecuencia la aprehensión del ciudadano: GONZALEZ GAITAN DAVID ORLANDO (plenamente identificado en actas), es legal de conformidad con lo prevé de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulo 44 numeral 1en (sic) concordancia con lo establecido en el en el artículo 234 del Código orgánico Procesal Penal. Y así se decide…”

Esta Alzada, en relación con el tipo penal de asociación para delinquir, ha señalado que a los fines de definir lo que constituye tal punible, debe tenerse en cuenta los artículos 37 y 4.9 de la ley especial que rige la materia, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años.”

“Artículo 4. Definiciones. A los efectos de esta Ley, se entiende por:
(…)

9.Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley.”

De igual forma, en decisión de fecha 07 de agosto de 2014, causa penal 1-Aa-SP21-R-2014-000125, esta Alzada dejó sentado lo siguiente:

“Como ya se ha expresado, la existencia de la señalada vinculación criminal (que presupone el acuerdo previo entre los asociados para la comisión de hechos punibles), al igual que la finalidad de obtener un beneficio de cualquier índole, el número mínimo de personas que deben estimarse en la formación del grupo (no en la perpetración del hecho o en ser aprehendidos por la autoridad) y la permanencia por cierto tiempo de dicha vinculación, deben concurrir para que pueda hablarse de la existencia de un grupo de delincuencia organizada dentro de los parámetros de la Ley que regula la materia. Tales elementos deben poder ser establecidos o desprenderse de los elementos que obran en autos y que se presenten como fundamento en un escrito acusatorio, a fin de que pueda ser estudiada la viabilidad de la misma por el Jurisdicente.”

Con base en ello, se tiene que la Asociación para Delinquir, amerita de la concurrencia de varios elementos que son exigidos por el tipo penal. Así, no basta la sola presencia o coincidencia de tres o más personas en la comisión de un hecho punible, sino que debe determinarse que existe el acuerdo previo entre estos con tal resolución criminal, así como que dicha asociación debe tener un carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo, lo cual debe ser establecido por el Juez o Jueza en el caso concreto, mediante el análisis de los elementos que le sean presentados al respecto.”

Tercera: Atendiendo al criterio señalado, debe indicarse que en el caso concreto, de la revisión de los fundamentos expresados en la recurrida, no se aprecia que en la misma se haya establecido que se encontraran satisfechos, aun de manera presunta dada la fase en que la decisión fue dictada, los elementos que configuran el tipo penal endilgado por el Ministerio Público.

En efecto, la recurrida no contiene señalamiento alguno que permita establecer la existencia de un grupo de delincuencia organizada formado por el imputado de autos, siendo uno de los criterios a considerar, así como la permanencia en el tiempo de dicha asociación.

En este sentido, de las actuaciones que obraban en autos para el momento de la emisión de la recurrida por parte del Tribunal a quo, no se extraen elementos que permitan tal establecimiento, pues los hechos fijados en la decisión objeto de impugnación, no satisfacen los elementos del tipo penal de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley especial.

Por ello, quienes aquí deciden, estiman que la razón le asiste a la defensa de autos, hoy recurrente, al observarse la indebida aplicación de la referida norma sustantiva, siendo procedente declarar con lugar el recurso de apelación, revocándose parcialmente la decisión impugnada, sólo en lo que respecta a la calificación de la flagrancia por la presunta comisión del delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

El anterior pronunciamiento no es óbice para que se de cumplimiento al resto de la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, en fecha 23 de julio de 2015, publicada el 01 de agosto del mismo año, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue impuesta atendiendo a la gravedad de los hechos, al peligro de fuga y a la pena establecida respecto al delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, igualmente atribuido al imputado de autos, respecto del cual fue calificada la flagrancia por el Tribunal de Control. Así se decide.

En consecuencia, esta Alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano DAVID ORLANDO GONZALEZ GAITAN, revocándose parcialmente la decisión objeto del mismo, en los términos señalados ut supra, y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Primero: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor del imputado David Orlando González Gaitán.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 23 de julio de 2015, publicada el 01 de agosto del mismo año, por la abogada Karina Teresa Duque Duran, en su condición de Jueza Tercera de Primera Instancia en Función de Control, del Circuito Judicial Penal, con sede en San Antonio del Táchira sólo en lo que respecta a la calificación de la flagrancia por la presunta, comisión del delito de Asociación para Delinquir, lo cual no es óbice para que se de cumplimiento al resto de la decisión emitida por el a quo, en relación con la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue impuesta atendiendo a la gravedad de los hechos, al peligro de fuga y a la pena establecida respecto al delito de tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, igualmente atribuido al imputado de autos, respecto del cual fue calificada la flagrancia por el Tribunal de Control.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de abril de 2016. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Jueza Ponente

Abogada Dilairet Cristancho Labrador
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2015-000465/LPR/Neyda.