TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 04 de septiembre de 2015
205º y 156º

CAUSA Nº 3710

JUEZ PONENTE: DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
IMPUTADO: JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE
DELITO: CONCUSIÓN y AGAVILLAMIENTO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Corresponde a esta Alzada conocer y resolver acerca del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto de forma oral en la Audiencia para Oír al Aprehendido, por parte de la Abogada Sasha Villegas, Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas adscrita a la Oficina de Flagrancia, contra la decisión dictada el 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, ello por la presunta comisión de los delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado por el artículo 286 del Código Penal.

DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

A los folios 37 al 39 de la presente causa, manifiesta el Representante del Ministerio Público de forma oral en la audiencia de fecha 28 de agosto de 2015, lo siguiente:

“Esta representación Fiscal de conformidad con lo establecido en el 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone en este acto recurso de Apelación en efecto Suspensivo en los términos que siguen a continuación. El día 26 de Agosto de 2015, siendo las 11:00 horas de la mañana, momentos en que el ciudadano Peñalver (víctima) se encontraba trasladando mercancía, específicamente zapatos desde la avenida Casanova hacia el Bulevar de Sabana Grande, es abordado por tres efectivos Militares, de la Guardia Nacional Bolivariana, identificándose al primero de ellos como Sargento mayor Primero de la Guardia Nacional Bolivariana Jhonny Chacón, jefe del Cuadrante, quien procedió a indicarle a la víctima del presente caso, que la mercancía que trasladaba quedaría retenida, que para devolver la misma, tenía que darle a cambio Cuarenta Mil (40.000) Bolívares y además cuatro pares de zapatos, a su vez estos efectivos militares se dirigieron hasta el camión donde se encontraba el resto de la mercancía que se estaba descargando, indicándole a la víctima que ya no eran Cuarenta Mil Bolívares (40.000 Bs) lo que debía entregarles, que ya eran Trescientos Mil Bolívares (300.000 Bs). En esa misma fecha 26 de agosto los efectivos militares acudieron a la tienda donde labora el referido ciudadano, a fin de que este le hiciera entrega de los primeros Cuarenta Mil Bolívares (40.000 Bs) quedando así grabada la entrega del dinero, en las cámaras de seguridad de dicha tienda. Progresivamente en virtud de la situación acaecida la víctima procedió a formular denuncia ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro del Distrito Capital, ya que el ciudadano Jhonny le indicó que pasaría al día siguiente a buscar el resto del dinero, en virtud de la gravedad del caso los funcionarios a trasladarse al cuadrante donde se encontraba de servicio el ciudadano Jhonny Araguache, procediendo a practicar la aprehensión definitiva del ciudadano, progresivamente realizan fijación fotográfica del lugar donde se hizo la entrega del dinero, entrevista del testigo, colectaron Un (01) dispositivo de almacenamiento (CD) y ampliación de entrevista de la víctima y quien ratificó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron narrados los hechos en su denuncia. En razón de lo antes expuesto, es por lo que esta Representación Fiscal, procede a imputar, primero el Delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el 19.7 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en virtud que al ciudadano Jhonny Chacón, primeramente hace el pedimento a la víctima de la entrega de Cuarenta Mil Bolívares (40.000 Bs) a cambio de no proceder a la retención de la mercancía, no siendo suficiente coaccionar a esta persona indicándole que al día siguiente pasaría buscando adicionalmente, Doscientos Sesenta Mil Bolívares (260000 Bs) causándole este no solo un gravamen irreparable al patrimonio de la víctima, sino afectación psicológica, por temor a su vida y a la de su familia, en virtud del constreñimiento y la coacción que realizaron estos efectivos militares. Igualmente se considera que nos encontramos en presencia del Delito de ASOCIACION artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que, si bien es cierto que fue aprehendido un solo ciudadano, según lo señalado por la víctima puede desprenderse la participación de otros funcionarios activos a la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encuentran asociados, para cometer el ilícito penal de extorsión. Se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que los delitos imputados merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, hay fundados elementos de convicción para señalar las responsabilidades del imputado en los hechos que se narraron, contando para ello del acta de Denuncia, de fecha 26 de agosto de 2015, actas de entrevista de testigos, Un (01) Registro de Cadena de Custodia de las evidencias de interés criminalístico incautadas. También se encuentran llenos los extremos del artículo 236 en su numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de existir el peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, lo cual fundamento en los artículos 237 numerales 2, 3 parágrafo primero y 238 numeral 2, todo del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual es superior a los diez (10) años de prisión, en virtud del grave daño que se ocasionó a la víctima no solo en su patrimonio también en lo psicológico, así como podría el imputado influir en los testigos y en victimas a los fines que se comporten de manera desleal o reticente con el proceso, e impidan, el fin último para alcanzar la justicia en la búsqueda de la verdad. En virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que esta Representación Fiscal solicita muy respetuosamente a ese digno Tribunal, se remita la presente causa a la Corte de Apelaciones, a los fines de que en una de sus Salas decida sobre el presunto (sic) recurso, y sean admitidas las Precalificaciones hechas por parte de esta Representación Fiscal, en cuanto a los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación con el 19.7 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y sea revocada la decisión tomada por este Tribuna referente a la Medida Cautelar establecida en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada a favor del ciudadano JHONNY JOSÉ ARAGUACHE y en consecuencia se decrete la medida Privativa Preventiva de Libertad, a fin de garantizar las resultas del presente proceso”.

DE LA CONTESTACION

El abogado César Alayón, actuando en representación del ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, expuso:

“escuchado como ha sido la solicitud por parte del Fiscal del Ministerio Público que sea escuchada la apelación con efecto suspensivo esta defensa procede a contestación (sic) tal como lo establece la norma penal adjetiva, es por lo que ciudadanos magistrados de la honorable corte de apelaciones, esta defensa solicita muy respetuosamente sea declarado inadmisible en vista que lo que establece el artículo 374 del COPP que solamente procederá el efecto suspensivo cuando le sea otorgado al procesado una libertad plena y sin restricciones, siendo que en la presente causa el digno juez del tribunal Aquo, en vista de garantizar las resultas de una investigación a los fines que se resalga (sic) el daño social causado, emitió en sus pronunciamientos que con las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 8 son suficientes a los fines de someter al imputado al presente proceso penal, así mismo esta defensa en sus alegatos hizo saber al tribunal que mi defendido es un funcionario público y de encontrarse incurso en el hecho punible imputado por la vindicta pública, los hechos encuadran en la norma penal de CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, la cual fue acogida por el Juzgado Trigésimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dicha norma prevé una pena de dos (02) a seis (06) años de prisión, considerando que la medida de coerción otorgada por el tribunal es ajustada a derecho y garantiza las resultas del proceso; en cuanto al delito de ASOCIAION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado por el representante fiscal y dicha calificación jurídica fue admitida parcialmente por este Tribunal a quo, esta defensa solicita que se aparte de dicha calificación jurídica, imputada por la representación fiscal del Ministerio Público, la fiscalía no trajo ni un solo elemento de convicción para determinar la norma jurídica imputada, la asociación para delinquir para que se configure tiene como regla fundamental que se cometa el hecho punible con dos 02 o mas personas, o que sea una organización constituida, se pregunta esta defensa con quien se asoció mi representado? cuando es la única persona que fue presentada por estos hechos y no se le sigue investigación a otra persona, ni se hizo mención de quienes son las personas, es por lo que solicito y ratifico a los magistrados que conozcan de la presente apelación se declare inadmisible la presente apelación y se mantenga la medida de coacción personal impuesta por el tribunal trigésimo de control de este circuito judicial penal“

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De los folios 32 al 41 cursa pronunciamiento por parte del Tribunal Trigésimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee lo siguiente:

“ PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a la ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ADMITE parcialmente la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Este Juzgado desestima la precalificación jurídica de los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este juzgado trae a colación un extracto de la colección Lex de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión Comentada por Giannia Piva-Alfonzo Granadillo quien menciona lo siguiente: “…capitulo III DE LA EXTORSIÓN la extorsión Artículo. 16 SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera, pero si es un funcionario público que constriña a otro a la entrega declarada en esta disposición, con abuso de funciones, es el delito de concusión positiva violenta contemplada en el artículo 60 de la LCC… después de un análisis de la norma este juzgador considera que el ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, es funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, y la acción narrada por el fiscal del Ministerio Público y los elementos de convicción, narrados en audiencia, se configura en el tipo penal de CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este juzgado considera que esta persona no constituye o integra una organización delictiva como lo contempla la norma especial de delincuencia Organizada, es por lo que se desestima y se admite el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal vigente. Es por lo que este juzgado ADMITE los delitos en cuanto a los imputados JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, los delitos de CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. TERCERO: se acuerda imponer al ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, de la medida excepcional de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y por su parte la Defensa ha requerido se estudie la posibilidad de acordarse a favor de su representado una medida cautelar menos gravosa a la detención, este Tribunal garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en fecha 13-04-14, (sic) vale decir, es de reciente data; siendo calificado provisionalmente acordar por este Tribunal el hecho punible como CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, finalmente el numeral 3 del mismo artículo 236, donde se puede evidenciar un peligro de obstaculización en el desarrollo de la investigación, no obstante estima este Tribunal que los supuestos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa a la detención, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 eiusdem, que establece que “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea solo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor del ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de las contenidas en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez satisfecha esta, quedarán bajo la imposición de la discriminada en el numeral 3 de la misma norma penal procesal, entonces tenemos que el hoy imputado quedará sujeto a la siguiente medida de coerción personal, primariamente tendrá la obligación de presentar dos (02) personas que funjan como fiador garantes y solventes quienes deberán consignar Constancia de Trabajo, residencia y Buena Conducta, la Constancia de Trabajo con la indicción del sueldo que devengue cada fiador, que deberá ser igual o superior a CUARENTA (40) Unidades Tributarias de ser personas jurídicas deberán presentar copia del documento mercantil, balance personal debidamente certificado por un contador público, rif, última declaración de impuesto sobre la renta, mas las constancias anteriormente descritas, y el cumplimiento sucesivo a ésta, quedará impuesto de la obligación de cumplir con un régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentaciones del imputado de este Palacio de Justicia, con una periodicidad de cada ocho (08) días, entendiéndose que la aplicación de todas estas medidas nace con el convencimiento por parte de quien aquí juzga, que son proporcional, necesarias y las mas idóneas para garantizar que en la presente investigación se llegue a la verdad de los hechos y asegurarnos que el hoy imputado afronte todos los actos procesales que devengan de la presente investigación, entendiendo entonces todos los aquí presentes que con este simple análisis, las medidas cautelares impuestas quedan legalmente motivada, omitiendo este Juzgado reproducir una resolución por separado que contenga lo aquí expresado y contribuyéndose así con la economía procesal”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa observa esta Sala que ciertamente el ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, fue aprehendido en fecha 27 de agosto de 2015, por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana.

En fecha 28 de agosto de 2015, fue celebrada ante el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Audiencia para Oír al Aprehendido, en la cual el Ministerio Público presentó al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, e imputó la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; solicitó además la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que en esa misma fecha el Tribunal Trigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas precalificó al ciudadano imputado de autos la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado por el artículo 286 del Código Penal e impuso al referido ciudadano de la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en los numerales 3 y 8 del artículo 242 de la norma adjetiva penal.

Que seguidamente a ello la representación del Ministerio Público recurrió la decisión de conformidad con el procedimiento establecido por el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando los delitos imputados al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, así como la medida de privación judicial solicitada, a lo que la defensa del mencionado ciudadano, dio contestación, solicitando se declare sin lugar el recurso ejercido por la Vindicta Pública.

Así las cosas, esta Sala estima pertinente citar parte de la sentencia número 592, de fecha 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual señaló lo siguiente:
“…Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…”

Más recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 765, de fecha 20 de junio del 2013, sobre el efecto suspensivo señaló:

“ Así, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, siempre que se trate de “…delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…”.

Señalado lo anterior, aprecia este Tribunal de Alzada que el Juez A quo, al momento de dictar los pronunciamientos se apartó de la precalificación jurídica dada por la representante Fiscal al imputado Jhonny José Chacón Araguache, estimando que se encontraba en presencia de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imponiendo al referido sindicado de autos la Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo estatuido en el artículo 242 numerales 3° y 8° del Texto Adjetivo Penal.

Se hace necesario transcribir el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiciplidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.

Argumentó la recurrida que se apartaba de la calificación jurídica provisional solicitada por el Ministerio Público en relación a los delitos de de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en e artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expresando para ello lo siguiente:

“PRIMERO: Se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitada por la Fiscalía, para que proceda a realizar la investigación conforme a la ley, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ADMITE parcialmente la precalificación jurídica provisional expresada en este acto por el representante del Ministerio Público, en relación con el tipo penal de JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Este Juzgado desestima la precalificación jurídica de los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, este juzgado trae a colación un extracto de la colección Lex de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión Comentada por Giannia Piva-Alfonzo Granadillo quien menciona lo siguiente: “…capitulo III DE LA EXTORSIÓN la extorsión Artículo. 16 SUJETO ACTIVO puede ser cualquiera, pero si es un funcionario público que constriña a otro a la entrega declarada en esta disposición, con abuso de funciones, es el delito de concusión positiva violenta contemplada en el artículo 60 de la LCC… después de un análisis de la norma este juzgador considera que el ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, es funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, y la acción narrada por el fiscal del Ministerio Público y los elementos de convicción, narrados en audiencia, se configura en el tipo penal de CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este juzgado considera que esta persona no constituye o integra una organización delictiva como lo contempla la norma especial de delincuencia Organizada, es por lo que se desestima y se admite el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal vigente. Es por lo que este juzgado ADMITE los delitos en cuanto a los imputados JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, los delitos de CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Dejando constancia que la misma pudiera variar o ser modificada durante el transcurso de la investigación que al efecto practicará el titular de la acción penal. TERCERO: se acuerda imponer al ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, de la medida excepcional de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y por su parte la Defensa ha requerido se estudie la posibilidad de acordarse a favor de su representado una medida cautelar menos gravosa a la detención, este Tribunal garante del debido proceso, estima que el Legislador exige para decretar cualquiera de las medidas de coerción personal, se verifique si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en sus tres numerales. En el caso que nos ocupa nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que el hecho ocurrió según las actas policiales en fecha 13-04-14, (sic) vale decir, es de reciente data; siendo calificado provisionalmente acordar por este Tribunal el hecho punible como CONCUSIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Existe en el caso bajo examen de este Juzgador, fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe del delito antes mencionado, finalmente el numeral 3 del mismo artículo 236, donde se puede evidenciar un peligro de obstaculización en el desarrollo de la investigación, no obstante estima este Tribunal que los supuestos que motivaron la aprehensión del hoy imputado, pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa a la detención, por lo que en el caso que hoy nos ocupa se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en razón del contenido estricto del artículo 239 eiusdem, que establece que “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea solo procederán medidas cautelares”, estima quien aquí decide que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas constitutivas del “fumus boni iuris” y del “periculum in mora” lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor del ciudadano JHONNY JOSÉ CHACON ARAGUACHE, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD de las contenidas en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez satisfecha esta, quedarán bajo la imposición de la discriminada en el numeral 3 de la misma norma penal procesal, entonces tenemos que el hoy imputado quedará sujeto a la siguiente medida de coerción personal, primariamente tendrá la obligación de presentar dos (02) personas que funjan como fiador garantes y solventes quienes deberán consignar Constancia de Trabajo, residencia y Buena Conducta, la Constancia de Trabajo con la indicción del sueldo que devengue cada fiador, que deberá ser igual o superior a CUARENTA (40) Unidades Tributarias de ser personas jurídicas deberán presentar copia del documento mercantil, balance personal debidamente certificado por un contador público, rif, última declaración de impuesto sobre la renta, mas las constancias anteriormente descritas, y el cumplimiento sucesivo a ésta, quedará impuesto de la obligación de cumplir con un régimen de presentaciones ante la Oficina de Presentaciones del imputado de este Palacio de Justicia, con una periodicidad de cada ocho (08) días, entendiéndose que la aplicación de todas estas medidas nace con el convencimiento por parte de quien aquí juzga, que son proporcional, necesarias y las mas idóneas para garantizar que en la presente investigación se llegue a la verdad de los hechos y asegurarnos que el hoy imputado afronte todos los actos procesales que devengan de la presente investigación, entendiendo entonces todos los aquí presentes que con este simple análisis, las medidas cautelares impuestas quedan legalmente motivada, omitiendo este Juzgado reproducir una resolución por separado que contenga lo aquí expresado y contribuyéndose así con la economía procesal”.

Al respecto resulta necesario para esta Alzada mencionar la sentencia número 52, de fecha 22 de febrero de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación la precalificación jurídica donde se dispuso:

“…observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara……..”

De manera que el Juzgador A quo en cuanto a este tipo penal, realizó un análisis, coherente e idóneo ajustado a las atribuciones que le han sido conferidas, y tomando en consideración los elementos aportados en esta etapa procesal, -la cual es considerada primigenia-, pues arguyó que el tipo penal de EXTORSIÓN no puede serla atribuido al imputado pues se trata de un funcionario público adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana con el rango de Sargento Mayor de Primera y en virtud de su investidura que infunde el miedo o el constreñimiento en el sujeto pasivo, criterio al cual se suma esta Sala.

En cuanto al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en e artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado que en relación a dicho delito deben existir elementos de convicción que arrojen indicios que relacionen al imputado con este tipo penal.

En el caso de autos, el delito de Asociación para Delinquir, establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado al ciudadano Jhonny José Chacon Araguache, no logró acreditarse en autos pues no se evidenció la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así la recurrente de la doctrina del Ministerio Público elaborada el 15-03-2011 por la Dirección de Revisión y Doctrina (DRD 18-079-2011), la cual en relación al delito supra mencionado, refiere lo siguiente:

“…PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA-, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS “POR CIERTO TIEMPO” BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY…” (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011)

No obstante a ello, se destaca que el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…”.

A los fines de hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

“…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…”.

En el mismo orden de ideas, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.”

Resulta importante entonces señalar que la atribución de cualquier tipo delictivo está sujeto a los elementos probatorios aportados en el marco de las pesquisas de rigor con ocasión de la aprehensión, ello determinará la precalificación que pueda serle atribuida al imputado si esos mismos elementos lo vinculan como autor o partícipe de los hechos que se investigan.

Esta Alzada constató que ciertamente en autos no consta la pluralidad de elementos de convicción necesarios para que en esta primera etapa procesal se subsuma la conducta del ciudadano imputado Jhonny José Chacón Araguache en los delitos de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en e artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Así pues, es por lo que el Juez A quo, luego que analizó la concurrencia de los supuestos contemplados en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, además de la existencia de elementos suficientes para enmarcar los hechos presuntamente cometidos por el imputado en la presunta comisión de los delitos de CONCUSIÓN, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado por el artículo 286 del Código Penal, estimó que las resultas del proceso podían ser satisfecho a través de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del articulo 242 ibídem.

Para lo cual esta Sala se permite citar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1383, de fecha 12 de julio de 2006, en la cual dispuso:

“…Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

De manera que la recurrida dio estudio a los supuestos contemplados en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, razonándolos a la luz del Debido Proceso con una argumentación precisa, clara, coherente y ajustada a Derecho, plasmando debidamente las razones que justificaron la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad; además acordó que la continuación del proceso se rigiera por las reglas del procedimiento ordinario, a los fines que se siguiera con las pesquisas necesarias para determinar las plenas responsabilidades de los hechos criminales imputados, en tal sentido no se debe olvidar que la privación judicial preventiva de libertad, es estrictamente de carácter excepcional pues tal como lo dispone el articulo 44 Constitucional, nuestro proceso penal se caracteriza por la premisa de ser juzgado en libertad, otorgándole al Juzgador de Instancia la potestad de apreciar las circunstancias de cada caso en particular, lo cual se refiere, sin lugar a dudas al estudio cónsono de las actuaciones que son sometidas a su conocimiento, como lo son el tipo penal que se presume haber sido perpetrado, la magnitud del daño causado, la pena que podría llegarse a imponer, la obstaculización en la investigación de los hechos y la eventual evasión por parte del imputado de autos, situaciones que se aprecian en el fallo cuestionado, y que se tomaron en consideración para acordar la medida menos gravosa hoy impugnada.

Así mismo resulta importante mencionar que es diáfano el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, requerido por la Vindicta Pública, el mismo puede variar, en virtud de las distintas argumentaciones que en su obsequio aporte el imputado, cuando sea capturado o concurra voluntariamente ante la Instancia Judicial correspondiente, en donde se decidirá si le será otorgada una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, o la libertad plena.

En tal sentido este Órgano Colegiado verifica que el Juzgado de Primera Instancia, al momento de dictar el pronunciamiento cuestionado, es decir, el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, realizó una debida ponderación de los hechos, de las actuaciones que se desprenden de las actas y de los argumentos expuestos por las partes, para así constatar que se encontraban llenos los extremos para la procedencia de la mencionada medida, análisis este que llevó a cabo la recurrida tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 1.998, de fecha 22 de noviembre de 2006, a través un proceso lógico desarrollado en garantía de los derechos Constitucionales y actuado de manera proporcionada donde se realizó la debida constatación de los intereses en conflicto, razones estas por las que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Abogada Sasha Villegas, Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas adscrita a la Oficina de Flagrancia, contra la decisión dictada el 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ello por la presunta comisión de los delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado por el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado por el artículo 286 del Código Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la Abogada Sasha Villegas, Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas adscrita a la Oficina de Flagrancia, contra la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2015, por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al ciudadano Jhonny José Chacón Araguache, conforme a los previsto en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la decisión y remítanse las actuaciones al Tribunal Trigésimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

LOS JUECES PROFESIONALES

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
Presidente

DR. NELSON MONCADA GÓMEZ DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS
Ponente

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/NMG/AAB/JY/Ag.
CAUSA N° 3710