REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Nina Yuderkys Guirigay Méndez
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADO
RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Felmary del Valle Márquez Gutiérrez, Defensor Público Tercero Penal.
FISCAL ACTUANTE
Abogado Nelson Montero, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Felmary del Valle Márquez Gutiérrez, Defensor Público Tercero Penal, con el carácter de defensor del imputado RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS, contra la decisión de fecha 23 de mayo de 2014, publicada el 27 del mismo mes y año, dictada por la abogada Karelys Faria Delgado, Jueza Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 16 de julio de 2014, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.
En fecha 21 de julio de 2014, se admitió el recurso de apelación presentado por la defensa de autos y se acordó solicitar la causa original signada con el número SP21-P-2014-003795.
En fecha 18 de agosto de 2014, la abogada Dilia Erundina Daza Ramírez, Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, se abocó al conocimiento de las actuaciones, en virtud que la Jueza Provisoria Ladysabel Pérez Ron, hizo uso de sus vacaciones reglamentarias.
En la misma fecha anterior, se acordó diferir la publicación de la decisión en la presente causa, en virtud que la causa original solicitada no había sido recibida.
En fecha 05 de septiembre de 2014, se acordó diferir la publicación de la decisión en la presente causa, en virtud que la causa original solicitada no había sido recibida, ratificando tal solicitud.
En fecha 11 de septiembre de 2014, se recibió comunicación del Tribunal Noveno de Control, mediante la cual, informa a este despacho que las actuaciones solicitadas se encuentran en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público.
En fecha 08 de octubre de 2014, la Jueza provisoria Ladysabel Pérez Ron, se aboca al conocimiento de las actuaciones, luego de reincorporarse a sus labores habituales al haber hecho uso de sus vacaciones reglamentarias.
En la misma fecha anterior, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima siguiente, por cuanto las actuaciones originales solicitadas no habían sido recibidas.
En fecha 30 de octubre de 2014, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, por cuanto las actuaciones originales solicitadas no habían sido recibidas.
En fecha 05 de diciembre de 2014, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, por cuanto las actuaciones originales solicitadas no habían sido recibidas.
En fecha 22 de enero de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, por cuanto las actuaciones originales solicitadas no habían sido recibidas.
En fecha 20 de mayo de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, por cuanto las actuaciones originales solicitadas no habían sido recibidas, ratificando mediante oficio tal solicitud.
En fecha 03 de junio de 2015, el Tribunal Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, informó a esta Superior Instancia que las actuaciones se encontraban en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, despacho al cual se ratificó tal solicitud.
En fecha 04 de junio de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que la causa original solicitada no se había recibido.
En fecha 18 de junio de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que la causa original solicitada no se había recibido.
En fecha 07 de julio de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que la causa original solicitada no se había recibido.
En fecha 23 de julio de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que la causa original solicitada no se había recibido.
En fecha 11 de agosto de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que la causa original solicitada no se había recibido, librándose oficio a los fines de ratificar la solicitud.
En fecha 24 de agosto de 2015, se recibieron las actuaciones originales procedentes del Tribunal Noveno de Control y se acordó pasar a la Jueza Ponente.
En fecha 25 de agosto de 2015, la abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez, Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones, se aboca al conocimiento de las actuaciones, en virtud que la Jueza Provisoria Ladysabel Pérez Ron, hizo uso de sus vacaciones reglamentarias.
En fecha 25 de agosto de 2015, se acordó diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente, en virtud que las actuaciones originales solicitadas fueron recibidas el día anterior (24-08-2015).
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
Mediante decisión publicada en fecha 27 de mayo de 2014, la Jueza Novena de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:
“(Omissis)
DE LOS HECHOS
En fecha 22 de mayo de 2014, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N°1, Destacamento de Fronteras N°12, puesto El Mirador, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándose de servicio en el punto de control fijo El Mirador, Municipio San Cristóbal, observaron un vehículo de color blanco, marca daewoo, modelo cielo BX sincro, placa 7A2A3Gt, que iba en dirección San Cristóbal hacia rubio, le pidieron al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, quedando identificado como: CUELLAR CARDENAS RENE ASUNCION, titular de la cedula de identidad V-13.211.878, a quien le informaron que el vehículo sería objeto de una inspección, encontrándole de forma oculta en el maletero del vehículo, nueve (09) recipientes de plástico transparente, contentivo de dos (02) litros aproximadamente, de igual manera al levantar un cono de color rojo que se encontraba en el maletero pudieron observar un (01) recipiente de plástico transparente de cinco (05) litros aproximadamente, seguidamente al realizarle inspección en el interior del vehículo, donde pudieron observar en la parte trasera del vehículo un (01) recipiente de material plástico de color blanco de cuatro (04) litros y debajo del asiento del copiloto encontraron cuatro (04) recipientes de plástico transparente de dos (02) litros aproximadamente, todos llenos de presunto combustible denominado gasolina, para un total de treinta y cuatro (34) litros aproximadamente. Presumiendo que se tratara de contrabando de extracción le informan al ciudadano CUELLAS CARDENAS RENE ASUNCION, que sería detenido preventivamente, por la presunta comisión de uno de los delitos establecidos en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, le leyeron sus derechos, y fue puesto a órdenes del Ministerio Público.
(Omissis)
DE LA APREHENSIÓN
La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta (sic) cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
En el caso in examine, se observa que el imputado fue aprehendido, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N°1, Destacamento de Fronteras N°12, puesto El Mirador, cuando se encontraban de Servicio en el Punto de Control fijo El Mirador y visualizaron un vehículo que se trasladaba en sentido San Cristóbal-Rubio, y le pidieron al conductor que se estacionara en el lado derecho de la vía, pidiéndole su identificación personal, e informándole que le harían una inspección al vehículo encontrándole de forma oculta en el maletero del vehículo, nueve (09) recipientes de plástico transparente, contentivo de dos (02) litros aproximadamente, de igual manera al levantar un cono de color rojo que se encontraba en el maletero pudieron observar un (01) recipiente de plástico transparente de cinco (05) litros aproximadamente, seguidamente al realizarle inspección en el interior del vehículo, donde pudieron observar en la parte trasera del vehículo un (01) recipiente de material plástico de color blanco de cuatro (04) litros y debajo del asiento del copiloto encontraron cuatro (04) recipientes de plástico transparente de dos (02) litros aproximadamente, todos llenos de presunto combustible denominado gasolina, para un total de treinta y cuatro (34) litros aproximadamente; tal como se desprende del Acta Policial, Reseña Fotográfica, que corren a los folios 05 y 14 de la presente causa.
Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia procedente calificar la flagrancia en la aprehensión del imputado en por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, Y así se decide.
(Omissis)
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para al imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:
1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano RENE ASUNSION CUELLAR CARDENAS, quien es de nacionalidad Venezolano (sic), nacido en fecha 04-09-1975 de 38 años de edad, titular de la cedula N° V-13.211.878, de estado civil soltero, de ocupación taxista, residenciado Barrancas Colinas, calle 3, casa 36, Municipio Cárdenas, Estado Táchira, teléfono 0426-1196649, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, derivado del Acta de Investigación Penal de fecha 22 de Mayo de 2014.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presunto autor del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, derivado del Acta de Investigación Penal, descrita ut supra.
Finalmente, verificados el anterior supuesto, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
En la presente causa, esta Juzgadora considera que la existencia del peligro de fuga, por la pena en la cual se le podría imponer razón por lo que este Tribunal decreta al imputado RENE ASUNSION CUELLAR CARDENAS (…); MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237.4 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose sin lugar lo peticionado por la Defensa Técnica del imputado de autos, en lo que respecta a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva a la Libertad, por cuanto para esta Juzgadora se configuran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, tal como se ha explicado anteriormente. Y así se decide…”
La abogada Felmary del Valle Márquez Gutiérrez, Defensora Tercera Penal, adscrita a la defensa pública, con el carácter de defensora del imputado RENE ASUNCIÓN CUELLAR CARDENAS, interpuso recurso de apelación contra la decisión señalada anteriormente, en los siguientes términos:
“(Omissis)
Honorables Jueces, los hechos judicializados en el caso que nos ocupa, efectivamente se trata del manejo de sustancias peligrosas y no de terrorismo como lo imputa el Fiscal del Ministerio Público. Por las siguientes razones:
La Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos establece:
Artículo 82. Serán sancionadas con prisión de cuatro (4) a seis (6) años y multa de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T) a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T), las personas naturales o el representante legal o el responsable de la persona jurídica que en contravención a las disposiciones de esta Ley a la reglamentación técnica sobre la materia:
Generen, usen o manejen sustancias, materiales o desechos clasificados como peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente”.
El artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece:
“Artículo 34. Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país”.
Honorables Jueces, efectivamente mi defendido estaba transportando es decir, manejando sustancias peligrosas, gasolina es una sustancia peligrosa inflamable, por lo que su manejo es delicado, controlado por el Estado Venezolano, el cual debe darse bajo estrictas condiciones de seguridad, lo que infringió mi defendido. Con su acción no financió al terrorismo, por lo que debe aplicarse la normativa contemplada en la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, artículo 82 numerales 1 y no la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Honorables Jueces, la Justicia implica darle a cada quien lo que le corresponde, por lo que le resulta injusto e inapropiado calificar el hecho como tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Cuando lo correcto es que se califique como manejo de sustancias peligrosas y así se decide…”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados la decisión recurrida y los alegatos de la defensa, se observa:
Primero: La defensa de autos, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes puntos:
• Que, en el caso que nos ocupa, efectivamente se trata del manejo de sustancias peligrosas y no de terrorismo como lo imputa el Fiscal del Ministerio Público.
• Que, su defendido estaba manejando sustancias peligrosas, es decir, gasolina, que es una sustancia peligrosa inflamable, por lo que su manejo es delicado y controlado por el Estado Venezolano, el cual debe darse bajo estrictas condiciones de seguridad, lo cual fue infringido por su defendido.
• Que, su defendido con su acción no financió al terrorismo, por lo que debe aplicarse la normativa contemplada en la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, artículo 82 numerales 1 y no la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
• Que, la Justicia implica darle a cada quien lo que le corresponde, por lo que le resulta injusto e inapropiado calificar el hecho como tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuando lo correcto es que se califique como manejo de sustancias peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 82.1 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos.
• Que, solicita a esta Alzada, declare con lugar el recurso de apelación, modifique la calificación jurídica dada a los hechos y decrete medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.
Segundo: Sentado lo anterior, la Sala debe precisar, que por mandato constitucional el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores(as) y demás partícipes, tal como lo consagra el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma, debe precisarse, que si es la autoridad policial la que recibe la denuncia, ésta comunicará al Ministerio Público y sólo practicará las diligencias necesarias y urgentes, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tercero: Por cuanto la defensa considera que la calificación jurídica dada a los hechos como tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no es la acorde con el comportamiento realizado por su representado, pues a su entender, dicho comportamiento se encuentra referido al manejo de sustancias peligrosas, establecido en el artículo 82.1 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, debiendo la Jueza de la recurrida calificarlo como tal, y consecuencialmente, otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad y no decretar privación en contra del ciudadano René Asunción Cuellar Cárdenas, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a las medidas de coerción personal, en tal sentido se tiene lo siguiente:
El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.
De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.
Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y a criterio de quienes aquí deciden, puede afirmarse que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté prescrita, debiendo tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer la medida de coerción extrema sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental.
En este sentido, el Juzgador o Juzgadora de Instancia debe en primer lugar considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá determinar la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita.
En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción personal.
Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio.
Tal y como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez o Jueza debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.
Cuarta: En el caso sub iudice, la Jueza de Control consideró que el hecho indicado por la representación fiscal en la audiencia de flagrancia encuadraba en la presunta comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, señalando fundamentalmente el acta policial de fecha 22 de mayo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 1, Destacamento de Fronteras N° 12, Puesto El Mirador, quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…cuando se encontraban de Servicio en el Punto de Control Fijo El Mirador y visualizaron un vehículo que se trasladaba en sentido San Cristóbal-Rubio, y le pidieron al conductor que se estacionara en el lado derecho de la vía, pidiéndole su identificación personal, e informándole que le harían una inspección al vehículo encontrándole de forma oculta en el maletero del vehículo, nueve (09) recipientes de plástico transparente, contentivo de dos (02) litros aproximadamente, de igual manera al levantar un cono de color rojo que se encontraba en el maletero pudieron observar un (01) recipiente de plástico transparente de cinco (05) litros aproximadamente, seguidamente al realizarle inspección en el interior del vehículo, donde pudieron observar en la parte trasera del vehículo un (01) recipiente de material plástico de color blanco de cuatro (04) litros y debajo del asiento del copiloto encontraron cuatro (04) recipientes de plástico transparente de dos (02) litros aproximadamente, todos llenos de presunto combustible denominado gasolina, para un total de treinta y cuatro (34) litros aproximadamente…”
De igual forma, la juzgadora a los fines de determinar los fundados elementos de convicción para determinar que el imputado es el presunto autor del hecho, señaló el acta policial arriba indicada, configurándose el fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión del delito antes referido (el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión).
Posteriormente, la Jurisdiscente señaló, que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga al indicar:
“(Omissis)
En la presente causa, esta juzgadora considera que la existencia del peligro de fuga, por la pena en la cual se le podría imponer razón por lo que este Tribunal decreta al imputado RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS (…), MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237.4 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose sin lugar lo peticionado por la Defensa Técnica del imputado de autos, en lo que respecta a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto para esta juzgadora se configuran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, tal como se ha explicado anteriormente. Y así se decide…”
De lo anteriormente transcrito se desprende, que la juzgadora a los fines de determinar el peligro de fuga fundó su decisión en la pena que podría llegar a imponerse.
Se evidencia entonces, que por una parte, se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo Penal para la imposición de la medida de coerción decretada en el caso de autos, y por otra, que la Jueza de la recurrida explanó en su decisión las razones que, con base en los elementos obrantes en autos para el momento de la realización de la audiencia de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida coerción personal, le llevaron a concluir en que era procedente dictar dicha medida extrema de coerción personal, al estimar satisfechos tales requisitos, haciendo esta Corte la salvedad, que tal medida no aspira convertirse en definitiva en sí misma, ni debe interpretarse como la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues si eso fuera así, estaríamos estableciendo la culpabilidad del justiciable, quebrantando lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el principio de presunción de inocencia.
Quinta: En relación a lo señalado por la apelante, en cuanto a que la calificación jurídica dada a los hechos como tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no es la acorde con el comportamiento realizado por su representado, pues a su entender, dicho comportamiento se encuentra referido al manejo de sustancias peligrosas, establecido en el artículo 82.1 de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, debiendo la Jueza de la recurrida calificarlo como tal; esta Alzada considera en relación con este alegato, que para el momento de la audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia, aparecían en autos el acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes en el procedimiento, así como la sustancia incautada; sin embargo, al estar en la fase incipiente del proceso, la calificación jurídica dada al hecho presuntamente cometido por el ciudadano RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS, no se convierte en una calificación jurídica definitiva, pues la misma puede variar en el transcurso del proceso; sin embargo, esta Alzada advierte a la defensa recurrente que la Ley Penal del Ambiente de fecha 02 de mayo de 2012, contempla una disposición derogatoria, en cuanto a los artículos 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84 y 85 de la Ley de Sustancias. Materiales y Desechos Peligrosos publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario N° 5.554 de fecha trece de noviembre de dos mil uno.
En el mismo orden de ideas, es conveniente reiterar el criterio que ha expresado esta Alzada en anteriores ponencias en donde se señala que el Juez o Jueza en fase de Control tiene dos funciones fundamentales como lo son:
1.- Dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad).
2.- Controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público.
La fase de control a su vez se sub-divide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el juez o jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador o juzgadora realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Ahora bien, dentro de esta fase intermedia, tal operador de justicia cumple la primordial función tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de filtro o tamiz que determine después de un análisis pormenorizado la procedencia o no del acto conclusivo Fiscal.
Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne o no las formalidades para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, es una de esas formalidades a verificar, estudiando pormenorizadamente los elementos de convicción recabados en la investigación fiscal y con ello razonar de forma estructurada porque admite o no el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, todo dentro de un marco eminentemente garantista de los derechos fundamentales de todas y cada una de las partes que integran el proceso; todo ello, con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la fiscalía en su acto conclusivo.
Es así, que con ese fundamento el juez o jueza en esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado por la fiscalía en su escrito acusatorio.
De no hacerlo, a criterio de los suscriptores del presente fallo, no estaría dando cumplimiento de forma cabal a la función que el legislador del Código Orgánico Procesal Penal diseñó para él. Y en ningún momento puede considerarse que ha tocado el fondo que debe ser debatido en el juicio oral, si así fuera, ¿Cuál sería la utilidad de la fase intermedia?", ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ponencias, a ser el Juez de Control un convidado de piedra, que se circunscribe a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de éstos.
Todo ello conlleva a que tal decisión no puede ser considerada como un exceso de las funciones jurisdiccionales inherentes a esa fase procesal, porque como ya se ha señalado el a quo haciendo mano de su función contralora procedió a analizar los elementos de convicción presentados en el acto conclusivo; a los efectos de determinar que no existía dudas en cuanto a los hechos investigados, pero si en relación a la subsunción de éstos en la calificación jurídica fijada a los mismos por el Ministerio Público, efectuando un cambio de ella previo análisis de la integralidad de la investigación practicada por la fiscalía.
Por tanto, en el caso que nos ocupa, la Jueza Novena de Control, deberá analizar todas y cada una de las actuaciones que guardan relación con el proceso seguido al ciudadano René Asunción Cuellar Cárdenas, así como la acusación presentada por el Ministerio Público, ponderando las circunstancias que rodearon el caso, entre las cuales se encuentran, la cantidad de combustible que le fuera hallado en el vehículo que conducía, que según las actuaciones no superó los treinta (34) litros; el sitio por donde transitaba, es decir, la Alcabala “El Mirador”, así como analizar con base en las actuaciones cursantes en autos, si efectivamente dicho combustible era transportado a los fines de la comercialización.
En virtud de los anteriores razonamientos, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste la razón a la defensa apelante, debiendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Felmary del Valle Márquez Gutiérrez, Defensora Pública Tercera Penal, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con el carácter de defensora del imputado RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS. Así se decide
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Primero: Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Felmary del Valle Márquez Gutiérrez, Defensora Pública Tercera Penal, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Táchira, con el carácter de defensora del imputado RENE ASUNCION CUELLAR CARDENAS, contra la decisión de fecha 23 de mayo de 2014, publicada el 27 del mismo mes y año, dictada por la abogada Karelys Faria Delgado, Jueza Novena de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad.
Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los nueve (09) días del mes de septiembre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
Las Juezas y el Juez de la Corte de Apelaciones,
Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta
Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez
Jueza Jueza Suplente-Ponente
Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria
1-Aa-SP21-R-2014-000137./NYGM/Neyda.-