TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 21 de octubre de 2015
205º y 156º

ASUNTO. SP22-O-2015-000003
SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA N° 103/2015

El 16 de octubre de 2015, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; acción de amparo constitucional interpuesto por el abogado José Florencio Campos Alvarado inscrito en el IPSA bajo el N° 31.338, actuando como representante judicial del ciudadano Wuilson Gregorio Colmenares Ruiz N° V-21.418.917, en contra del ciudadano Cesar Wilfredo Méndez López Comandante del Comando de Zona N° 21 Táchira, por la presunta violación del derecho a la Defensa a que se contrae en el articulo 49.1 de la Carta Magna, artículos 26, 27 y 51 Constitucionales inconcordancia con los artículos 1 y 5 Primer aparte de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, expediente administrativo disciplinario N° CG-IG-AJ-CZ21-008-15 de fecha 21 de mayo de 2015.
El 19 de octubre de 2015, se le dio entrada a la presente acción.
Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgador a decidir sobre la admisibilidad de la solicitud de amparo constitucional interpuesta, para lo cual, observa:
I
ALEGATOS

Alejó el representante judicial de la parte recurrente, que el ciudadano Wuilson Gregorio Colmenares Díaz egreso de la Escuela de Formación de Guardias Nacionales “G/D (F) Victor Anselmo Fernandez Escobar, en fecha 14 de diciembre de 2010, perteneciente a la promoción 90 Bicentenario 2010, Esguarnac-Cordero, desempeñando sus funciones y servicios en el Comando de Zona 21 Táchira, específicamente en el Destacamento de Frontera 211.

Igualmente manifestó que en fecha 15 de mayo de 2015, se le otorgo al recurrente un permiso especial por un lapso de setenta y dos (72) horas teniendo como fecha de regreso a la unidad el 1807:00 y 2015.

Igualmente expuso que en fecha 19 de mayo de 2015, se recibió na llamada del Capitán Orlando Navas Aparicio, Comandante de la 1era Compañía del destacamento N° 212, quien informo el S/1 Wuilson Gregorio Colmenares Díaz, había sido detenido preventivamente por efectivos del Ejercito Bolivariano adscrito al 215 Grupo de Artillería de Campaña “Cnel. Miguel Antonio Vásquez”, por transportar en forma oculta la cantidad de cincuenta y un (51) potes de leche de diferentes formulas infantiles y siete (7) cremas dental marca Colgate, los cuales eran transportados en el vehiculo marca Ford, modelo Ka, color Rojo, placas AFC-43T, en la cual citado militar fue presentado ante Tribunal interino del delito económico y fronterizo, le fue dictada privativa de libertad.

Continuando con el hecho se le apertura una averiguación administrativa disciplinaria, signada bajo la nomenclatura No. CG-IG-AJ-CZ21-008 de fecha 21 de mayo de 2015.

En virtud de ello, mediante notificación de fecha 17 de septiembre de 2015, se le hizo del conocimiento al recurrente, que para el dia 8 de octubre de 2015, se llevaría a efecto el Consejo Disciplinario, siendo en esa fecha la celebración del Consejo Disciplinario en contra del recurrente, por infringir con su conducta el articulo 117, apartes 12 y 46 del RCD N°6, donde los integrantes de ese Cuerpo Colegiado decidieron solicitar al ciudadano Wuilson Colmenares sea dado de baja por medida disciplinaria del Componente Guardia Nacional Bolivariana.

II
FUNDAMENTOS
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

En su escrito contentivo de la Acción de Amparo Constitucional, la parte actora expuso que el acto lesivo en contra del agraviado el cual es, la inobservancia y violación por parte de la administración Militar (Comandante del Comando de Zona N° 21 Táchira), de las garantías del debido proceso y del sagrado derecho a la defensa de mi representado, a que hace referencia el articulo 49.1 Constitucional, que por ley tiene el encusado de ser asistido durante sus actos, por un defensor de su confianza que el designe o de su escogencia y no por un defensor que le fue impuesto draconianamente por agraviante por cuanto la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

En tal sentido argumentó que esta violando la garantía al debido proceso al colocar al sujeto en estado indefensión frente al sustanciador, con lo cual se vicia de nulidad todo lo actuado en juicio, igualmente expone el representante judicial que le estaría violando su derecho a la igualdad jurídica ante la ley, en razón podría existir una discriminación.

Manifiesto igualmente que ningún Órgano del estado, bajo ningún pretexto puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el 49 de nuestra Carta Magna, siendo este derecho individual los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso, y menos aun una directiva que regula los procesos administrativos y disciplinarios de la Guardia Nacional Bolivariana, nunca puede estar por encima de nuestra Carta Magna.

En tal sentido fundamenta la acción de amparo con los artículos 49 numeral 1, 26, 27 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1 y 5 Primer aparte de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III
COMPETENCIA

Vista la pretensión alegada por el representante judicial del ciudadano Wuilson Gregorio Méndez López antes identicazo miembro del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana con la jerarquía de Sargento Primero, este Tribunal trae a coalisión el articulo 23 numeral 23 de la Ley Organica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que de manera expresa refiere:
Articulo 23- Competencia de la Sala Político Administrativa. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de:
23-Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
En tal sentido del caso en marras el recurrente ostenta un cargo de Sargento de Primero adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, lo cual no es un cargo de grado oficial de la Fuerza Armada Nacional para que conozca por materia la Sala Político Administrativa, por tal motivo, este Tribunal declara competente para conocer en primera instancia de la presente acción de amparo constitucional. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Planteada la situación en los términos antes expuestos, este Tribunal procede a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción propuesta y, a tal efecto observa que la accionante fundamentó su pretensión en la presunta Violación de los artículos 49 numeral 1, 26, 27 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1 y 5 Primer aparte de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Específicamente, señala la representación judicial de la parte recurrentes “…por violación de nuestros derechos constitucionales establecidos en los artículos 49, el debido proceso: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley”
Con respecto a lo denunciado, este Tribunal advierte que el encabezado del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales consagra expresamente que:
“Artículo 5. La acción de amparo procede contra todo acto administrativo; actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional.
(Resaltado del Tribunal).
Del artículo transcrito anteriormente se destaca la posibilidad de ejercer la acción de amparo constitucional autónoma contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstención u omisión de la Administración Pública, siempre y cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional que se pretende, dado el carácter extraordinario de dicha acción, tal como se desprende del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en Sentencia N° 1006 de fecha 26 de octubre de 2010, Caso: Francisco Edgardo Bautista García, ha señalado respecto al amparo constitucional lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala debe señalar que la acción de amparo constitucional tiene siempre por objeto el restituir una situación jurídica subjetiva cuando se han producido violaciones constitucionales. En tal sentido, el amparo no debe entenderse como un medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios o extraordinarios, sino que es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y ejercicio de los derechos constitucionales, y su uso no es permitido para un fin distinto del que le es propio (Subrayado de esta Sala).
Partiendo de ello, estima esta Sala oportuno referir que la acción de amparo constitucional es un medio judicial breve y expedito, a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. Ahora bien, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario, el instrumento para reparar la lesión y no la acción de amparo y, por tanto, no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si estuviese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión (…)”.
En el caso que nos ocupa, observa este Juzgado, que la acción de amparo constitucional autónoma, ha sido interpuesta por la accionante en vista que en fecha 8 de octubre de 2015 se llevo la celebración del Consejo Disciplinario, visto que el recurrente presuntamente infringió con su conducta el articulo 117, apartes 12 y 46 del RCD N° 6, donde los integrantes de ese Cuerpo Colegiado decidieron solicitar Sargento Primero Wuilson Colmenares sea dado de baja por medida disciplinaria del Componente Guardia Nacional Bolivariana, hay es donde la representación judicial del accionante fundamenta la pretensión ya que argumenta el acto lesivo existe una violación por parte de la administración militar (Comandante del Comando de Zona N° 21 Táchira), de las garantías del debido proceso y del sagrado derecho a la defensa al accionante, ya que hace referencia al articulo 49.1 Constitucional que por ley tiene encausado de ser asistido durante sus actos (Consejo Disciplinario), por un defensor de su confianza que el agraviado designe o de su escogencia y no por un defensor que es impuesto por la misma administración, ya que la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso.
Para este sentenciador se hace necesario destacar que la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, ya ha señalado en reiteradas decisiones que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional.
En ese sentido, en la ya señalada Sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo continuó expresando lo siguiente:
“ (…) En relación con el artículo que se transcribió supra, esta Sala en fallo N° 2.369 del 23 de noviembre de 2001, (caso: “Parabólicas Service´s Maracay C.A.”), dispuso lo siguiente:
“Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)”. (destacado propio)
Ello así, debe esta Sala indicar que ante la existencia de un pronunciamiento formal emitido por el Viceministro de Gestión Comunicacional del Ministerio del Poder Popular para la Comunicación y la Información el actor dispone del recurso contencioso administrativo de nulidad para impugnar el acto administrativo cuestionado, conjuntamente con alguna petición de carácter cautelar -solicitada con fundamento en la amplia potestad cautelar que le reconoce la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010 al Juez Contencioso Administrativo-, otorgan una solución adecuada y lo suficientemente expedita a la pretensión procesal esgrimida por el actor.
Por otra parte, y en refuerzo de los anteriores razonamientos, no se evidencia que, de manera inmediata, el quejoso tampoco haya aportado alegatos o suficientes elementos de juicio para demostrar que el uso de ese mecanismo de impugnación resultaba insuficiente para el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente infringida, tal como lo ha dejado sentado esta Sala en su decisión del 9 de agosto de 2000, caso: “Stefan Mar”, en el cual se señaló lo siguiente:
´(…) Constata este Máximo Tribunal que en el fallo apelado, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón declaró sin lugar el amparo ejercido, fundamentándose en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, según la cual se debían agotar previamente los medios ordinarios conferidos a las partes por las leyes, para poder ejercer la acción de amparo.
En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador.
Ahora bien, en el presente caso la empresa accionante no ha expuesto motivo alguno que permita a esta Sala llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial era el amparo, en razón de lo cual, la acción propuesta debe desestimarse por cuanto la accionante no agotó la vía ordinaria, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)´.
De allí que, esta Sala constata la existencia y falta de agotamiento de las vías procesales ordinarias para obtener la anulación del acto administrativo de efectos particulares impugnado, razón por la cual considera que la acción de amparo examinada resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.(…)”.
De esta forma, la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6, las causales de inadmisibilidad de las acciones de amparo constitucional y, al respecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del país, ha establecido criterio pacifico, al considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la Ley para tales efectos.
Así las cosas, en el caso de autos la petición formulada por la accionante tiene como objetivo fundamental que se anule el Consejo Disciplinario celebrado en fecha 8 de octubre del año en corriente, en la Sala de Operaciones del Comando de Zona N° 21 Táchira donde presuntamente violó en forma flagrante el derecho a la defensa del agraviado, a que se contrae el articulo 49.1 Constitucional y se ordene la realización de un Nuevo Consejo Disciplinario con la presencia de un abogado de confianza presentado o designado por el accionante, en consecuencia este Tribunal apreciando lo anterior observa que el caso en marras se trata de una averiguación administrativa disciplinaria, donde se celebró un Consejo Disciplinario en contra del ciudadano Wuilson Colmenares antes identificado, por infringir con su conducta el articulo 117, apartes 12 y 46 del RCD N°6, siendo este un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, por lo tanto se establece que toda interposición donde exista una relación funcionarial o de empleo público, es decir que el procedimiento a seguir es el procedimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial, tal como lo establece el articulo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia nos encontramos con una Querella Funcionarial.
Cuando existe una vulneración de un derecho a un funcionario público, el legislador venezolano previó de manera expresa los recursos judiciales a efectos de cualquier persona interesada o perjudicada puede hacer valer sus derechos e intereses, en este sentido, esta estipulado el recurso contencioso administrativo funcionarial en el articulo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Concatenado a lo anterior, es por mas indispensable acotar que con la creación dé la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala sin duda alguna y de manera clara los procedimientos, así como la etapas procesales llevadas a cabo durante la sustanciación de los mismos, y mas aún de manera reiterativa en los capitulo II, III, y IV, relativas a las competencias indican por así decirlo ante quien ejercer tales pedimentos; así como las medidas cautelares administrativas procedentes, y no tener que accionar el aparato de justicia por pedimentos que contravienen entre sí, y no darle el uso correcto al compendio normativo como en el caso de marras, con una solicitud de Amparo Constitucional, dando por sentado que este Despacho ante tal circunstancia pudiese obviar los canales regulares para la tramitación de una acción similar a la presente.
En consecuencia, en virtud que la representación judicial del accionante cuenta con la vía judicial ordinaria, prevista en el ordenamiento jurídico de manera expresa, (querella funcionarial), la cual es la vía idónea contra la presunta actuación realizada por el órgano militar recurrido, para enervar la eficacia de cualquiera de las situaciones que vulneren o amenacen con trasgredir flagrantemente derechos y garantías constitucionales, tal como es la querella funcionarial, además de señalar que el amparo es una acción extraordinaria, que sólo es admisible cuando no existe un medio procesal ordinario a efectos de defender el derecho que se reclama, y verificado que en el caso de autos, como ya se señaló anteriormente, existe un medio procesal ordinario a efectos de reclamar los derechos denunciados como vulnerados en vía de amparo, es por lo que, quien aquí decide declara Inadmisible la presente Acción de Amparo Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el criterio jurisprudencial señalado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: Declara INADMISIBLE la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por el abogado José Florencio Campos Alvarado inscrito en el IPSA bajo el N° 31.338, actuando como representante judicial del ciudadano Wuilson Gregorio Colmenares Ruiz N° V-21.418.917, en contra del ciudadano Cesar Wilfredo Méndez López Comandante del Comando de Zona N° 21 Táchira, por la presunta violación del derecho a la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los veintiuno (21) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.-

El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina

La sentencia anterior se publicó en su fecha siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.).

El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina