TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
205° y 156°
ACTA
EXPEDIENTE N° 394

PARTE RECURRENTE: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 14.065.530 y V-11.456.572, en su orden.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado José Leonardo Durán García, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 89.934.

PARTE RECURRIDA: DAVID ANTONIO NOGUERA CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 4.276.983 y OLGA HERNANDEZ DE NOGUERA.

MOTIVO: APELACIÒN de la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 28 de julio de 2015.
I
ANTECEDENTES

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del recurso ordinario de Apelación interpuesto por el abogado José Leonardo Duran García inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 89.934, apoderado judicial de la parte demandante los ciudadanos FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 14.065.530 y V-11.456.572, en su orden, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2015, dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediacio´n y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial, inserta a los folios 22y 23 que declaró:

“…omississ… En el presente expediente se tramitó de conformidad con la Ley especial, la fijación de un régimen de convivencia familiar por parte de los nombrados ciudadanos co respecto a la niña (…) Noguera Leal, en contra de su progenitor el ciudadano Joel Antonio Noguera Hernández, y en fecha 12 de noviembre de 2014, la causa concluye con acuerdo homologado por la Juez Superior de este Circuito Judicial, en este sentido se debe señalar que en principio a los fines de ejecutar dicho acuerdo homologado, el llamado a conminar para cumplir era su progenitor, quien para la fecha detentaba la Custodia de la niña; ahora bien, habiendo fallecido éste, la niña según lo narra el apoderado judicial indicado se encuentra actualmente bajo el cuidado de los abuelos paternos, y tomando en cuenta esta circunstancia, no puede esta juzgadora, en la presente causa, conminar a los abuelos paternos a cumplir un acuerdo que ellos no suscribieron, violando el derecho procesal que les asiste de plantear sus alegatos y defensas, en razón de lo cual es criterio de quien aquí suscribe, que en la presente causa no procede la ejecución solicitada…omissis…”
Contra el anterior auto en diligencia de fecha 30 de julio de 2015, el abogado José Leonardo Durán García, apoderado judicial de los demandantes, ejerció recurso ordinario de apelación (folio 24) señalando lo siguiente:
“…omissis… Apelo del auto de fecha 28 de julio de 2015, que corre en los folios setenta y tres (73) y setenta y cuatro (74)… omissis…” (Negritas y cursivas esta Alzada)
Por auto de fecha 31 de Julio de 2015 la a quo admitió la apelación en un solo efecto, ordenando remitir al Juzgado Superior las copias certificadas señaladas por el apelante, ordenando remitir a este Juzgado Superior las copias certificadas, con oficio Nº 69661 de fecha 06 de agosto de 2015.
En fecha 12 de agosto de 2015, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente (Folio 32).
Por auto de fecha 22 de septiembre de 2015, este Juzgado Superior fijó para el día MIERCOLES 14 DE OCTUBRE DE 2015, a las diez y treinta (10:30) de la mañana, la celebración de la Audiencia de Apelación (Folio 33).

En escrito de fecha 29 de septiembre de 2015, el abogado José Leonardo Durán García, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 89.934, apoderado judicial de la parte recurrente los ciudadanos FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 14.065.530 y V-11.456.572, en su orden, presentó su escrito de formalización de la Apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (folios 34 al 36), en los siguientes términos:
“…omissis… Ciudadana Jueza, es el caso que en el expediente signado con el N° 24639, que riela en los archivos del Juzgado Tercero de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde mis poderdantes, los ciudadanos: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, SOLICITAN REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor y en beneficio de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCULO 65 DE LA LOPNNA), , venezolana, de CUATRO (04) años de edad, cuya progenitora la ciudadana NORKA JANET LEAL NAVARRO, (fallecida) quien en vida era venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 17.878.968, la cual falleció a consecuencia de Edema Cerebral, Accidente Cerebro Vascular Hemorrágico, en fecha 08 de Octubre de 2011.
Al fallecer la prima de mi mandante,FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO, ya identificado, él asumió con mucha responsabilidad y decoro junto con su esposa AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, ya identificada, la crianza de su hija la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) , por solicitud de su progenitor (fallecido) ciudadano: JOEL ANTONIO NOGUERA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.783.578, realizada ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Upata, Municipio Piar Estado Bolívar, en fecha 10 de octubre de 2011, dicho organismo dictó la medida de protección consistente en Abrigo, en fecha 10 de Octubre de 2011.
En fecha 27 de Septiembre de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en Barcelona, dictó la medida de protección consistente en Colocación Familiar Provisional, siendo revocada dicha medida en fecha 18 de Febrero de 2013, en la audiencia de Sustanciación es entregada la niña a su padre biológico, tal como lo ordeno la Jueza de la causa, ya que siempre mis mandantes han actuado ajustado a derecho, y respetuosos de las decisiones judiciales.
Ciudadana Jueza desde el 20 de Febrero de 2013 hasta el día 02 de Abril de 2014, que mis poderdantes obtuvieron ante el Juzgado Tercero de este Circuito Judicial, un Régimen de Convivencia Familiar de carácter provisional, a ejecutarse el día 03 de Abril de 2014, producto de una demanda que riela al expediente N° 24639, consistente en Régimen de Convivencia Familiar, debido a que se les había sido negado la posibilidad de ver a la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) , ya identificada, porque no solo mis poderdantes tiene el Derecho de tener contacto afectivo con la niña(IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) ya identificada, por ser familia, aunado al hecho de que tuvieron contacto directo y permanente por UNO (01) AÑO Y CUATRO (04) MESES con la prenombrada niña, ya que ellos fueron las personas que se encargaron de su crianza después de los primeros DOS (02) MESES de vida, hasta UNO (01) AÑO Y SEIS (06) MESES DE EDAD, igualmente la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCULO 65 DE LA LOPNNA), , tiene derecho a tener contacto directo, personal, permanente con su familia materna.
En fecha 30 de Junio de 2014, la Jueza Tercera de Protección de Niños, Niñas y adolescentes de este Circuito Judicial, culminada la fase de mediación, del mencionado expediente 24639, dicta por solicitud mía, una Medida de Régimen de Convivencia Familiar de forma Provisional, a favor de mis poderdantes, la cual consistía en que ellos podían retirar la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA), los días Jueves 03 y Viernes 04 de Julio de 2014, retirándola de la casa de su progenitor a las 10:00 a.m. y devolviéndola a las 5:00 p.m. Igualmente los Jueves y Viernes últimos de cada mes, empezando en el mes de Agosto, podrían retirar la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCULO 65 DE LA LOPNNA), a las 10:00 a.m. y devolverá a las 5:00 p.m. lo cual se cumplió sin mayores contratiempo.
En fecha 05 de Noviembre de 2014, en el Juzgado Superior de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, producto de una apelación que realice de una decisión interlocutoria en el expediente 24639, se llegó a un acuerdo entre las partes, quedando el Régimen de Convivencia Familiar estipulado de la siguiente manera: el ciudadano: JOEL ANTONIO NOGUERA HERNANDEZ, manifiesta estar de acuerdo con las visitas que deseen hacer los ciudadanos: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, conjunta o separadamente, una vez al mes siempre y cuando no interfieran con la actividades escolares de la niña, a partir del día viernes a las 3:00 p.m. retirándola del hogar paterno y retornándola el día domingo a las 6:00 p.m.
Respecto a las vacaciones escolares y vacaciones de decembrinas, la niña compartirá con sus primos, en la ciudad de Anaco Estado Anzoátegui, a donde viajara acompañada en principio de su padre o de un familiar, por un lapso que no podrá exceder de 15 días, en cuanto a los carnavales y semana santa del año 2015, la niña compartirá el carnaval con el padre y semana santa con sus primos, de forma alterna, se desistió de la demanda de Colocación Familiar que riela al expediente 23482. Y por último la Jueza Superior homologo este acuerdo, que pone fin a las DOS (02) demandas, ya mencionadas, cuya copia certificada del acuerdo debidamente homologado se encuentra inserto en este expediente desde el folio DOS (02) al folio DOCE (12) ambos inclusive.
Dicho acuerdo se fue cumpliendo sin mayores contratiempo, hasta que el día 05 de Mayo de 2015, sucede un hecho trágico y doloroso, que enluta a la familia NOGUERA HERNANDEZ, como lo es la muerte del ciudadano JOEL ANTONIO NOGUERA HERNANDEZ, quien en vida fuera el progenitor de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA), cuya muerte según Acta de Defunción se produce por causa de: Shock neurogenico e hipotérmico, fractura de cráneo, perforación de vísceras macizas y huecas (herida por arma de fuego), tal como consta en acta de defunción que riela al folio VEINTIUNO (21) de este expediente.
Desde ese momento ha sido imposible para mis poderdantes hablar con su prima: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) , ya que el abuelo paterno ciudadano: DAVID ANTONIO NOGUERA CHAVEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 4.276.983, no contesta el teléfono, ni permite que ellos visiten a la niña, el día domingo 24 de Mayo de 2015, ellos se trasladaron a la ciudad de San Antonio Estado Táchira, como lo venían haciendo todos los meses, y les fue imposible ver a la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA), ya que no estaba en la casa, o se la escondieron, ningún familiar dio información exacta del paradero de la niña, por tal motivo considero que la familia paterna no está actuando ajustado a la Ley, ya que mis poderdantes además de tener un Régimen de Convivencia Familiar a su favor, son miembros integrantes de la familia Materna de la niña.
El día 21 de Julio de 2015, tuvimos una audiencia en el Juzgado Segundo de este Circuito Judicial, por un procedimiento de Tutela signado con el número de expediente 31933, que incoamos en favor de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) , a la cual los abuelos no se presentaron, en su defecto mandaron apoderado, quien además de ser Abogado es parte integrante de la familia paterna de la mencionada niña, quien fue instado por mi persona a cumplir con el Régimen de Convivencia de Familiar, y aprovechando la presencia en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, de 07 familiares maternos, se negó a colaborar con mi solicitud.
En fecha 23 de Julio solicite a través de un escritoa la Jueza Tercera la ejecución voluntaria del acuerdo firmado suscrito en este Juzgado, dicho escrito riela copia certificada desde el folio QUINCE (15) al folio DIECIOCHO (18) de este expediente, el cual fue negada alegando la Jueza Aquoen su decisión“que ella no puede conminar a los abuelos paternos a cumplir con un acuerdo que no suscribieron, violando el derecho procesal que les asiste de plantear sus alegatos y defensas”, dicha decisión corre a los folios VEINTIDOS (22) y VEINTITRES (23) de este expediente.
Tenemos pleno conocimiento de que a raíz de la muerte del progenitor de la niña, ella se encuentra viviendo en la casa de los abuelos paternos, en la ciudad de San Antonio Estado Táchira, quienes detentan la responsabilidad de crianza de hecho mas no de derecho, ya que laaudiencia en el procedimiento de Tutela fue diferida hasta tanto no conste en autos el informe integral ordenado por la Jueza.
Por considerar ciudadana Jueza, que el hecho de la muerte lamentable del ciudadano: JOEL ANTONIO NOGUERA HERNANDEZ, quien en vida fuera el progenitor de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCLO 65 DE LA LOPNNA) noes causal alguna de extinción del Régimen de Convivencia Familiar, ya que en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes no existe ninguna causal de extinción de Régimen de Convivencia Familiar, como si lo previo nuestro legislador en las Instituciones Familiares referidas a la Obligación de Manutención y la Patria Potestad, por tal motivo considero que donde no distingue el legislador el intérprete no lo puede hacer, empero, las personas que tienen estos derechos son mis poderdantes y la niña ya mencionada, quienes se encuentran vivos.
Vale la pena resaltar el hecho que en el escrito presentado en fecha 21 de Julio de 2015, ante el Juzgado Segundo de este circuito, con motivo del expediente de TUTELA causa 31933, los apoderados de los abuelos paternos manifiestan que intentaron un Amparo Autónomo Constitucional contra el acuerdo firmado en este Juzgado Superior en fecha 05 de Noviembre de 2014, entiendo que es con la finalidad de anular dicho acuerdo, entonces yo me pregunto ¿si los abuelos paternos que son la parte interesada en este proceso manifiestan que intentaron dicho Amparo contra el acuerdo objeto de esta controversia, es porque ellos y sus apoderados están conteste que este acuerdo puede ser objeto de ejecución?.
En este mismo orden de ideas, llama la atención la falta de señalamiento de la norma jurídica, en la cual se debía fundamentar la JuezaAquo en su decisión al negarme la ejecución, la razón como ya lo indique anteriormente,es debido a que en nuestra legislación no existe una norma legal que contengan causa de extinción del Régimen de Convivencia Familiar.
Ahora bien, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 8, entre otras cosas establece que:“El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías” también establece este articulado en el “Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”Subrayado propio.
Ciudadana Jueza, el interés superior del niño es la idea rectora para la vigencia y respeto de los derechos humanos de la infancia, el cual se encuentra formulado en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y que en nuestra carta magna se recoge expresamente en el artículo 78, el cual tiene categoría de supremacía en la interpretación y aplicación de leyes, así como también en la tomas de decisiones por parte de los órganos del poder público.
Cuando hablamos del interés superior no nos referimos a lo que nosotros pensamos que le conviene al niño, a lo que el juez o jueza crea que es mejor para el niño, significa un verdadero respeto a su condición de ser humano, de persona en crecimiento, con sus propios deseos, valores y creencias e inclusive sus opiniones personales sobre los asuntos que lo puedan afectar.

De la Observación General N” 14 (2013), redactada por el Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea considerado primordial, se desprende su triple dimensión a saber:
a) Un derecho sustantivo: El interés superior del niño trae aparejado en su concepción ideológica la plena satisfacción de los derechos y garantías de los niños. Adicionalmente, cuando el precepto del artículo 3 de la CDN impone una conducta determinada a personas naturales o jurídicas en la toma de decisiones, no está conceptuando otra cosa que una limitación y prohibición a la libertad de decisiones respecto a los derechos de los niños, y que en la toma de esas decisiones se analice diversos intereses y posturas para acoger aquellas que respondan a la mayor protección de sus derechos.
b) Un principio jurídico interpretativo: No se trata de un simple interés particular, porque consiste en un principio jurídico social de aplicación preferente en la interpretación y práctica social de cada caso en particular, y que sus opiniones sean tomadas en cuenta para la resolución del conflicto, no es solo un deber de conducta, en la toma de decisiones, sino además una obligación que orienta que tales decisiones garanticen los derechos de los niños.
c) Una norma de procedimiento: En todo proceso judicial o administrativo es imperativo su aplicación, y las decisiones que deban tomarse en cada caso en particular, deberán expresar como ese interés superior ha sido considerado para la toma de la decisión.
El interés superior del niño, como principio garantista, ha sido aplicado por la Corte Interamericana en numerosos fallos, indicando que el mismo es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en CDN, cuya observancia permitirá al niño el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades y que “la prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de la satisfacción de todos los derechos de la infancia, que obliga al estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención”.
Según Miguel Cillero, el interés superior del niño es un principio jurídico garantista y una limitación a la discrecionalidad por cuanto obliga que en cualquier medida que se tome respecto a los niños, se adopten solo aquellas que protejan sus derechos y no las que los conculquen, indicando además que la Convención formula “el principio del interés superior como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra, e identifica el interés superior con la satisfacción de ellos, es decir, el principio tiene sentido en la medida que existen derechos y titulares (sujetos de derechos) y que las autoridades se encuentran limitadas por esos derechos”.
También es preciso traer al análisis sobre el principio del interés superior la frase de María Gracia Morais al expresar que; “los derechos humanos surgen como límites al ejercicio del poder”, lo cual significa sin duda que a partir del reconocimiento de los niños como sujetos de derechos, el ejercicio de la autoridad tenida como poder supremo y omnímodo, sin reglas ni principios que lo limiten, ya no es posible.
Para concluir ciudadana Jueza, debo indicar que este principio, no fue tomado en cuenta por la Jueza Aquo, al momento de dictar el auto recurrido, negando la ejecución del acuerdo suscrito y debidamente homologado, prefiriendo proteger los derechos de los adultos, que según la operadora Judicial podrían ser violentados, sin tomar en consideración que estando en una Jurisdicción especial como esta, lo fundamental es garantizar los derechos de la niña: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÌCULO 65 DE LA LOPNNA), , a lo cual está obligada por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, al igual que por la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niños.(…)
Solicito se declare con lugar el recurso de apelación y por consiguiente se revoque el auto de fecha 28 de Julio de 2015, emanado por el Juzgado Tercero de este Circuito Judicial, y se reponga la causa al estado de ordenar la ejecución del acuerdo suscrito en este Juzgado en fecha 05 de Noviembre de 2014. En aras de tomar una decisión en la cual impere la justicia, solicito respetuosamente de conformidad con el artículo 80 de la LOPNNA sea escuchada la opinión de la niña …omissis…” (Resaltado de este Tribunal)
En fecha 14 de octubre de 2015, se celebró la Audiencia de Apelación en la cual el abogado José Leonardo Durán García, anteriormente identificado, apoderado judicial de la parte recurrente, expuso:
“…omississ… En fecha 08 de octubre de 2011, fallece en la ciudad de Anaco, la madre de la niña, el día 10 de octubre de ese mismo mes y año, el padre solicita una medida de abrigo, la cual le otorgó a ejecutarse en la casa de mis representados posteriormente en fecha 28 de septiembre de 2012, el juzgado primero del Estado Anzoategui dicta a solicitud de mis representados una medida de colocación, la cual es revocada en fecha 18 de febrero del año 2013 por ese mismo Tribunal y la niña es entregada a su padre. Desde ese momento pasa mas de un año sin que la familia paterna tenga conocimiento de la niña, hasta que el Tribunal tercero dicta a solicitud de mis poderdantes una medida cautelar de Regimen de Convivencia Familiar el 03 de abril del año 2014. En el mes de junio de ese mismo año, el Tribunal tercero a mi solicitud, dicto una medida cautelar consistente en que todos los jueves y viernes fines de mes mis poderdantes podían visitar a la niña en la ciudad de San Antonio; posteriormente a raíz de una apelación, el 5 de noviembre de 2014, en este Juzgado se llega aun acuerdo con el padre de la niña, dicho acuerdo consistía en que mis poderdantes podían visitar a la niña una vez al mes retirándola el día viernes y entregándola el día domingo, y con respecto a las vacaciones podía pasar con ella 15 días en la ciudad de Anaco, y carnavales y semana santa, se disfrutarían de forma alternada con el padre. Este a cuerdo se ejecutó correctamente, es mas, no salían de San Antonio. Lamentablemente el 5 de mayo del presente año, fallece el padre de la niña y desde ese momento mis poderdantes no han podido ver a la niña, no tienen ni siquiera contacto telefónico, la familia dice que la niña esta con sus abuelos paternos, y ellos le han dicho a is poderdantes que mientras el abuelo este vivo la niña no los volverá a ver. Por tal motivo solicitamos un procedimiento de tutela a favor de mis poderdantes, esta solicitud está inserta en el procedimiento 31933 ante el Juzgado Segundo de este Circuito el 21 de julio de este año, tuvimos la única audiencia, la parte contraria, lo abuelos paternos no se presentaron pero si mandaron su apoderado, quien además es parte integrante de la familia paterna y allí los conminé debido a la presencia de los 7 familiares, le pedí nos dejaran ver la niña, y me manifestó que no, y que ellos ya estaban actuando jurídicamente, al punto que manifiestan que intentaron un amparo contra el acuerdo suscrito en este despacho en fecha 05 de noviembre de2014; dos ídas después solicité ante el Juzgado Tercero la Ejecución voluntaria del acuerdo firmado en este despacho y que fue debidamente homologado. El día 28 de julio de 2015, la juez niega esa ejecución, alegando que se le estaría violando el derecho a la defensa y a realizar su alegatos debido a que los abuelos paternos no suscribieron ese acuerdo, y apelo e dicha decisión. Me pregunto ciudadana Juez: SI los mismos abuelos paternos en el escrito de oposición manifiestan que ejercen un amparo autónomo contra el acuerdo, ellos no están claros en que el acuerdo se debe ejecutar? Del auto dictado por la a quo, infiero que hay una falta total de motivación jurídica, lo que me lleva a la conclusión en la cual no hay ninguna norma en la cual pueda sustentar esta decisión, cuando el legislador crea la instituciones familiares habla de extinción de la obligación de manutención y de patria potestad, pero no así en materia de régimen de convivencia familiar, ya que yo estaría de acuerdo, pero el legislador no lo manifestó así, y si él no lo dice el interprete tampoco debe hacerlo. Fundamento esta formalización en el artículo 8 de la Ley especial, el interés superior de los niños, y en el artículo 78 de la Constitución y en el artículo 3 de la convención de los derechos de los niños, y el interés que debe prevalecer en la presente causa es el interés de los niños, y es el interés que debe prevalecer ante cualquier otro interés. Del auto apelado, que no motiva la decisión, ni refundamenta en este interés, se me viene a la memoria la Ley Tutelar del Menor, el antiguo paradigma de la situación irregular donde el niño no tenía derecho sino necesidades y se tomaban decisiones sobre ellos como si fueran una cosa, y esto hoy dia no está dado, ya que el Juez debe decidir de acuerdo a la mayor garantía y protección de los derechos del niño, y no decidir de forma que conculque sus derechos, como ocurrió en el presente caso, en que la juez le inculcó el derecho de la niña a compartir con su familia materna . Por los fundamentos expresados, es por lo que solicito sea declarada con lugar la apelación, se revoque el auto apelado…omissis…”.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice observa, que la recurrente fundamento su apelación en el hecho de que la decisión recurrida carece de toda motivación y fundamento ya que por el fallecimiento de la parte no previó el legislador la extinción del Régimen de Convivencia, en tal virtud y con fundamento al interés superior de la niña, solicita se declare la ejecución del acuerdo.

Para resolver esta juzgadora observa:

Solicitan los recurrentes se decrete la ejecución voluntaria del acuerdo suscrito en esta Alzada en fecha 12 de noviembre de 2014, entre los ciudadanos José Antonio Noguera Hernández y los ciudadanos Francisco Javier Martínez Navarro y Amelia Josefina Cedeño Molero, el cual es del siguiente tenor:

“…omissis… El padre ciudadano JOEL ANTONIO NOGUERA HERNÁNDEZ, manifiesta estar de acuerdo con las visitas que deseen hacer los demandantes FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, conjunta o separadamente, una vez al mes, siempre y cuando no interfieran con las actividades escolares de la niña, a partir del día viernes a las 3:00 de la tarde, retirándola del hogar paterno y retornándola el día domingo antes de las 6 de la tarde.
Respecto a las vacaciones escolares y vacaciones decembrinas, la niña compartirá con sus primos, en la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui, a donde viajará acompañada en principio de su padre o de un familiar, estableciéndose de mutuo acuerdo entre ambas partes, las fecha, por un lapso que no podrá exceder de 15 días. Dejándose constancia que en este diciembre la niña compartirá el 24 con sus primos y el 31 con su padre.
En cuanto a los carnavales y Semana Santa, se fija para el año 2015 que la niña compartirá el carnaval con el padre y semana santa con sus primos, alternando el periodo para los años subsiguientes…omissis…”
De la decisión transcrita, se observa que en el mismo las partes se encuentra conformada, por un lado, por los hoy recurrentes los ciudadanos Francisco Javier Martínez Navarro y Amelia Josefina Cedeño Molero, y por el otro lado por el ciudadano José Antonio Noguera Hernández, padre de la niña, el objeto de la pretensión el Régimen de Convivencia y la causa de la pretensión es el establecimiento de un Régimen de Convivencia que les permita continuar con el contacto con la niña.
Sin embargo, como los propios recurrentes lo señalan, en el Expediente Nro. 24.639, llevado por la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, cursó demanda en la cual los ciudadano Francisco Javier Martinez Navarro y Amelia Josefina Cedeño Molero, demandaron al ciudadano José Antonio Noguera Hernández, por Regimen de Convivencia, juicio que concluyó con sentencia proferida por este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 12 de noviembre de 2014, que homologó el acuerdo suscrito por estas partes en relación al Régimen de Convivencia demandado, acuerdo que quedó definitivamente firme y con el carácter de cosa juzgada.

Ahora bien, la sentencia sobre Convivencia Familiar adquiere fuerza de cosa juzgada formal y solo puede perder sus efectos o ser modificada por una nueva sentencia. Por lo que para poder solicitar la ejecución, esta debe cumplir ciertos principios y requisitos legales, como lo son: A) La sentencia debe estar firme; B) La ejecución de la sentencia debe ser realizada por el Órgano Jurisdiccional competente; C) En la ejecución de la sentencia deben aplicarse las reglas de la legitimación activa y pasiva, utilizadas en el procedimiento. La ejecución debe instarla quien este legimitado activamente, quien haya resultado victorioso en el proceso o la parte a la cual la sentencia sea favorable. La legitimación pasiva la tiene la parte a la cual se le ordena una determinada actividad o pretensión a favor de ganancioso quien no insta la ejecución sino que cumple con el mandato de la sentencia en forma voluntaria o forzosa y D) La ejecución debe ser posible.

Como se observa, los elementos de partes, objeto y causa, en el procedimiento llevado en ambas instancias son los mismos, por lo que debe observarse la presunción de cosa juzgada consagrada en el artículo 1.395 del Código Civil, el cual señala:

Artículo 1.395.- La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.
Tales son:
1º Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad, como hechos en fraude de sus disposiciones.
2º Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas.
3º La autoridad que da la Ley a la cosa juzgada.
La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

Como se desprende de la anterior disposición legal, para que exista cosa juzgada de un juicio respecto a otro, debe haber la denominada “triple identidad de la cosa juzgada”, es decir, la identidad de objeto, la identidad de causa y la identidad de parte, y como se ha indicado anteriormente, tal identidad existe en el presente proceso con el que cursó en el expediente 24639 llevado en el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, pues las partes son las mismas: por un lado, los recurrentes los ciudadanos Francisco Javier Martínez Navarro y Amelia Josefina Cedeño Molero, y por el otro lado por el ciudadano José Antonio Noguera Hernández, padre de la niña, el objeto de la pretensión es la misma, el Régimen de Convivencia y la causa de la pretensión es la misma, el establecimiento de un Régimen de Convivencia que les permita continuar con el contacto con la niña, por lo que necesariamente debe concluirse que existe la “triple identidad de la cosa juzgada”.

La presunción de cosa juzgada de una decisión judicial tiene un doble efecto, conforme lo señalado en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil: por un lado, lo decidido en esa sentencia es verdad y vinculante para todo proceso futuro y, en consecuencia, por otro lado, no puede volverse a debatir sobre lo mismo que fue objeto de esa decisión, al indicar:

Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:

Con respecto a lo anterior, esta Sala advierte que el concepto moderno de cosa juzgada está dotado de un evidente contenido axiológico que procura la realización de la justicia a través de la tutela judicial efectiva de los derechos de los justiciables. En tal sentido, la cosa juzgada se erige como una consecuencia de la sentencia a partir de la cual la decisión contenida en ella, se hace irremovible, inmodificable e inquebrantable. Dicho efecto alcanza una dimensión constitucional que se proyecta sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, ya que resulta contrario al primero la no ejecución de la sentencia en sus propios términos; e infringe el segundo, el revisar, fuera de los casos previstos en la ley, el juicio definitivo efectuado en un caso concreto. En tal sentido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, en virtud del cual lo declarado por sentencia firme constituye verdad jurídica; y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema.

De acuerdo a lo anterior, la inmodificabilidad de las sentencias definitivamente firmes es un instrumento para asegurar la efectividad de la tutela judicial, ya que la protección judicial carecería de eficacia si se permitiera la ejecución de los fallos judiciales en términos diferentes a aquellos en que fueron proferidos. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de la sentencia obliga a los órganos jurisdiccionales a acatar sus propias decisiones, debido a que éstos quedan vinculados por sus propias declaraciones.

Así pues, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta la efectividad del fallo, ya que éste no agota su contenido en el acceso a los órganos jurisdiccionales, ni a la obtención de una decisión fundada en derecho sobre el fondo el asunto controvertido. Exige también que el fallo judicial se cumpla, así lo ha establecido esta Sala en sentencia nº 2212/2001 del 9 de noviembre, caso: Agustín Rafael Hernández Fuentes, señaló que:

“Advierte la Sala que una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 26 de la Constitución, consiste en el derecho de que las decisiones judiciales alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento jurídico, lo que significa que las decisiones se ejecuten en sus propios términos, el respecto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Si se permite que el fallo se incumpla se convertiría a las decisiones judiciales y al reconocimiento de derechos que ellas comportan en meras declaraciones de intenciones”. (Subrayado añadido). (Sentencia N°. 2326 del 02/10/2002, expediente 02-0228).

Hay que acotar que en esta materia de Régimen de Convivencia familiar nuestra Ley Especial en su artículo 518 concede a los acuerdos de Régimen de Convivencia Familiar efectos de sentencia firme ejecutoriada, con lo que se evita la instauración de un nuevo juicio para demandar el incumplimiento; lo que implica que frente al incumplimiento de alguno de ellos, el Juez puede decretar su ejecución primero voluntaria y después forzosa; aplicando para ello las normas previstas en Ley Orgánica Procesal del Trabajo que es la norma que se aplica supletoriamente de acuerdo con el articulo 452 de la Ley especial; siempre y cuando dicha ejecución cumpla con los requisitos arriba señalados especialmente en el presente caso lo referente a la legimación activa y pasiva; pues como se señalo anteriormente la cosa juzgada tiene dos limites uno objetivo y otro subjetivo referentes a que es ley entre las partes dentro de los limites del tema litigioso objeto de la sentencia y dentro de los limites subjetivos de la controversia decidida; por lo que los limites subjetivos de la cosa juzgada hace referencia a la regla de que la autoridad de la cosa juzgada solo rige entre los sujetos que haya sido parte en el proceso en el cual se haya dictado la sentencia respectiva; en consecuencia, es ley entre partes y obligatoria la decisión para los sujetos de esa relación, de ese litigio.

En consecuencia, de permitirse a través del presente recurso, la ejecución del régimen d convivencia respecto de unos terceros que no fueron parte del juicio principal vulneraría los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, por cuanto debe ejecutarse exactamente lo decidido y solo frente a las personas que hayan sido parte en el proceso, lo que no se cumple en el presente caso, dado que se pretende ejecutar una decisión frente a unas personas que no han sido parte en el juicio; en consecuencia, mal podría la parte recurrente pretender ejecutar una decisión cuando a la fecha se modificaron los supuestos que la motivaron, además de que nuestra ley especial prevé en el artículo 387 la posibilidad de revisar el Régimen de Convivencia Familiar.

III
DECISIÓN

Por los motivos expuestos, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos FRANCISCO JAVIER MARTINEZ NAVARRO y AMELIA JOSEFINA CEDEÑO MOLERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 14.065.530 y V-11.456.572, en su orden, a través de su apoderado judicial el abogado Leonardo Durán García, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 89.934, contra la decisión dictada por la Jueza Tercera de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 28 de julio de 2015.

SEGUNDO: Se confirma la decisión apelada.

TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

CUARTO: Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Regístrese, publíquese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada refrendada en la sala de despacho del Juzgado Superior del Circuito Judicial de Proyección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Táchira, en San Cristóbal a los veintiún (21) días del mes de Octubre de 2015. Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Abg. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE
Jueza Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Abg. WENDY C. GARCIA VERGARA
Secretaria