TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, titular de la cédula de identidad N° V-26.015.041.

DEFENSORA

Abogada Del Valle Glorineth Medina Páez, Defensor Pública Auxiliar Primera Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa del Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira.

FISCAL ACTUANTE

Abogada Flor María Torres Ortega, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Flor María Torres Ortega, Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2015, publicada en fecha 29 de junio del mismo año, por el Tribunal Itinerante Cuarto de Juicio, Extensión San Antonio del estado Táchira, mediante la cual, acordó la suspensión condicional del proceso a favor del acusado Diego Fernando Barrera Loaiza , por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163. 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, por el lapso de un (01) año, de conformidad con lo previsto en el artículo 43, en concordancia con el numeral 8 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada el 14 de julio de 2015, designándose ponente a la Abogada Ladysabel Pérez Ron quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 20 de julio de 2015, se acordó devolver las actuaciones al tribunal de origen, en virtud de la omisión en cuanto a las boletas de notificación libradas a las partes.

En fecha 24 de septiembre de 2015, se recibieron las actuaciones provenientes del Tribunal Itinerante Cuarto de Juicio de la extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal junto con la causa principal signada con el N° SP11-P-2014-004321, se ordenó el reingreso y se paso a la Jueza Ponente.

El día 30 de septiembre de 2015, se admitió el recurso de apelación interpuesto y se fijó resolver la procedencia de la cuestión planteada, dentro de los diez (10) días siguientes, conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de mayo de 2015, el Tribunal Cuarto Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, cuyo íntegro fue publicado en fecha 29 de junio de 2015, mediante la cual entre otros pronunciamientos, acordó la suspensión condicional del proceso a favor del acusado Diego Fernando Barrera Loaiza , por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, por el lapso de un (01) año, de conformidad con lo previsto en el artículo 43, en concordancia con el numeral 8 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Mediante escrito consignado en fecha 03 de junio de 2015, la abogada Flor María Torres Ortega, Fiscal Vigésima Primera Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentó recurso de apelación contra la decisión antes señalada.

En fecha 25 de agosto de 2015, la abogada Del Valle Glorineth Medina Páez, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y la contestación presentada, y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)
III
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento al debido proceso, respetando las Garantías Constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, la solicitud realizada por la defensa y la declaración del acusado, para decidir los planteamientos estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado en los siguientes términos:
El acusado en esta audiencia, asistido por su defensa, solicitó la medida alternativa de prosecución. Si tomamos en cuenta el artículo 43 del código orgánico procesal penal este caso, específico tratándose de un procedimiento abreviado vale la suspensión condicional del proceso. “…El juez o jueza podrá acordarlo siempre que el solicitante admita plenamente los hechos que se le atribuye aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo…”, Siendo éste un procedimiento abreviado, tiene como finalidad acortar sustancialmente la duración del enjuiciamiento, bien sea mediante la suspensión de algunas fases del proceso o por medio de acortamiento de los lapsos procesales o supresión de algunos trámites: teniendo en cuenta lo estableado para juzgar delitos menores o juzgar delitos flagrantes. “Que quiere decir persona con instrumentos o cosas en la mano probablemente relacionadas con el hecho punible recién cometiéndose o Cometido en el mismo instante”.
Caso que nos atañe para el momento, siendo este acto de carácter abreviado, y según: Erik Pérez Sarmiento. Dice que son “Aquellos que tienen como finalidad acortar sustancialmente la duración del enjuiciamiento, bien sea mediante la supresión de algunas fases del proceso o por medio de acortamiento de los lapsos procesales o suspensión de algunos trámites como: las establecidas para juzgar delitos flagrantes”. En tal caso es necesario citar el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Donde “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” De la interpretación literal de la anterior norma constitucional se desprende la intención del legislador de establecer una justicia social, entendiéndose como social lo colectivo y lo difuso relacionado con el pueblo venezolano. Es por ello que los Tribunales de la República representados por los operadores de justicia, están en la obligación de dar cumplimiento a la norma jurídica, en el caso que nos ocupa se aplicó la justicia social en el sentido de otorgarle al justiciable: DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, la norma que menos daño jurídico cause por cuanto se tomó en consideración diversos aspectos inherentes al hombre y a los derechos humanos establecidos en la Carta Interamericana de los Derechos Fundamentales,, tales como: DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, es un delincuente primario quien para el momento de los hechos contaba con veintiún 21 años de edad hoy día de veintidós años (22) años de edad; se tomó en consideración también la magnitud del daño causado según el principio de la proporcionalidad “al igual daño igual pena” todo esto relacionado con la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica (marihuana) que portaba para el momento de su detección (sic) la misma en su peso bruto era de (54 gramos); y una vez realizada la experticia botánica arrojó la cantidad de (53 gramos); como peso neto de marihuana. Es así que la nueva formación de los administradores de justicia reiteradamente ha hecho énfasis en la aplicación justa y equitativa, “pero no una justicia ciega y ajena a la realizada social”. Las leyes en materia penal han venido transformando los procesos penales haciéndolos mas humanos y justos.
Considerando siempre el acoplamiento a las normas y ha (sic) diferentes principios que conllevan a no dejar impune un delito, sino en determinados casos a flexibilizar la represivo (sic), y eso es lo que a concurrido en el presente caso. Al aplicar las máximas de experiencia, es notable observar el daño irremisible que se le puede causar a un joven que ha (sic) penas a (sic) cumplido su mayoría de edad, dictando una sentencia condenatoria que va dejar marcas para toda su vida, en el ámbito familiar y social como delincuente temido y rechazado. Es aquí donde esta juzgadora centra su atención al valorar delitos de menor cuantía con delitos de mayor cuantía en materia de drogas, concluyendo que efectivamente se produjo un delito tipificado en el artículo 149 segundo aparte la ley (sic) de Orgánica de drogas, que efectivamente existe un culpable y que en consecuencia se debe juzgar pero teniendo en cuenta que debido a su juventud y al apoyo familiar pueda recuperar la conducta positiva aunado a sus buenos valores y principios inculcados por el núcleo familiar.
Dentro de este orden de ideas cabe destacar que aun cuando están llenos los extremos de ley para dictar una sentencia al enjuiciable se consideró que el presente proceso se inició en (sic) el 18 de Septiembre 2014 y que hasta la fecha de celebración del juicio oral y público el 15 de Mayo de 2015 trascurrieron ocho meses tiempo durante el cual se mantuvo en una incertidumbre relacionada con su condición jurídica ante la justicia, aunado a cinco (5) diferimientos de la audiencia de apertura para juicio oral y público.
Si bien es cierto que el artículo 149 de la Ley de Drogas establece en su segundo aparte “…Si la cantidad de droga excediera de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, la pena será de ocho a doce años de prisión.”Y que dicha norma es de obligatorio cumplimiento en su aplicación a los procesos penales por droga.
En este caso es preciso señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 donde modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a raíz de la distinción que ha venido haciendo el Código Orgánico Procesal Penal entre DELITOS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA.

(Omissis)

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y platas los supuestos atenuados del tráfico previsto en el artículo 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de La Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
…(…)…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social –consecuencias sociales- que ellos generan son de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo,
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas, plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se le pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
…(…)…
De esta manera, esta Sala como máxima garante e interprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio establecido de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”.

Como puede apreciarse establece el Alto Tribunal como CRITERIO VINCULANTE, en primer lugar, que HAY DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA, adecuando así a la interpretación constitucional a los criterios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (arts. 38, 43, 374, 375, 430) y a las tendencias contemporáneas (p.ej., Decisión marco 204/757/JAI del Consejo de Ministros de Europa, de 25 de octubre de 2004, considerando N° 5: “Para determinar el nivel de la sanciones, debe tenerse en cuenta elementos de hechos tales como las cantidades y la naturaleza de las drogas objeto del tráfico, y si el delito fue cometido en el marco de una organización colectiva”; Código Penal Español aparte único artículo 368 (reformado en 2010): “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo legal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines, serán penados con las penas de prisión de tres a seis años, y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se trataré de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del daño y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”; Colombia, LEY 1453 DE 2011 aparte primero del artículo 376. “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en transito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, , venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier titulo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias estupefaciente, sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (600) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”;). De esta forma, determina la Sala Constitucional que DE MENOR CUANTIA (sic) son los supuestos atenuados de tráfico previstos en los artículo 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el tráfico ilícito de MATOR CUANTÍA de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conocer a os imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA” formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
En tercer lugar, en cuando a los delitos de drogas de MAYOR CUANTIA (sic), en la fase de ejecución solo podrán optar por formulas alternativas para el cumplimiento de penas, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la penal.
En efecto, la Sala Constitucional con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Droga, como se indicó antes, establece los casos de mayor y menor cuantía, así:
El primero de los delitos denominados “DE MENOR CUANTA”, es decir, el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”.
El segundo de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte primero del artículo 151 de la Ley Orgánica de droga, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta ley, las cantidades de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”.
De acuerdo a las normas trascritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”.

Ahora bien. Tomando en consideración que la sentencia vinculante N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros particulares estableció que “…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponde a esta sensible materia son iguales, ni el daño social-consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza; considera quien decide que debe, por consiguiente, resolver la situación del penado en mención a través de opciones dentro del marco de la constitucionalidad, que lo equipare aquellos penados que, habiendo sido condenados por hechos de mayor gravedad, no obstante están inmersos en el criterio de menor cuantía y, por ende, resultan más favorecidos que el; y con ese propósito formula las siguientes consideraciones: La sentencia vinculante que se ha venido analizando prevé la posibilidad, en delitos de TRÁFICO DE MENOR CUANTÍA, de acceso a las situaciones beneficiosas que se pueden deducir del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (art. 38), SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (art. 43 COPP (sic)) EJECUCIÓN INMEDIATA DE DECISIONES DE LIBERTAD (art. 374 COPP (sic)), PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS (art. 375 COPP (sic)) INAPLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO (art. 430 COPP (sic)), FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA (art. 488 COPP (sic)) y REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO (art.497). Esta posibilidad está diseñada en la sentencia vinculante para casos que acarrean penalidades DE OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN (aparte segundo del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas y DE SEIS A DIEZ AÑOS (aparte primero del artículo 151 ejusdem (sic)).
De esta suerte, observa el Tribunal que son personas que son juzgadas por delitos referidos a estupefacientes (tráfico, comercio, expendio, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, etc,.) en cantidades de menor cuantía, vale decir, hasta medio kilogramo de marihuana y cincuenta gramos de cocaína pueden acceder a medidas tales como SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (Art. 43 Código Orgánico Procesal Penal)
Es preciso señalar que otras personas que en adelante serán procesadas por portar quinientos gramos o menos de marihuana, o cincuenta gramos o menos de cocaína, trescientos gramos o menos de marihuana, trescientos gramos o menos de semillas o resina de marihuana o diez plantas o menos, podrían acceder –si cumplieren todos los requisitos de ley- a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, pues las cantidades mencionadas constituyen DELITOS DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA; mientras que el antes mencionado penado de autos, habiendo sido procesado por haber admitido tener en su poder la cantidad de: CINCUENTA Y TRES GRAMOS DE MARIHUANA, según fue establecido en la Experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3630, DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014, es verdad que la cantidad es superior a los veinte (20) o veinticinco (25) gramos de marihuana previsto para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES (art.153 Ley Orgánica de Drogas).
No obstante, como se reprodujo antes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las tantas veces aludida sentencia N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 aseveró que “…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social- consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”. Así mismo, al revisar el criterio que había sostenido desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los delitos referidos al tráfico de drogas por considerarlos de LESA HUMANIDAD, tomó en cuenta muy particularmente, la necesidad de “…preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional…”, por lo cual consideró su deber “…adecuar dicho criterio atendiendo el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid artículos 38,43, 374,375, 430 parágrafo único, y 488) entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la penal y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las formulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”.
Esta juzgadora, considera que en el presente caso constituiría una situación de trato desigual ente la Ley que por haber admitido el penado DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, tener en su poder la cantidad de cincuenta y tres gramos de marihuana se vea impedido de optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, en virtud de la limitante establecida en la norma, mientras que otros justiciables en igual o más graves condiciones (MAS DE VEINTISIETE GRAMOS PERO MENOS DE QUINIENTOS GRAMOS DE LA MISMA SUSTANCIA) podrían optar a la media de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal), con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrando en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegurar mediante la prohibición contenida en el numeral 1° ejusdem (sic).
En efecto, se entiende en Derecho el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”. De allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana (sic) garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Al reconocer la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana (sic) que todos son iguales ante la ley, y garantizar este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación, evidentemente ampara el derecho del ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, recibir un trato similar a todos aquellos justiciables que aún siendo procesados por cualquier forma de tráfico de estupefacientes (específicamente MARIHUANA) en cantidades mayores a CINCUENTA Y TRES GRAMOS y menores de QUINIENTOS GRAMOS, pueden optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43, Código Orgánico Procesal Penal) en consecuencia, haciendo uso de esta figura que le permite a los acusados hacer uso de estas formulas alternativas a la prosecución del proceso que facilitan la resolución del conflicto social creado por el delito sin acudir a una aplicación efectiva de la pena, se le concede al ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, la Suspensión Condicional del Proceso por el lapso de RÉGIMEN DE PRUEBA DE UN (01) año, contados a partir de la presente fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el acusado, cumplir con la (sic) siguientes condiciones: a) Presentarse una vez cada treinta (30) días, por ante la oficina de alguacilazgo; b) Prohibición de consumir y permanecer en sitios nocturnos o diurnos en lo que se ingieran bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, c) Obligación de asistir a terapias de rehabilitación de los cuales deberá consignar constancias en la oficina de alguacilazgo de esta extensión Judicial; d) No cambian de domicilio si participación previa al tribunal: e) Se Prohíbe la salida del país; f) Someterse al proceso…”

DEL RECURSO INTERPUESTO
La Abogada Flor María Torres, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en su escrito de apelación expone lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO III
DEL DERECHO
Con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal esta Representación Fiscal considera procedente ejercer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, considerando que la ciudadana Jueza APLICO ERRÓNEAMENTE LA NORMA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 43 DEL CODIGO (sic) ORGANICO (sic) PROCESAL PENAL AL DECRETAR la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO para el delito de TRANSPORTE ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN CON EL AUMENTO DE LA MITAD POR LA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE prevista en el artículo 163.11 ejusdem.
En este sentido (consientes de no estar ante un pedimento especial para delitos menos graves) es necesario analizar los requisitos obligatorios para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del proceso, como alternativa a la prosecución, los cuales no fueron examinados por la recurrida y que se encuentran dentro de la propia norma del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala: (…)
(Omissis)
PRIMER REQUISITO.- Que el delito imputado no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, es decir que para que proceda la suspensión condicional del proceso el delito no debe prever una pena que sobrepase ocho años en su límite máximo y en el caso de marras el delito es TRANSPORTE ILICITO (sic) AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, castigado con una pena de: OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS, siendo su limite máximo de DOCE (12) AÑOS, haciendo improcedente legalmente el otorgamiento de dicha alternativa procesal.

(Omissis)
SEGUNDO REQUISITO.- La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la victima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.
En el caso que nos atañe, el acusado NO OFRECIO (sic) la reparación del daño causado, tampoco le fue solicitado por la Jueza a quo, la forma o manera en que pensaba y/o proponía reparar ese daño causado a la victima (en este caso El Estado Venezolano) por el delito por él cometido, limitándose a admitir los hechos y solicitar la Suspensión Condicional del Proceso.
TERCER REQUISITO: Oír al Fiscal y a la víctima.
(Omissis)
Tal y como consta en el Acta de Audiencia, el Ministerio Público, como Titular de la Acción Penal, Representante de la Vindicta Pública y como Representante de la Victima, se opuso formalmente al otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, no solo por no ser procedente al superar el delito atribuido a la pena exigida por la norma adjetiva, sino porque la sentencia alegada por la defensa, a pesar de tener carácter vinculante, se refiere a la explícita definición de lo que debe entenderse por los delitos de Tráfico de Menor Cuantía, llenando el vacío definitorio o en otros términos, el silencio de la Ley Orgánica de Drogas al respecto, sin embargo, en cuanto a la aplicabilidad de las fórmulas alternativas a la prosecución de la pena, el legislador determinó expresamente que la suspensión condicional del proceso sólo procede para aquellos delitos cuya pena no exceda de ocho años y, el ahora aclarado término “tráfico de menor cuantía” (segundo aparte del 149 L.O.D. (sic)) establece una pena que oscila entre los ocho y los doce años de prisión con un término medio de diez, por lo cual no resulta aplicable, tampoco el acuerdo reparatorio porque no puede disponerse en materia de delitos de lesa humanidad, ya que no son de índole patrimonial y mucho menos el principio de oportunidad. En todo caso, que la sentencia vinculante se refiere a la posibilidad de aplicar las fórmulas alternativas de proceso, lo único que pudiera sugerir o vislumbrar es la posibilidad de una futura reforma de la disposición del Código Orgánico Procesal Penal, lo que si es cierto es que la referida sentencia soslayó por vía jurisprudencial la laguna de la ley sustantiva, al definir con carácter vinculante lo que debe entenderse por delitos de tráfico de droga de menor cuantía, todo lo demás en cuanto a su aplicabilidad o no, de las fórmulas alternativas para el curso del proceso será seguramente objeto de nueva decisión interpretativa por parte del Tribunal Supremo de Justicia.
Decisiones como la recurrida podrían causar un gravamen irreparable al Estado Venezolano en su lucha contra el Narcotráfico, al desaplicar normas o aplicarlas erróneamente, facultad que no le es potestativo a los operadores de justicia sino por el contrario son de carácter imperativo, tal y como lo disponen las siguientes sentencias:
Sentencia N° 1161 del 08 de agosto de 2008 del 2013, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual al referirse a los requisitos para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, dejó señalado entre otras cosas:
(Omissis)
Para finalizar el presente recurso, considero oportuno señalar que con la presente decisión se violentaron normas y garantías Legales y Constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, por tratarse de normas de orden público, tales como violación a los requisitos legales para otorgar la Suspensión Condicional del Proceso establecido en los artículos 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal, artículos 26 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concernientes a la tutela judicial efectiva, dejando ilusorio el IUS PONIENDI del propio ESTADO VENEZOLANO, en su lucha contra el Narcotráfico…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La abogada Del Valle Glorineth Medina Páez, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Primera Penal del ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, antes identificado, da contestación al recurso de apelación, alegando entre otras cosas, que la representación fiscal estima que dentro de los requisitos par otorgar la suspensión condicional del proceso, el delito imputado no podía exceder de ocho años en su límite máximo, pero que para el caso en estudio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien es el interprete de la constitución y las leyes, emitió una decisión con carácter vinculante que cambio el criterio de sus decisiones anteriores, la cual considera que debe ser tomada en cuenta en el caso de su representado.

Alega la defensa, que la representación fiscal en la audiencia de apertura a juicio no se opuso a la decisión tomada por la Jueza Cuarta Itinerante en Función de Juicio; y que la decisión no genera impunidad, tal como lo quiere demostrar el ministerio público, pues tal como lo explana la recurrida, su representado estuvo ocho meses privado de libertad, lo que demuestra que recibió un castigo ejemplar por parte del estado quien lo sometió a un proceso privado de libertad y de acuerdo con la cantidad de droga que llevaba, el Tribunal Cuarto de Juicio le concedió una nueva oportunidad sometiéndolo a un proceso en libertad sin dejar de hacer justicia.

Concluye su escrito solicitando, que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico, por cuanto la decisión de fecha 15 de mayo de 2015, publicada en fecha 29 de junio de 2015, está ajustada a derecho, y en consecuencia se confirme la decisión apelada.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto así como también el escrito de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

Primera: Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Representación Fiscal, con la decisión dictada en fecha 15 de mayo de 2015, publicada en fecha 29 de junio de 2015, por la abogada Mercedes Márquez, Jueza Itinerante Cuarta de Juicio del Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la suspensión condicional del proceso al ciudadano Diego Fernando Barrera Loaiza, por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, por el lapso de un (01) AÑO, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal.

La parte recurrente alega, que la decisión proferida por el Tribunal a quo, de haber acordado la suspensión condicional del proceso, causa un gravamen irreparable al estado Venezolano, incurriendo en el vicio de violación de la ley por errónea aplicación de la norma jurídica, en virtud que a su entender, no se cumplieron al momento de su otorgamiento los requisitos establecidos para la suspensión condicional del proceso, tales como que el delito imputado no exceda de ocho (08) años en su límite máximo; que la solicitud debe contener una oferta de reparación del daño causado; y oír al Fiscal y la víctima, según el caso, existiendo formal oposición del Ministerio Público.

Insiste la recurrente en señalar, que la decisión proferida violentó normas y garantías legales y constitucionales de obligatorio cumplimiento por tratarse de normas de orden público, tales como la violación a los requisitos legales para otorgar la suspensión condicional del proceso establecido en los artículos 43 y 44 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 26 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concernientes a la tutela judicial efectiva.

Segunda: Por otra parte, la jueza a quo decretó la suspensión condicional del proceso al ciudadano Diego Fernando Barrera Loaiza, por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, por el lapso de un (01) año, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, en el caso de autos, el thema decidendum se circunscribe a determinar si la decisión pronunciada por el Tribunal de Juicio, se encuentra ajustada a derecho, por haber observado la normativa aplicable al caso concreto y verificado el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la suspensión condicional del proceso, o si por el contrario la misma causó un gravamen irreparable por haber incurrido en la violación de la ley señalada por el impugnante.

Tercera: Determinado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como fines esenciales del Estado, definido como democrático y social de Derecho y de Justicia, “(…) la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…)”; así como “(…) la construcción de una sociedad justa (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en [la] Constitución”; siendo tales metas alcanzables primordialmente mediante la educación y el trabajo, según lo dispone el artículo 3 de la Norma Suprema. De igual forma, contempla como “(…) valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad (…)” entre otros altos valores, según se desprende del contenido de su artículo 2.

Cuarta: En el caso bajo estudio, se observa que el ciudadano Diego Fernando Barrera Loaiza, en fecha 18 de septiembre de 2014, fue detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la localidad de Ureña, estado Táchira, quien viajaba en un colectivo de transporte público, que cubre la ruta en sentido Ureña- Cúcuta y viceversa; que al practicársele una revisión corporal le fue hallado en el bolsillo derecho trasero del pantalón un (01) envoltorio en forma irregular, contentivo de restos vegetales, con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana; que al ser sometida a la respectiva experticia, efectivamente arrojó ser positivo para marihuana con un peso neto de 53 gramos.

Quinta: La Juzgadora fundamentó su decisión señalando entre otras cosas, lo siguiente:
“(Omissis)

El acusado en esta audiencia, asistido por su defensa, solicitó la medida alternativa de prosecución. Si tomamos en cuenta el artículo 43 del código orgánico procesal penal este caso, específico tratándose de un procedimiento abreviado vale la suspensión condicional del proceso. “…El juez o jueza podrá acordarlo siempre que el solicitante admita plenamente los hechos que se le atribuye aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo…”, Siendo éste un procedimiento abreviado, tiene como finalidad acortar sustancialmente la duración del enjuiciamiento, bien sea mediante la suspensión de algunas fases del proceso o por medio de acortamiento de los lapsos procesales o supresión de algunos trámites: teniendo en cuenta lo estableado para juzgar delitos menores o juzgar delitos flagrantes. “Que quiere decir persona con instrumentos o cosas en la mano probablemente relacionadas con el hecho punible recién cometiéndose o Cometido en el mismo instante”.
Caso que nos atañe para el momento, siendo este acto de carácter abreviado, y según: Erik Pérez Sarmiento. Dice que son “Aquellos que tienen como finalidad acortar sustancialmente la duración del enjuiciamiento, bien sea mediante la supresión de algunas fases del proceso o por medio de acortamiento de los lapsos procesales o suspensión de algunos trámites como: las establecidas para juzgar delitos flagrantes”. En tal caso es necesario citar el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Donde “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.” De la interpretación literal de la anterior norma constitucional se desprende la intención del legislador de establecer una justicia social, entendiéndose como social lo colectivo y lo difuso relacionado con el pueblo venezolano. Es por ello que los Tribunales de la República representados por los operadores de justicia, están en la obligación de dar cumplimiento a la norma jurídica, en el caso que nos ocupa se aplicó la justicia social en el sentido de otorgarle al justiciable: DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, la norma que menos daño jurídico cause por cuanto se tomó en consideración diversos aspectos inherentes al hombre y a los derechos humanos establecidos en la Carta Interamericana de los Derechos Fundamentales,, tales como: DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, es un delincuente primario quien para el momento de los hechos contaba con veintiún 21 años de edad hoy día de veintidós años (22) años de edad; se tomó en consideración también la magnitud del daño causado según el principio de la proporcionalidad “al igual daño igual pena” todo esto relacionado con la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica (marihuana) que portaba para el momento de su detección (sic) la misma en su peso bruto era de (54 gramos); y una vez realizada la experticia botánica arrojó la cantidad de (53 gramos); como peso neto de marihuana. Es así que la nueva formación de los administradores de justicia reiteradamente ha hecho énfasis en la aplicación justa y equitativa, “pero no una justicia ciega y ajena a la realizada social”. Las leyes en materia penal han venido transformando los procesos penales haciéndolos mas humanos y justos.
Considerando siempre el acoplamiento a las normas y ha (sic) diferentes principios que conllevan a no dejar impune un delito, sino en determinados casos a flexibilizar la represivo (sic), y eso es lo que a concurrido en el presente caso. Al aplicar las máximas de experiencia, es notable observar el daño irremisible que se le puede causar a un joven que ha (sic) penas a (sic) cumplido su mayoría de edad, dictando una sentencia condenatoria que va dejar marcas para toda su vida, en el ámbito familiar y social como delincuente temido y rechazado. Es aquí donde esta juzgadora centra su atención al valorar delitos de menor cuantía con delitos de mayor cuantía en materia de drogas, concluyendo que efectivamente se produjo un delito tipificado en el artículo 149 segundo aparte la ley (sic) de Orgánica de drogas, que efectivamente existe un culpable y que en consecuencia se debe juzgar pero teniendo en cuenta que debido a su juventud y al apoyo familiar pueda recuperar la conducta positiva aunado a sus buenos valores y principios inculcados por el núcleo familiar.
Dentro de este orden de ideas cabe destacar que aun cuando están llenos los extremos de ley para dictar una sentencia al enjuiciable se consideró que el presente proceso se inició en (sic) el 18 de Septiembre 2014 y que hasta la fecha de celebración del juicio oral y público el 15 de Mayo de 2015 trascurrieron ocho meses tiempo durante el cual se mantuvo en una incertidumbre relacionada con su condición jurídica ante la justicia, aunado a cinco (5) diferimientos de la audiencia de apertura para juicio oral y público.
Si bien es cierto que el artículo 149 de la Ley de Drogas establece en su segundo aparte “…Si la cantidad de droga excediera de los limites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, la pena será de ocho a doce años de prisión.”Y que dicha norma es de obligatorio cumplimiento en su aplicación a los procesos penales por droga.
En este caso es preciso señalar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 donde modificó su criterio en relación a los delitos referidos a TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a raíz de la distinción que ha venido haciendo el Código Orgánico Procesal Penal entre DELITOS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA.

(Omissis)

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y platas los supuestos atenuados del tráfico previsto en el artículo 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de La Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.
…(…)…
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social –consecuencias sociales- que ellos generan son de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo,
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas, plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se le pospone la posibilidad de obtener las formulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
…(…)…
De esta manera, esta Sala como máxima garante e interprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio establecido de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”.

Como puede apreciarse establece el Alto Tribunal como CRITERIO VINCULANTE, en primer lugar, que HAY DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA, adecuando así a la interpretación constitucional a los criterios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal (arts. 38, 43, 374, 375, 430) y a las tendencias contemporáneas (p.ej., Decisión marco 204/757/JAI del Consejo de Ministros de Europa, de 25 de octubre de 2004, considerando N° 5: “Para determinar el nivel de la sanciones, debe tenerse en cuenta elementos de hechos tales como las cantidades y la naturaleza de las drogas objeto del tráfico, y si el delito fue cometido en el marco de una organización colectiva”; Código Penal Español aparte único artículo 368 (reformado en 2010): “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan favorezcan o faciliten el consumo legal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines, serán penados con las penas de prisión de tres a seis años, y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito si se trataré de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del daño y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370”; Colombia, LEY 1453 DE 2011 aparte primero del artículo 376. “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en transito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, , venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier titulo sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias estupefaciente, sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (600) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”;). De esta forma, determina la Sala Constitucional que DE MENOR CUANTIA (sic) son los supuestos atenuados de tráfico previstos en los artículo 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el tráfico ilícito de MATOR CUANTÍA de drogas, semillas, resinas y plantas.
En segundo lugar, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conocer a os imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA” formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
En tercer lugar, en cuando a los delitos de drogas de MAYOR CUANTIA (sic), en la fase de ejecución solo podrán optar por formulas alternativas para el cumplimiento de penas, cuando el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la penal.
En efecto, la Sala Constitucional con base en los tipos penales contemplados en la Ley Orgánica de Droga, como se indicó antes, establece los casos de mayor y menor cuantía, así:
El primero de los delitos denominados “DE MENOR CUANTA”, es decir, el previsto en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”.
El segundo de los delitos denominados “DE MENOR CUANTÍA”, es decir, el previsto en el aparte primero del artículo 151 de la Ley Orgánica de droga, establece lo siguiente:
“…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta ley, las cantidades de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”.
De acuerdo a las normas trascritas, y conforme al criterio vinculante, quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente “beneficios procesales”.

Ahora bien. Tomando en consideración que la sentencia vinculante N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros particulares estableció que “…Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponde a esta sensible materia son iguales, ni el daño social-consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza; considera quien decide que debe, por consiguiente, resolver la situación del penado en mención a través de opciones dentro del marco de la constitucionalidad, que lo equipare aquellos penados que, habiendo sido condenados por hechos de mayor gravedad, no obstante están inmersos en el criterio de menor cuantía y, por ende, resultan más favorecidos que el; y con ese propósito formula las siguientes consideraciones: La sentencia vinculante que se ha venido analizando prevé la posibilidad, en delitos de TRÁFICO DE MENOR CUANTÍA, de acceso a las situaciones beneficiosas que se pueden deducir del PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (art. 38), SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO (art. 43 COPP (sic)) EJECUCIÓN INMEDIATA DE DECISIONES DE LIBERTAD (art. 374 COPP (sic)), PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS (art. 375 COPP (sic)) INAPLICACIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO (art. 430 COPP (sic)), FORMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA (art. 488 COPP (sic)) y REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO (art.497). Esta posibilidad está diseñada en la sentencia vinculante para casos que acarrean penalidades DE OCHO A DOCE AÑOS DE PRISIÓN (aparte segundo del artículo 149 Ley Orgánica de Drogas y DE SEIS A DIEZ AÑOS (aparte primero del artículo 151 ejusdem (sic)).
De esta suerte, observa el Tribunal que son personas que son juzgadas por delitos referidos a estupefacientes (tráfico, comercio, expendio, suministro, distribución, ocultamiento, transporte, etc,.) en cantidades de menor cuantía, vale decir, hasta medio kilogramo de marihuana y cincuenta gramos de cocaína pueden acceder a medidas tales como SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (Art. 43 Código Orgánico Procesal Penal)
Es preciso señalar que otras personas que en adelante serán procesadas por portar quinientos gramos o menos de marihuana, o cincuenta gramos o menos de cocaína, trescientos gramos o menos de marihuana, trescientos gramos o menos de semillas o resina de marihuana o diez plantas o menos, podrían acceder –si cumplieren todos los requisitos de ley- a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, pues las cantidades mencionadas constituyen DELITOS DE DROGAS DE MENOR CUANTÍA; mientras que el antes mencionado penado de autos, habiendo sido procesado por haber admitido tener en su poder la cantidad de: CINCUENTA Y TRES GRAMOS DE MARIHUANA, según fue establecido en la Experticia N° DO-LC-LR1-DIR-DQ-3630, DE FECHA 19 DE SEPTIEMBRE DE 2014, es verdad que la cantidad es superior a los veinte (20) o veinticinco (25) gramos de marihuana previsto para el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES (art.153 Ley Orgánica de Drogas).
No obstante, como se reprodujo antes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las tantas veces aludida sentencia N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014 aseveró que “…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social- consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”. Así mismo, al revisar el criterio que había sostenido desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los delitos referidos al tráfico de drogas por considerarlos de LESA HUMANIDAD, tomó en cuenta muy particularmente, la necesidad de “…preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional…”, por lo cual consideró su deber “…adecuar dicho criterio atendiendo el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid artículos 38,43, 374,375, 430 parágrafo único, y 488) entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la penal y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las formulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”.
Esta juzgadora, considera que en el presente caso constituiría una situación de trato desigual ente la Ley que por haber admitido el penado DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, tener en su poder la cantidad de cincuenta y tres gramos de marihuana se vea impedido de optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, en virtud de la limitante establecida en la norma, mientras que otros justiciables en igual o más graves condiciones (MAS DE VEINTISIETE GRAMOS PERO MENOS DE QUINIENTOS GRAMOS DE LA MISMA SUSTANCIA) podrían optar a la media de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal), con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrando en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegurar mediante la prohibición contenida en el numeral 1° ejusdem (sic).
En efecto, se entiende en Derecho el PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de los que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”. De allí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana (sic) garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
Al reconocer la Constitución de la República Bolivariana de Venezolana (sic) que todos son iguales ante la ley, y garantizar este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación, evidentemente ampara el derecho del ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, recibir un trato similar a todos aquellos justiciables que aún siendo procesados por cualquier forma de tráfico de estupefacientes (específicamente MARIHUANA) en cantidades mayores a CINCUENTA Y TRES GRAMOS y menores de QUINIENTOS GRAMOS, pueden optar a la medida de SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO (artículo 43, Código Orgánico Procesal Penal) en consecuencia, haciendo uso de esta figura que le permite a los acusados hacer uso de estas formulas alternativas a la prosecución del proceso que facilitan la resolución del conflicto social creado por el delito sin acudir a una aplicación efectiva de la pena, se le concede al ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, la Suspensión Condicional del Proceso por el lapso de RÉGIMEN DE PRUEBA DE UN (01) año, contados a partir de la presente fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo el acusado, cumplir con la (sic) siguientes condiciones: a) Presentarse una vez cada treinta (30) días, por ante la oficina de alguacilazgo; b) Prohibición de consumir y permanecer en sitios nocturnos o diurnos en lo que se ingieran bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes y psicotrópicas, c) Obligación de asistir a terapias de rehabilitación de los cuales deberá consignar constancias en la oficina de alguacilazgo de esta extensión Judicial; d) No cambian de domicilio si participación previa al tribunal: e) Se Prohíbe la salida del país; f) Someterse al proceso.

De lo anteriormente transcrito se desprende, que la juzgadora para arribar a la decisión hoy recurrida, tomó en consideración la sentencia vinculante N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace referencia a la modificación del criterio en relación a los delitos de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a raíz de la distinción que ha venido haciendo el Código Orgánico Procesal Penal entre DELITOS DE MENOR CUANTÍA Y DE MAYOR CUANTÍA.

De igual forma, es preciso destacar lo trascendental de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual replantea el criterio sostenido en materia de tráfico de estupefacientes, indicando: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, formulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener fórmulas para el cumplimiento de la penal, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

De manera que, comparte esta corte la aplicación irrestricta de la sentencia vinculante antes trascrita, destacando que precisamente nos encontramos frente a un caso donde al acusado de autos le fue hallada la cantidad de cincuenta y tres (53 gramos) de marihuana (peso neto), lo cual indica que se trata del delito de tráfico de estupefacientes en menor cuantía, por lo que resultaba candidato al otorgamiento de la suspensión condicional del proceso, tal y como lo acordó la Jueza de la causa; pues considerar lo contrario implicaría ocasionar un perjuicio al acusado de autos, a quien no puede dársele el mismo trato que a otro sujeto que trafique con cantidades de droga en mayor cuantía.

En el mismo orden de ideas, a criterio de esta Alzada, la decisión hoy recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues la jurisprudencia con carácter vinculante tantas veces señalada a lo largo de la presente decisión, hace una excepción para el otorgamiento de la Suspensión Condicional del Proceso, en casos como el de autos, lo cual, bajo ningún concepto implica que los Tribunales de la República desconozcan el principio de legalidad, sólo que dicha jurisprudencia con carácter vinculante va relacionada con el Estado democrático y social de derecho y de justicia, lo cual a su vez, es afín con la defensa y el desarrollo de la persona, respetando su dignidad, construyendo de esta manera una sociedad justa, garantizando el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por consiguiente, con base a los anteriores razonamientos, esta Sala considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y confirmar la decisión recurrida, mediante la cual el Tribunal Itinerante Cuarto en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, otorgó la suspensión condicional del proceso a favor del ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Flor María Torres, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2015 y publicada en fecha 29 de Junio de 2015, por la abogada Mercedes Márquez, Jueza Itinerante del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó la suspensión condicional del proceso al ciudadano DIEGO FERNANDO BARRERA LOAIZA, y fijó como plazo de cumplimiento un (01) año, por la comisión del delito de transporte ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

Segundo: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Presidenta

Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Ladysabel Pérez Ron
Juez Jueza Ponente

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria

Aa-SP21-R-2015-000307/LPR/Neyda.-