REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, ocho de octubre de dos mil quince. 205° y 156° DEMANDANTE: Ana Marina Guerrero de Contreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.805.606, domiciliada en La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira. APODERADOS: Elías Leandro Sulbarán Labrador, César Alberto Guerra Chacón y Helen Johanna Corrales Ruiz, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-17.644.783, V-19.234.210 y V- 15.565.938 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 143.415, 170.932 y 115.906, en su orden. DEMANDADOS: Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-1.902.401, V-9.331.365 y V-16.788.501 respectivamente, domiciliados en La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira. APODERADA: Del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, la abogada Sandra B. Prada Chacón, titular de la cédula de identidad N° V-8.106.218 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 59.040. Las codemandadas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, sin representación judicial acreditada en el expediente. MOTIVO: Retracto legal. Incidencia de cuestiones previas. (Apelación a decisión de fecha 1° de junio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira). I ANTECEDENTES Subió a esta alzada el presente asunto, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Sandra B. Prada Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, contra la decisión de fecha 1° de junio de 2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Se inició el juicio mediante demanda por retracto legal interpuesta por la ciudadana Ana Marina Guerrero de Contreras, asistida por el abogado César Alberto Guerrero Chacón, en contra de los ciudadanos Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, en su condición de vendedor, e Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, en su condición de compradoras. Manifestó en el libelo lo siguiente: - Que Ramón Victorino Ramírez Rosales, hoy fallecido, quien en vida fuera venezolano con cédula de identidad N° V-156.976, adquirió por instrumento otorgado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Jáuregui del Estado Táchira, el 13 de junio de 1944, bajo el N° 139, Tomo I, folios 204 al 206, un (1) lote de terreno ubicado en La Grita, Estado Táchira, alinderado así: Por el frente, Calle Miranda y Calle Las Cuadras; fondo, con terrenos de los herederos de Napoleón Guerrero, en parte, y en parte con terrenos de Francisco García Calderón; costado derecho, cerca de alambre y terreno de los sucesores de Napoleón Guerrero, e izquierdo, cerca de alambre, con terreno de Francisco García Calderón. - Que Ramón Victorino Ramírez Rosales falleció el 02 de junio de 1992 y a su muerte deja abierta una sucesión integrada por su esposa, María Antonia Moncada, titular de la cédula de identidad N° V-1.629.005, con quien había contraído matrimonio el 16 de noviembre de 1984, por ante la Primera Autoridad de la Parroquia Sucre, Departamento Libertador, Distrito Federal, Caracas; sus hijos Miguel Alfonso, Ana Marina, Berta Celina, Ramón Asdrúbal, Aloína de Jesús, Adela del Carmen, Fermín, Jorge Humberto y dos (2) nietos, de su hijo premuerto Protacio de Jesús, Azucena de los Ángeles y Jhonny Protacio. - Que la herencia fue acusada oportunamente ante el Fisco Nacional; librándose en fecha 17 de febrero de 1993 el correspondiente certificado de liberación N° 048-A. -Que posteriormente, María Antonia Moncada viuda de Ramírez vende a su hijo Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, todos los derechos y acciones que le pertenecían por haberlos heredado de su difunto esposo Ramón Victorino Ramírez Rosales, tal como se evidencia de documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Jáuregui del Estado Táchira, el 25 de marzo de 1993, bajo el N° 22, Protocolo Primero, Tomo IX. - Que después, Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, a espaldas de todos los comuneros vende a las ciudadanas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, según documento otorgado en fecha 19 de marzo de 2014, por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, bajo el N° 16, Protocolo de Transcripción, Tomo 3, todos los derechos y acciones que le correspondían sobre el referido bien inmueble. - Que no medió ningún acto de notificación o comunicación que la exhortara para que tuviese la oportunidad de ejercer el derecho de retracto legal; que no hubo la consecuente oferta, para poder estar en condiciones de comprar los referidos derechos sobre el inmueble. Que por lo tanto, esa venta de derechos realizada en forma clandestina, carece de eficacia. - Que el supuesto general y abstracto del artículo 1.546 del Código Civil, pide: La existencia previa de una comunidad; que un extraño a esa comunidad adquiera un derecho de la misma; que el comunero, dados esos requerimientos, se subrogue en el lugar de ese extraño, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato por el que adquirió esos derechos; que el retracto sea ejercido en el tiempo previsto en el artículo 1.547 eiusdem. Y en el presente caso, el terreno tiene varios dueños y no admite división cómoda. Que dicho inmueble perteneció a Ramón Victorino Ramírez Rosales y permanece en comunidad porque no se ha solicitado hasta hoy la partición; aparte de ser de imposible la división entre ellos. Que los derechos inmobiliarios fueron enajenados mediante venta hecha por un heredero de aquél, Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, a las ciudadanas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, según el precitado documento público de fecha 19 de marzo de 2014; y consta que la cosa común no fue ofrecida previamente en venta a los otros condueños, con el preciso propósito de que éstos hubieran manifestado su interés de adquirir esos derechos, en virtud de lo cual, ella tiene el derecho de ejercer el retracto legal. - Que siguiendo los presupuestos del precitado artículo 1.546 del Código Civil, expresamente acepta las condiciones de venta establecidas en el referido documento; así como su disposición de reembolsar a las compradoras el precio pagado y los costos y gastos propios de la venta. - Que el lapso para accionar el retracto legal, según lo previsto en el artículo 1.547 del Código Civil, a falta de aviso o tanteo por parte de Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, es de cuarenta (40) días. Que el artículo establece que el plazo se computa desde “la fecha de registro de la escritura”, lo que sucedió el 19 de marzo de 2014; pero que la doctrina y la jurisprudencia han matizado la estrictez de la letra de la ley y han interpretado que el plazo, en realidad, comenzará a computarse a partir del conocimiento de un hecho que, cierto y manifiesto, haga inferir o aún indirectamente, dé noticias de la celebración de la compraventa. - Que fue en fecha 17 de octubre de 2014, cuando solicitó la copia certificada de la referida compraventa de fecha 19 de marzo de 2014 ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, que ella tomó efectivo y real conocimiento de la venta que realizó Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada a Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano y, por tanto, comenzó a transcurrir el lapso de los cuarenta (40) días para interponer el retracto legal, so pena de renunciar al derecho de subrogarse en la posición de las compradoras de los referidos derechos inmobiliarios. Que ello denota que el retracto interpuesto en fecha 30 de octubre de 2014, es ejercido en tiempo hábil. - Por las razones expuestas, demanda al ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, quien adquirió los derechos estando divorciado y además está sometido actualmente al régimen de capitulaciones matrimoniales, tal como consta de documento N° 27.3.2007, protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Ayacucho del Estado Táchira, bajo el N° 2, Protocolo Segundo; y a las ciudadanas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, para que convengan en el retracto legal, o en su defecto así sea declarado por el Tribunal. En consecuencia, que la subroguen en el lugar de las compradoras, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad celebrado entre Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada e Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, y se les reembolse a éstas lo siguiente: a.- La suma de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) por concepto del precio recibido por Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, como reza el documento de compraventa. b.- Dos mil cuatrocientos siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 2.407,16), por concepto de gastos de la venta, como aparece señalado en la nota estampada por el Registrador que presenció el acto, con el rubro de “Planilla Única Bancaria No. 43200016800 cancelado por Bs. 2.407,16”. c.- Cien mil bolívares (Bs. 100.000,00), suma en que se estiman los honorarios del abogado redactor del documento de compraventa. Que en caso de que la parte demandada se negare a cumplir voluntariamente con la subrogación, pide que la sentencia definitiva que declare con lugar el retracto legal sirva de título con arreglo a lo previsto a el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual se obliga a cumplir con la prestación asumida de pagar en el expediente el precio cancelado por las compradoras, así como los costos y gastos de la venta antes señalados. - Estimó la demanda en quinientos dos mil cuatrocientos siete bolívares (Bs. 502.407,00), que se corresponden a 4.019 unidades tributarias. - Dada la naturaleza real de la pretensión, solicitó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado, la expedición de copia certificada de la demanda, para su protocolización en el Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira y la pertinente anotación de litis; todo en protección del orden público y la seguridad jurídica. (Folios 1 al 11, con anexos a los folios 13 al 34) Por auto de fecha 30 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de los demandados para la contestación de la misma. (Folio 35) A los folios 43 al 44 corre inserto poder otorgado por la ciudadana Ana Marina Guerrero de Contreras a los abogados Elías Leandro Sulbarán Labrador, César Alberto Guerra Chacón y Helen Johanna Corrales Ruiz, por ante la Notaría Pública de Seboruco, Estado Táchira, en fecha 20 de noviembre de 2014, bajo el N° 25, Tomo 90, folios 171-174. A los folios 36 al 41 y 47 al 83 rielan actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada. En fecha 6 de abril de 2015, el ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, asistido por la abogada Sandra B. Prada Chacón, en la oportunidad de dar contestación a la demanda opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción establecida en la ley, indicando lo siguiente: - Que el día 19 de marzo de 2014 dio en venta a las ciudadanas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, según documento protocolizado ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, bajo el N° 16, folio 138, Tomo 3 del Protocolo Primero, todos los derechos y acciones que le correspondían sobre un bien inmueble consistente en un lote de terreno propio, ubicado en La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, cuyos linderos y medidas de acuerdo al documento de adquisición y al plano que presentó con destino al Cuaderno de Comprobantes, allí indica; para un área total de mil novecientos cuarenta y ocho metros cuadrados (1.948 mts.2). - Que el día 30 de octubre de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió en su contra una demanda por supuesto retracto legal, accionada por la ciudadana Ana Marina Guerrero de Contreras. - Que contra dicha acción opone la cuestión previa contemplada en el artículo 346, ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la caducidad de la acción establecida en la ley, por las siguientes razones: La parte actora señala en el libelo de demanda que cuando en fecha 17 de octubre de 2014 solicitó la copia certificada de la venta de fecha 19 de marzo de 2014 por ante la mencionada Oficina de Registro Público, tomó efectivo y real conocimiento de la venta que él hizo a Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano y por tanto, comenzó a transcurrir el lapso de los cuarenta (40) días para interponer el retracto legal so pena de renunciar al derecho de subrogarse en posición de las compradoras de dichos derechos inmobiliarios, lo que denota que el retracto estaba siendo ejercido en tiempo hábil para ello. Que sin embargo, según el artículo 1.547 del Código Civil, no puede usarse el derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene derecho o a quien lo represente; y si éste no estuviere presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días contados desde la fecha de registro de la escritura. Que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que la escritura fue protocolizada y que ese lapso debe ser de cuarenta días y no de nueve, siendo esta la solución que el legislador previó para el caso del retrayente no presente y sin representante. Que cuando el retrayente presente tiene conocimiento de la operación de venta del inmueble, por acciones realizadas por él en la propia Oficina de Registro, el punto de partida de la caducidad es la fecha en que la escritura fue protocolizada y que ese lapso debe ser de cuarenta días. Que el lapso de caducidad se cuenta a partir del registro de la escritura, sin considerar que la norma establece en su primera parte la obligación de notificar de la venta al titular del derecho, y que sólo en el caso de no encontrarse presente es que se acude a los cuarenta días a partir del registro de la escritura. Que la institución del registro público ha sido establecida, justamente, para preservar la seguridad jurídica y los derechos que puedan corresponder a terceros a las contrataciones. Que es por ello que la Ley establece el cumplimiento de esta solemnidad, para la validez ante terceros de determinados contratos, entre los que se encuentra la compraventa. Que el registro da fe pública y otorga fecha cierta a los documentos y una vez cumplido, otorga la presunción de publicidad del acto. Que por tanto, luce lógico que, por analogía, se haga aplicable el término máximo previsto por el legislador al reglamentar el retracto legal, que es de cuarenta días contados a partir de la fecha de protocolización del respectivo instrumento. Que en el presente caso, se puede evidenciar claramente que la venta de los referidos derechos y acciones se perfeccionó y protocolizó el día 19 de marzo de 2014, y el día 30 de octubre de 2014, tal como se evidencia del sello húmedo puesto por el Tribunal y del auto correspondiente, fue cuando se admitió la demanda por supuesto retracto legal. Que entre la venta y la admisión de la demanda, transcurrió un lapso de doscientos veintidós (222) días, el cual sobrepasa con creces lo establecido en el artículo 1.547 del Código Civil, es decir, los cuarenta días una vez protocolizado el documento de compraventa, para ejercer el derecho de retracto legal cuando no se ha dado el aviso de venta. Que en consecuencia, se ha producido la caducidad de la acción incoada en su contra. Que la fecha de protocolización de la venta del inmueble y la fecha de la admisión de la demanda, son los dos puntos para determinar si la parte accionante del retracto legal, hizo uso oportuno del derecho que le consagra la mencionada norma. Finalmente, solicitó que se declare con lugar la caducidad, se decrete la extinción del proceso y se condene en costas a la parte actora. (Folios 105 al 111) Al folio 112 corre inserto poder apud acta conferido en fecha 06 de abril de 2015 por el ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, a la abogada Sandra B. Prada Chacón. En fecha 05 de mayo de 2015, el abogado César Alberto Guerrero Chacón, coapoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de contradicción de la cuestión previa, aduciendo lo siguiente: - Que los argumentos expuestos por el demandado como fundamento de la cuestión previa de caducidad de la acción establecida en la ley, prevista en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, carecen de fundamento; ello en razón a que sobre el derecho de retracto y la oportunidad para hacerlo valer, nuestra máxima instancia judicial determinó, en aplicación de los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 257 también constitucional, que resulta contrario a los principios de justicia que señalan las citadas normas fundamentales, el poner límites sin seguridad jurídica a quien tiene derecho del retracto, el cual guarda relación con uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, como lo es el derecho de propiedad; y que para hacerlo valer no puede estar limitado el comunero con un tiempo, cuyo inicio sólo esté relacionado con la publicidad registral. De allí el por qué ha estimado el Máximo Tribunal, para proteger el derecho de propiedad del comunero, el que no baste sólo con que se verifique el registro para que comience el lapso de 40 días a que se contrae el artículo 1.547 del Código Civil, toda vez que ello implicaría una carga para quien pretende hacer valer su derecho de preferencia, de una revisión permanente en las oficinas del registro, lo que sin duda no sólo determina un absurdo (sólo entendible por la circunstancia de la vetustez de dicha norma), pero que hoy es contrario a los principios de justicia constitucionales ya señalados. Que es por esto que ha acuñado la jurisprudencia de la Sala Civil, en sentencia N° 260 de fecha 20 de mayo de 2005, el no bastar la publicidad registral, sino que es requisito impretermitible el aviso que se dé al comunero o, en defecto de este aviso, la fecha cierta en que el comunero tenga conocimiento de la venta. - Que en el presente caso, resulta incontrovertible que dicha fecha cierta se tuvo a partir del momento en que su representada solicitó copia certificada (17 de octubre de 2014) del documento de compraventa, negociación en la que los hoy demandados, a espalda de ésta, traspasaron los derechos que su representada pretende subrogarse. Que ciertamente la copia fue tramitada el 17 de octubre de 2014 y por tanto, la demanda fue presentada antes del vencimiento de los 40 días que prevé el artículo 1.547 del Código Civil, demanda que fue admitida el 30 de octubre de 2014. Que de allí el por qué la caducidad opuesta debe ser desechada y así solicita se decida. (Folios 113 al 115) En fecha 19 de mayo de 2015 promovió pruebas el coapoderado judicial de la parte actora. (Folio 114 y su vuelto). En la misma fecha, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas. (Folio 116) A los folios 119 al 123 cursa la decisión de fecha 1° de junio de 2015, relacionada al comienzo de la presente narrativa. Por diligencia de fecha 04 de junio de 2015, la apoderada judicial de la parte demandada apeló de la referida decisión. (Folio 124) Por auto del 10 de junio de 2015, el tribunal de la causa acordó oír dicho recurso en un solo efecto y remitir las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior distribuidor. (Folio 125) En fecha 09 de julio de 2015 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley. (Folio 128) En fecha 27 de julio de 2015 presentó informes el codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, asistido por el abogado Jorge Orlando Chacón Chávez. (Folios 129 al 132, con anexos a los folios 133 al 148) En la misma fecha presentó informes el abogado César Alberto Guerra Chacón, coapoderado judicial de la parte demandante. (Folios 149 al 150 y su vuelto) Por auto de fecha 27 de julio de 2015 se hizo constar que las codemandadas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, no presentaron informes. (Folio 151) Por auto del 04 de agosto de 2015 se acordó corregir la foliatura. (Folios 152 y 153) En fecha 07 de agosto de 2015, el coapoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada. (Folios 154 al 156) Por auto de fecha 07 de agosto de 2015, se hizo constar que las codemandadas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano no hicieron observaciones escritas a los informes de su contraparte. (Folio 157) II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la apoderada judicial del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, contra la decisión de fecha 1° de junio de 2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa opuesta establecida en el ordinal 10° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad establecida en la ley. Igualmente determinó que la contestación de la demanda deberá verificarse conforme a las reglas establecidas por el legislador en el numeral 4 del artículo 359 eiusdem; y condenó en costas al codemanado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada por haber resultado totalmente vencido en la presente incidencia, conforme al supuesto genérico de vencimiento total establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. La presente causa se inició mediante demanda por retracto legal interpuesta por la ciudadana Ana Marina Guerrero de Contreras, asistida por el abogado César Alberto Guerrero Chacón, contra los ciudadanos Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, en su condición de vendedor e Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, en su condición de compradoras, con fundamento en el artículo 1.546 del Código Civil, a fin de subrogarse a éstas en la adquisición de los derechos y acciones que les fueron vendidos por aquél, sobre un inmueble del cual afirma la demandante ser comunera o copropietaria, constituido por un (1) lote de terreno ubicado en La Grita, Municipio Jáuregui, Estado Táchira; venta que se efectuó según documento protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, el 19 de marzo de 2014, bajo el N° 16, Protocolo de Transcripción, Tomo 3. Aduce la actora, que para el caso de que no se dé el aviso a que se refiere el artículo 1.547 eiusdem, el lapso para accionar el retracto legal según lo han interpretado la doctrina y la jurisprudencia, debe comenzar a computarse a partir del conocimiento de un hecho que, cierto y manifiesto, haga inferir, aun indirectamente, la celebración de la compraventa. Que en el presente caso no se dio el referido aviso, siendo en fecha 17 de octubre de 2014 que ella tuvo conocimiento de la referida venta y solicitó ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, copia certificada de la misma; por lo que es a partir de esa fecha, que comenzó a transcurrir el lapso de los cuarenta (40) días para interponer el correspondiente retracto legal. Que por cuanto la demanda fue presentada y admitida en fecha 30 de octubre de 2014, el retracto fue ejercido en tiempo hábil para ello. El codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, asistido por la abogada Sandra B., Prada Chacón, opuso la cuestión previa contemplada en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la caducidad de la acción establecida en la ley. Alega al respecto que según el artículo 1.547 del Código Civil, no puede usarse el derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene derecho o a quien lo represente; y si éste no estuviere presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días contados desde la fecha de registro de la escritura. Que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que la escritura fue protocolizada y que ese lapso debe ser de cuarenta días y no de nueve, siendo esta la solución que el legislador previó para el caso del retrayente no presente y sin representante. Que cuando el retrayente presente tiene conocimiento de la operación de venta del inmueble por acciones realizadas por él en la propia Oficina de Registro, el punto de partida de la caducidad es la fecha en que la escritura fue protocolizada y que ese lapso debe ser de cuarenta días. Que el registro da fe pública y otorga fecha cierta a los documentos y una vez cumplido, otorga la presunción de publicidad del acto; por lo tanto, luce lógico que, por analogía, se haga aplicable el término máximo previsto por el legislador al reglamentar el retracto legal, que es de cuarenta días contados a partir de la fecha de protocolización del respectivo instrumento. Que en el presente caso, se puede evidenciar claramente que la venta de los referidos derechos y acciones se perfeccionó y protocolizó el día 19 de marzo de 2014, y el día 30 de octubre de 2014, tal como se evidencia del sello húmedo puesto por el Tribunal y del auto correspondiente, fue cuando se admitió la demanda por supuesto retracto legal. Que entre la venta y la admisión de la demanda, transcurrió un lapso de doscientos veintidós (222) días, que sobrepasa con creces lo establecido en el artículo 1.547 del Código Civil, es decir, los cuarenta días una vez protocolizado el documento de compraventa para ejercer el derecho de retracto legal. Que en consecuencia, se ha producido la caducidad de la acción incoada en su contra y así debe decidirlo el Tribunal. Al contradecir la cuestión previa opuesta, el abogado César Alberto Guerrero Chacón, coapoderado judicial de la parte actora, alega que los argumentos expuestos por el demandado como fundamento de la cuestión previa de caducidad de la acción establecida en la ley, carecen de fundamento, ello en razón a que sobre el derecho de retracto y la oportunidad para hacerlo valer, el Tribunal Supremo de Justicia determinó, en aplicación de los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 257 también constitucional, que resulta contrario a los principios de justicia que señalan las citadas normas fundamentales, el poner límites sin seguridad jurídica a quien tiene derecho del retracto, el cual guarda relación con uno de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, como lo es el derecho de propiedad; y que para hacerlo valer no puede estar limitado el comunero con un tiempo, cuyo inicio del mismo, sólo esté relacionado con la publicidad registral. De allí el por qué ha estimado el Máximo Tribunal, para proteger el derecho de propiedad del comunero, el que no baste sólo con que se verifique el registro para que comience el lapso de 40 días a que se contrae el artículo 1.547 del Código Civil, toda vez que ello implicaría una carga para quien pretende hacer valer su derecho de preferencia, de una revisión permanente en las oficinas del registro, lo que sin duda no sólo determina un absurdo sino que hoy es contrario a los principios de justicia constitucionales ya señalados. Que es por esto que ha acuñado la jurisprudencia de la Sala Civil, en sentencia N° 260 de fecha 20 de mayo de 2005, el no bastar la publicidad registral, sino que es requisito impretermitible el aviso que se dé al comunero o, en defecto de este aviso, la fecha cierta en que el comunero tenga conocimiento de la venta. Que en el presente caso, resulta incontrovertible que dicha fecha cierta se tuvo a partir del momento en que su representada solicitó copia certificada (17 de octubre de 2014) del documento de compraventa, negociación en la que los hoy demandados, a espalda de ésta, traspasaron los derechos que su representada pretende subrogarse. Que ciertamente la copia fue tramitada el 17 de octubre de 2014 y por tanto, la demanda fue presentada antes del vencimiento de los 40 días que prevé el artículo 1.547 del Código Civil, demanda que fue admitida el 30 de octubre de 2014. Que por tantlo la caducidad opuesta debe ser desechada. Circunscrito como ha quedado el thema decidedum, considera esta alzada necesario formular las siguientes consideraciones: Establece el artículo 346, ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil: Artículo 346.- Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …Omissis… 10. La caducidad de la acción establecida en la ley. El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, indica al respecto, que “La cuestión previa de caducidad de la “acción” establecida en la ley, es un caso típico de litis ingressum impedientes. La norma no se refiere a caducidades convencionales, cuya disputa ha querido queden involucradas en la discusión del contrato como cuestión de mérito. Se refiere solo a la caducidad ex lege,…, puesta expresamente por la ley para que en un término perentorio se deduzca la demanda so pena, de perecimiento de la “acción”, valga decir, de la postulación judicial del pretendido derecho”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Librería Álvaro Nora, C.A., Caracas, 2004, ps. 69 y 70). El Código Civil, por su parte, consagra el retracto legal en la siguiente forma: Artículo 1.546.- El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. Artículo 1.547.- No puede usarse del derecho de retracto sino dentro de nueve días, contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al que tiene este derecho o a quien lo represente. Si no estuviese presente y no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días, contados desde la fecha del registro de la escritura. En la primera de las normas transcritas, el legislador define el retracto legal como el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, siempre que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. Y en la segunda norma, dispone que el derecho de retracto legal sólo puede ejercerse, so pena de caducidad, dentro de nueve días contados desde el aviso que debe dar el vendedor o el comprador al comunero. Si éste no estuviere presente o no hubiere quien lo represente, el término será de cuarenta días contados desde la fecha del registro de la escritura. El caso en que la persona que tiene derecho a retraer no haya sido notificada a pesar de estar presente o de tener quien la represente, no está regulado por la ley; prevaleciendo en un principio el criterio doctrinal y jurisprudencial de que debía ejercer su derecho dentro del término de cuarenta días contados a partir del registro de la escritura. No obstante, la jurisprudencia modificó dicho criterio desde una visión constitucional. Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° RC-00851 de fecha 26 de noviembre de 2007, reiterando tal cambio de criterio, expresó: Ahora bien, en relación a la manera de computar el lapso de caducidad en los casos en que el vendedor o el comprador incumplan con la obligación de dar el aviso o notificación de la venta al arrendatario, en acatamiento a la normativa prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante el vacío legal que se observa en los supuestos cuando se obvia la notificación, estando presente el arrendatario y la grave injusticia que representa obligarlo a realizar incursiones periódicas en la oficina de registro correspondiente, a efectos de constatar que el inmueble que ocupa sigue siendo propiedad de su arrendador, aunado a ello que en la relación arrendaticia, por lo general, el débil resulta ser el arrendatario, esta Sala en Sentencia N° 260, de Fecha 20/5/05, Caso: Regalos Coccinelle, C.A, contra Inversora El Rastro, C.A., y otra, Expediente N°. 2004-000807, la cual es aplicable al caso de acuerdo a lo expuesto en el punto previo que antecede, estableció lo siguiente: …Omissis… En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente. Así se decide. (Resaltado del transcrito) Ahora bien, de acuerdo a lo antes expuesto y en especial al criterio de la Sala, reproducido anteriormente, se concluye que en el presente caso la recurrida incurrió en la errónea interpretación del artículo 1.547 del Código Civil al tomar como lapso de caducidad el de cuarenta días contados a partir de la fecha en que se interpuso la primera demanda y presumir que desde esa fecha los demandantes tenían conocimiento de las ventas, por cuanto consideró que era una carga para los actores revisar el registro respecto a las posibles ventas de los inmuebles, siendo que lo ajustado a derecho y a la doctrina vigente de esta Sala es que el mismo se compute a partir de la fecha de la notificación o aviso al arrendatario, y a falta de aviso en casos como el de autos, a partir del momento en que demuestre en juicio que tuvo conocimiento de la predicha enajenación, pues añade la doctrina que la falta de dar aviso o notificación como ocurre en el presente caso, origina una incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador o vendedor. De tal modo que, resulta evidente que el Juez de la recurrida contrarió el criterio establecido por la Sala al considerar que era una carga para los actores revisar en el registro público las posibles ventas de los inmuebles objeto de su pretensión, en consecuencia debe declararse procedente la presente denuncia, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide. (Resaltado propio) (Exp. Nº. AA20-C-2007-000165) Asimismo, en decisión N° RC.000040 de fecha 21 de febrero de 2013, desglosando el criterio jurisprudencial respecto al término de caducidad para ejercer la acción de retracto legal, a través de la historia casacional, indicó: Sin embargo, mediante decisión número RC-00260 de fecha 20 de mayo de 2005, se amplió el criterio a regir para el cálculo del término de la caducidad para intentar la acción de retracto legal, modificando el criterio jurisprudencial, que hasta esa fecha se encontraba vigente, bajo los siguientes términos: En atención a la conjunción de derechos, principios y obligaciones expuestos, especialmente que los postulados proclamados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela imponen las necesidades de una justicia efectiva, y que la novísima legislación inquilinaria es de orden público y confiere derechos irrenunciables a los arrendatarios (artículo 7 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios) inclusive el derecho a retraer, aunado a que las previsiones analizadas comportan cierto arcaísmo; la Sala a los fines de dar cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, anteriormente transcritos garantizando a todas las personas el derecho de acceso que tienen a los órganos de administración de justicia, establece que para todos los casos, inclusive el de autos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, será de cuarenta días, empero contados a partir de la fecha en que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la predicha enajenación, pues si bien el derecho de propiedad (implícito en el ejercicio de la acción de retracto) debe encontrarse garantizado, la falta de dar aviso o notificación, en casos como el planteado, es la que origina tal incertidumbre y su cumplimiento en modo alguno depende de quien tiene el derecho a ejercer la acción sino del comprador, vendedor (arrendador) y más recientemente, de acuerdo con la ley vigente, para los casos de retracto legal arrendaticio, únicamente del adquirente. Así se decide. Por las motivaciones y razones jurídicas expresadas, la Sala abandona el criterio establecido por la extinta Corte de Casación en Sala Civil, Mercantil y del Trabajo, desde su fallo de fecha 19 de octubre de 1954, caso Amable Dugarte contra Cristina Moza o Meza de Mora y otro, Gaceta Forense N° 6, Segunda Etapa, página 27 y siguientes, reiterado, entre otras, en decisión dictada por la también extinta Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo, el 19 de octubre de 1961, caso Carlos B. Hunter contra María Isabel Gramko de Aristigueta y otra, Gaceta Forense N° 34, Segunda Etapa, páginas 39 y siguientes; el 5 de mayo de 1999, sentencia N° 219, Exp., N° 97.366, caso Rafic El Halabi El Halabi contra Isabel Teresa Figueredo Escobar y otro; por esta Sala de Casación Civil, el 21 de marzo de 2000, decisión N° 55, Exp., N° 99-761, caso José Noel Gómez Castro y otros contra Luís García Dávila y otros. Así se decide….” Bajo el amparo del nuevo y vigente criterio jurisprudencial, para lo cual se ratifica mediante la presente decisión, la Sala destaca una vez mas que, en el caso de autos, para que le nazca el derecho de ejercer la acción de retracto legal, incluso arrendaticio, debe el sujeto activo de la acción, ejercerla dentro de los cuarenta (40) días siguientes, computados a partir de la fecha en la que quedó demostrado haber tenido conocimiento de la enajenación respectiva, es a partir de ese momento, cuando el término de caducidad debe comenzar a regir para ejercer dicha acción de retracto legal. (Exp. AA20-C-2012-0000307) Como puede observarse, según el vigente criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia para todos los casos, el lapso de caducidad a los fines de que quien tenga el derecho de ejercer el retracto legal, incluso arrendaticio, encontrándose presente y no habiendo sido notificado o avisado de la enajenación del bien, pueda ejercer éste, es de cuarenta días contados a partir de la fecha en que quede demostrado el haber tenido conocimiento de la predicha enajenación. Tal criterio sentado por la Sala de Casación Civil ha sido aplicado también por la Sala Constitucional. (Vid. sentencia N° 96 de fecha 25 de febrero de 2014, expediente N° 10-0448). Hechas las anteriores consideraciones, se pasa al análisis probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba. A.- El apoderado judicial de la actora Ana Marína Guerrero de Contreras promovió como única prueba, en la oportunidad legal correspondiente, el mérito de la documental acompañada con el libelo de demanda, que contiene la solicitud de copia certificada y el documento a que se contrae tal petición, cursante a los folios 89 al 96. La planilla de solicitud de copia certificada, emitida en fecha 17 de octubre de 2014 por el Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda, a nombre de la ciudadana Ana Marína Guerrero de Contreras, a los fines de cancelar los derechos correspondientes al trámite de copia certificada del documento protocolizado en dicho Registro el 19 de marzo de 2014, bajo el N° 16, folio 138, Tomo 3, Protocolo de Transcripción del año 2014, se valora como documento público administrativo, evidenciándose del mismo que la referida solicitud de copia certificada fue efectuada por la mencionada ciudadana en fecha 17 de octubre de 2014. Y el documento objeto de la solicitud de copia certificada, antes señalado, se valora como documento público a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.360 del Código Civil, en el cual consta que en fecha 19 de marzo de 2014, el ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada dio en venta pura y simple a las ciudadanas Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, todos los derechos y acciones que le corresponden sobre el bien inmueble consistente en un lote de terreno ubicado en La Grita, Municipio Jáuregui del Estado Táchira, por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00) que declaró tener recibidos a satisfacción. B.- El codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, oponente de la cuestión previa, no promovió pruebas en la oportunidad legal correspondiente. Sin embargo, en la oportunidad de presentar informes ante esta alzada consignó los siguientes documentos: 1.- Copia simple incompleta de contrato de opción de compraventa celebrado entre Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, con el carácter de optante vendedor, e Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, con el carácter de optantes compradoras (fs. 133 al 135). Se desecha por tratarse de un documento autenticado que no reviste el carácter de documento público y, por tanto, no puede ser promovido en segunda instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, se trata de una copia en la que la nota de autenticación no está completa. 2.- Copia del documento de compraventa protocolizado en el Registro Público de los Municipios Jáuregui, Seboruco, Antonio Rómulo Costa, José María Vargas y Francisco de Miranda del Estado Táchira, el 19 de marzo de 2014, bajo el N° 16, folio 138, Tomo 3 del Protocolo de Transcripción del año 2014 (fs. 136 al 140), contentivo de la venta de derechos y acciones efectuada por el ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada a Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, el cual ya fue valorado. 3.- Copia de documento protocolizado en el mencionado Registro Público el 1° de febrero de 2010, bajo el N° 23, Tomo 4, Protocolo Primero (fs. 143 al 148). No recibe valoración por cuanto refiere a la venta de derechos y acciones sobre un inmueble distinto al que constituye el objeto del juicio y, en consecuencia, nada aporta a la solución de la presente incidencia. Del anterior análisis probatorio se colige que la ciudadana Ana Marina Guerrero de Contreras se enteró de la venta de derechos y acciones efectuada por el ciudadano Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada a Hilda del Carmen Arellano Duque y Anny Yubira Navas Arellano, en fecha 17 de octubre de 2014, oportunidad en que solicitó copia certificada de la misma; hecho que se tiene por cierto, por cuanto el mencionado codemandado, oponente de la cuestión previa, no demostró que la actora hubiera tenido conocimiento de tal venta, en fecha distinta. Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.547 del Código Civil y al criterio jurisprudencial antes transcrito, y por cuanto la demanda por retracto legal que dio origen al presente juicio fue interpuesta en fecha 30 de octubre de 2014, tal como se evidencia del sello húmedo del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en carácter de Distribuidor cursante al vuelto del folio 11, es decir, dentro del lapso establecido para ello, debe esta alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2015; y confirmar la sentencia de fecha 1° de junio de 2015, objeto de la misma. Así se decide. III DECISIÓN Por los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Sandra B. Prada Chacón, apoderada judicial del codemandado Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada, mediante diligencia de fecha 04 de junio de 2015. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 1° de junio de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró sin lugar la cuestión previa opuesta establecida en el ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad establecida en la ley; y determinó que la contestación de la demanda deberá verificarse conforme a las reglas establecidas por el legislador en el ordinal 4° del artículo 358 eiusdem. TERCERO: De conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, condena en costas al codemandado apelante Ramón Asdrúbal Ramírez Moncada. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal conforme al artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.