TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 9 de noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: SP22-G-2015-000072
SENTENCIA DEFINITIVA No. 122/2015

El 9 de junio de 2015, el ciudadano Adolfo Enrique Gamboa, titular de la cédula de identidad No. V-11.109.415, asistido por el abogado Cesar Antonio Molina Chacón, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.- 53.153, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la Alcaldía del Municipio Junin del estado Táchira, querella que tiene como objeto de la pretensión, el ajuste de la remuneración que percibe como Consejero de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Alcaldía del Municipio Junin del estado Táchira, solicitando se ajuste al salario que devenga un Director de la citada Alcaldía.

En fecha 10 de junio de 2015, este Juzgado le dio entrada al presente asunto, y le asignó el Número de expediente SP22-G-2015-000072.

En fecha 15 de junio de 2015 se admitió en cuanto ha lugar en derecho la presente querella, conforme a lo expuesto en Sentencia Interlocutoria No. 164/2015.

El 16 de junio de 2015, se libraron Oficios Nros. 1027/2015 y 1026/2015, a los ciudadanos Sindico Procurador Municipal del Municipio Junin del estado Táchira y al Alcalde del prenombrado Municipio, oficios que fueron agregados al presente expediente, en fecha 18 de junio de 2015.

En fecha la misma fecha 15 de julio de 2015 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5) día de despacho siguiente, la audiencia preliminar se llevó a cabo en fecha 22 de julio de 2015, constatándose la presencia de ambas partes.

En fecha 29 de julio de 2015, se recibió de la parte querellante, escrito contentivo de promoción de pruebas constante de cinco (5) folios y siete (7) anexos.

En fecha 30 de julio de 2015, se recibió del ciudadano Miguel Ángel Flores Meneses, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Junín del estado Táchira, escrito contentivo de promoción de pruebas constante de un (1) folio y tres (3) anexos.

En fecha 7 de agosto de 2015, se emitió pronunciamiento sobre las pruebas presentadas conforme a lo expuesto en Sentencia Interlocutoria No. 225/2015.

En fecha 19 de octubre de 2015, tuvo lugar la audiencia definitiva en la presente causa, constatándose la comparecencia de ambas partes.

I
ALEGATOS DE PARTES

I.I De la Querellante:

La querellante indicó que la legislación especial del área de protección de niños, niñas y adolescentes, creo el Sistema de Protección de niños, niñas y adolescentes y dentro de esta figura del Consejo de Protección de niños, niñas y adolescentes, como lo denomino la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), integrados por Consejeros de Protección niños, niñas y adolescentes; la cual le da condición de funcionarios de carrera de las respectivas Alcaldías de cada Municipio, tal como lo define la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su articulo 158.

Expresó que la existencia de un Consejero de Protección en cada Municipio y su adscripción a este, tienen autonomía en el ejercicios de sus atribuciones, de conformidad con el articulo 159 de la mencionada ley indica que los consejeros de protección tienen carácter de funcionarios públicos de carrera, adscrito a las alcaldías, y que se regulara de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto explicó que al ser Funcionarios Públicos de carrera adscrito a la referida Alcaldía, dentro de un Organismo Administrativo, que debe constar con los recursos para funcionar óptimamente, quienes han ingresado por un concurso público de oposición.

Señaló la querellante, que los Lineamientos vigentes para el funcionario de los Consejos de Protección publicado en Gaceta Oficial N° 38072 de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados por el Consejo Nacional de Derechos de Niños y Adolescentes, que la “remuneración de los consejeros de protección principales y suplentes quedara definida en la ordenanza municipal y no debe ser inferior a la percibida por los Directores de Linea de la respectiva Alcaldía”, (articulo 15 de los lineamientos) igualmente indicó “Las Guardias son de carácter remunerado” (articulo 23 de los lineamientos).

Argumentó la querellante, que ingresó por concurso público de oposición, según resolución N° 0044 de fecha 26 julio de 2005, realizando labores con entrega , respecto, honestidad, responsabilidad y apego a la Ley, es decir que ha trabajado de manera responsable y seria cumpliendo cabalmente las funciones que desempeña.

Indico que desde que ingreso como Consejero hasta el momento de interponer la querella ha tenido una constante lucha por las reivindicaciones salariales con los diferentes alcaldes desde el año 2007, a efectos de devengar un salario acorde a como lo establece la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lineamientos, ordenanzas y demás leyes.

Igualmente indicio que en fecha 13 de diciembre de 2007, el Concejo Municipal del Municipio Junín remite al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes acuerdo N° 097-2007, aprobado en sesión extraordinaria N° 073 de fecha 12 de diciembre de 2007, donde aprueban la adecuación del sueldo percibido por las funcionarias del Consejo de Protección del Niño, Niñas y Adolescentes del Municipio Junín de acuerdo a lo establecido en articulo 33 de la ordenanza sobre la creación el consejo municipal de derechos, el consejo de protección de la defensoría del niño y del adolescente del municipio Junín del estado Táchira, que las funcionarias de del consejo de protección devengan un sueldo como un director de la Alcaldía y donde autorizan al Alcalde a realizar una previsión presupuestaria a fin del ajuste salarial.

Mencionó que en fecha 29 de mayo de 2014, el Alcalde Municipal y los Consejeros de Protección acuerdan la inclusión de la Previsón Presupuestaria del Presupuesto del ejercicio fiscal 2015 a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 166 de la LOPNNA.

Dijo que en el mes de abril de 2015, se promulgo la reforma total de la ordenanza sobre la creación del Consejo Municipal de derechos, el Consejo de Protección la Defensoría y el Fondo de Protección del niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira; por el actual Concejo Municipal del Municipio Junín aprobando en su articulo 42 lo siguiente: “…LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS DEL CONSEJO DE PROTECIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES, SE LES ASIGNARA UN SUELDO O REMUNERACIÓN EN BASE ENQUE DEVENGA UN DIRECTOR DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUNIN…”

Fundamenta la parte querellante, la querella interpuesta en los artículo 26 y 49 numeral 1; 144, 146 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 165, 166 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial No.- 38.072 de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 24 de Noviembre de 2004, emanados del Consejo Nacional de Derechos de Niños y Adolescentes; Ordenanza sobre la creación el Consejo Municipal de Derechos, el Consejo de Protección la Defensoría y el Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

Por tal motivo, solicita a este Tribunal, sea declarada Con Lugar la presente Querella Funcionarial y se ordene a la Alcaldía querellada el pago de las Guardias cumplidas como Consejera de Protección conforme al ajuste de pensión solicitado, se ordene el ajuste de la remuneración y todos los beneficios económicos y sociales derivados de la prestación de servicio.

I.2 Del Querellado:

La representación de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, indicó que rechaza y contradice en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en derecho la querella funcionarial interpuesta.

Sostuvo la parte querellada que es completamente falso que el querellante haya adquirido la condición de Consejero de Protección en el año 2005, por cuanto fue en el año 2011, cuando adquiere la condición de Abogado Consejero Principal, existe la resolución N° 0121 de fecha 5 de junio de 2011.

Señaló que el querellante no ha tenido suficiente entrega, respeto, honestidad, responsabilidad y apego a la ley desde la fecha de su ingreso, por cuando es del conocimiento de todo el personal de la Alcaldía que el querellante no cumple con las guardias, realiza trabajos de abogacía, contrariando el espíritu de ley y de los principios que se arroga, contraviniendo lo señalado en el articulo 165 de la Ley Orgánica para Niños, Niñas y Adolescentes.

Mantuvo que en cuanto a las solicitudes y acuerdos realizados con el Alcalde, que si bien es cierto que esos despachos recibieron las comunicaciones aludidas por el querellante, también es cierto que no es potestativo del Alcalde incluir en el presupuesto del año 2015, la respectiva adecuación, ya que no existe dinero en la Alcaldía para cubrir la inclusión solicitada, lo que demuestra que la Alcaldía no tiene los recursos para adecuar el sueldo a los Consejeros como Directores de la Alcaldía.

Indicó que su representado nunca obstruido la inclusión de la Previsión presupuestaria el ajuste salarial, pero tampoco puede comprometer su mandato de la ley, lo que no tiene dentro de su presupuesto, esto quiere decir que la Alcaldía no tiene presupuesto anual para incluir la adecuación del sueldo al querellante.

Exclamó la parte querellada que el querellante en su libelo de demanda que en año 2007, el Consejo Municipal del Municipio Junín remitió al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente el acuerdo N° 097-2007, aprobando en sesión ordinaria N° 073 de fecha 12/12/2007, dice el articulo cuatro “…Se autoriza al ciudadano Alcalde Juan Peñaloza Vega a realizar la previsión presupuestaria en la ordenanza de presupuesto respectiva para el ejercicio fiscal 2008 a fin de hacer efectivo el ajuste salarial…” donde el querellante señala lo siguiente “acuerdo que no se ha cumplido por ninguno de los Alcaldes que han estado en los diferentes periodos de gobierno Municipal” la parte querellada señalo que lo que manifestó el querellante es totalmente cierto, pero si no existen recursos como se puede incluir algo que no tenemos la certeza que no se va a poder cumplir.

Argumentó que la Alcaldía ha sido honesto en no incluir en el presupuesto algo que no puede cumplir, que no existen los recursos o las partidas adicionales ni del ejecutivo regional para sastifacer ese ajuste salarial, pero si esta dispuesto demostrar que no existen los recursos ni la disponibilidad.

Por ultimó que la ultima ordenanza la cual dicha reforma quedara con el mismo nombre la cual será ORDENANZA SOBRE LA CREACIÓN DEL CONSEJO MUNICIPAL DE DERECHOS, EL CONSEJO DE PROTECCIÓN, LA DEFENSORIA Y EL FONDO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA, la cual entro en vigencia el dia 1 de julio de 2015 que iban a estudiar esta situación a fondo.

II
PRUEBAS

De las pruebas de la parte querellante:

La parte querellante en el escrito de querella anexa copia certificada de la Gaceta Municipal Resolución del Municipio Junín del estado Táchira, N° 0044 de fecha 26 de julio de 2005, mediante la cual consta el nombramiento del ciudadano ADOLFO ENRIQUE GAMBOA, titular de la cédula de identidad No. V-11.109.415, como Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira en condición de suplente, a esta Gaceta se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

De los folios 14 al 17, consta en expediente copia certificada de la Resolución N° 0121, emanada del Concejo Municipal, donde es designado el abogado Adolfo Enrique Gamboa como Abogado Consejero (Principal), a esta Gaceta se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

De los folios 18 al 19, del presente expediente, cursa inserta comunicación en copias simples, realizadas por querellante, dirigido a varias autoridades municipales solicitando el ajuste de remuneración, comunicaciones que contienen el sello húmedo del Consejo de Protección y del sello húmedo de recibido de distintas dependencias municipales, y en consecuencia que la parte querellada no impugno las mismas en tal razón, se les otorga pleno valor probatorio y se evidencia que la querellante ha realizado solicitudes administrativas a efectos de que se le otorgue el ajuste de su remuneración.

En el folio 20, se encuentra acta original de fecha 29 de mayo de 2014, donde el Alcalde, Director de Recursos Humanos, Asesor Jurídico en representación del Síndico Procurador del Municipio Junín del estado Táchira y los Consejeros de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del referido Municipio, se reúnen donde llegan a un acuerdo: Aumento salarial a partir del 1 de mayo del presente año para los Consejeros del Protección del Municipio Junín, a la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6000), mensuales, cuya diferencia será pagada con el crédito adicional, mas un Bono compensatorio por Guardias fuera de horario de trabajo por un QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 500,00) mensuales, asimismo acordaron la inclusión de la Previsión Presupuestaria en el presupuesto del ejercicio fiscal 2015, a los fines del cumplimiento a lo establecido en el articulo 166 de la LOPNNA y la Ordenanza que regula el Sistema de Protección del Niño, Niña y Adolescente en el Municipio Junín con relación a su remuneración, en consecuencia este Tribunal le da pleno probatorio a la presente en vista de que la parte querellada en ningún momento impugno o tacho a la misma, en tal razón se le otorga pleno valor probatorio.

Del folio 21 al 60, se encuentra copia certificada de la Gaceta Municipal de la reforma total a la ordenanza sobre: “La creación del Consejo Municipal de Derechos, el Consejo de Protección, la Defensoría y el Fondo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Junín del Estado Táchira”, donde en su articulo 42 indica que los Funcionarios (a) del Consejo de Protección de Niños y Niñas y Adolescentes, se les asignara un sueldo o remuneración en base el que devenga un Director de la Alcaldía del Municipio Junín, a esta Gaceta se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira y por debe percibir un sueldo como los Directores de Alcaldía.

Del folio 123 al 126, copia certificada de la Decisión Municipal de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Municipio Junín, de fecha 8 de mayo de 2006, con Acta manuscrita, levantada el día de concurso de oposición pública del proceso de evaluación a los postulados, los jurados y los testigos presentes, a esta Decisión Municipal se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

Del folio 127 al 133, se encuentra talones de pago correspondientes a meses de los años 2011, 2012, 2013 y 2014; referentes a los tres consejeros de protección, vista que estos talones pago tiene sello humedo de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio ya que proviene de una autoridad pública por lo cual goza de legalidad y legitimidad.

Del folio 134 al 138, se encuentra constancia originales de fecha 12 de enero de 2012, 24 de abril de 2014, 16 octubre de 2014, 25 de marzo de 2015 y 25 de mayi de 2015, donde se indica que el ciudadano Adolfo Enrique Gamboa, labora desde el 1 de junio de 2011, como personal fijo al Consejo de Protección de Niño, Niña y Adolescentes, cumpliendo funciones como Consejera de Protección, donde devenga un salario de mensual de OCHO MIL QUINIETOS DOS BOLIVARES CON 78/100 (Bs. 8502,78), vista que la constancia de trabajo tienen sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, este Tribunal le da pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

Del folio 139 al 141, se encuentra copia certificada de la Resolución N° 101-2014 de fecha 9 de octubre de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Junín, donde se aprecia que el Alcalde del referido Municipio reconoció que existen Consejeros de Protección de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y una sola Defensora Municipal de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que realizara los ajuste salariales para cada departamento, a esta Resolución se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.
De los folios 142 al 148, cursa inserto cronogramas de guardias 2012, 2013, 2014 y 2015, efectuadas por los Consejeras de protección las contienen el sello húmedo del Consejo de Protección y de la Alcaldía del Municipio Junín, por tal razón, se les otorga pleno valor de que efectivamente se han realizado las guardias.

Del folio 149 al 155, se encuentra copia certificada de la Resolución N° 020-2015 de fecha 29 de enero de 2015, donde se incrementa el salario a al personal de confianza, a esta Resolución se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido.

Del folio 156 al 188, se encuentra copia certificada de la Ordenanza sobre la creación del Consejo Municipal y de Derechos, El Consejo de Protección, La Defensoría, Fondo de Protección del Niño y el Adolescente del Municipio Junín, publicada en Gaceta Municipal, en fecha 13 de noviembre de 2000, donde de desprende en articulo 33 el salario que debían devengar los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a esta Ordenanza se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido.

De las pruebas de la parte querellada:

De los folios 93 al 96, consta en expediente copia certificada de la Resolución N° 0121, emanada del Concejo Municipal, donde es designado el abogado Adolfo Enrique Gamboa como Abogado Consejero (Principal), a esta Gaceta se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

De los folios 97 al 112, se encuentra copia simple Informe de Inspección del departamento de Ingeniería Municipal por motivo de obstrucción de la via pública con escombros, de fecha 24 de marzo de 2014, donde aparece su actuación como apoderado asistente del propietario asistente, en consecuencia al ser esta una copia simple y la misma no fue impugnada por la contraparte este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

Del folio 113, se encuentra certificación original por parte Dirección de Administración de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, donde se indica que no hay presupuesto suficiente este le Tribunal le otorga pleno valor probatorio ya que la mima proviene de una autoridad pública.

De los folios197 al 198, se encuentra informe por parte de la Directora de Administración de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, donde indica que la Alcaldía no cuenta con los recursos presupuestarios y financieros para nivelar salarialmente al querellante, visto que dicho esta en original este Tribunal le otorga pleno valor probatorio ya que la proviene de una autoridad pública.

III
DE LA RESOLUCIÓN DEL FONDO DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir la causa, en los siguientes términos:
La presente querella funcionarial se suscribe a la petición de que se ordene se ordene a la Alcaldía querellada el pago de las Guardias cumplidas como Consejera de Protección conforme al ajuste de pensión solicitado, se ordene el ajuste de la remuneración y todos los beneficios económicos y sociales derivados de la prestación de servicio, a lo devengado por un Director de la Alcaldía, este Juzgado a realizar las siguientes consideraciones:

Cursa inserta en los folios 9 al 17 del presente expediente, copia certificada de la Gaceta Municipal extraordinaria del Municipio Junín del estado Táchira, No.- 0044 de fecha 26 de julio de 2005, mediante la cual consta el nombramiento del ciudadano Adolfo Enrique Gamboa, titular de la cédula de identidad No. V-11.109.415, como Consejero de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira como suplente, y como consta en el mismo Gaceta Municipal 0121 de fecha 5 de junio de 2011, donde resuelve designar como abogado concejal (principal) al querellante por concurso público de oposición, a ambas Gaceta se le otorga pleno valor probatorio por provenir de una autoridad pública, por lo cual goza de legitimidad y legalidad, además que no fue desconocida pos las partes durante el procedimiento, y por lo tanto, no es un hecho controvertido y queda plenamente demostrado que el querellante es Consejero de Protección Principal, del Consejo de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira.

Igualmente se puede apreciar en las actas la ratificación por parte de la representación judicial de la parte querellada en el escrito de contestación como en el acta de audiencia definitiva donde el querellado indico “…Nunca la Alcaldía ha negado la condición de consejero a la parte querellante…”, por lo que este Tribunal considera que el querellante actualmente ostenta el cargo como Consejero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio por lo tanto no existe un hecho controvertido en el presente asunto.

Igualmente consta en los folios 21 al 60, nueva Ordenanza sobre la Creación del Consejo Municipal de Derechos, el Consejo de Protección la Defensoría y el Fondo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira, emanada del Concejo Municipal del referido Municipio, donde aprueba en el articulo 42 lo siguiente:
“ARTICULO 42: … Los Funcionarios o funcionarias del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes se les asignara un sueldo o remuneración en base el que devenga un Director de la Alcaldía del Municipio Junín…”

Las Ordenanzas Municipales son de carácter local de aplicación dentro del ámbito territorial del Municipio, de conformidad con las jurisprudencias reiteradas de la Sala Constitucional, como por ejemplo la Sentencia Sala Constitucional de fecha 15/05/2002, exp No.- 00-1693, caso: Fiscal General de la República recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, dictada por el Concejo del Municipio José Antonio Páez del Estado Yaracuy el 15 de diciembre de 1995, publicada en la Gaceta Municipal Nº 45, extraordinario, del 20 de diciembre de 1995:
“…En efecto, un análisis de la naturaleza de las Ordenanzas permite concluir que su rango es siempre equivalente al de la ley, pues el poder del Municipio para dictarlas deriva directamente de la Constitución, al igual que ocurre con el poder de los Estados para dictar sus Constituciones o para legislar en las materias de su competencia. De esta manera, de la Constitución se derivan los poderes normativos estadales y municipales, por lo que los actos que se dicten con base en ellos deben entenderse como ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental, así existan leyes nacionales (o estadales, en el caso de los municipios), a las que deban someterse.
Esto último es relevante, pues en ello se encuentra el origen de la difícil precisión del rango de las Ordenanzas. La confusión parte de la exigencia constitucional de que las normas relativas a los municipios se atengan a las disposiciones contenidas en la ley nacional dictada sobre la materia (que es, en la actualidad, la Ley Orgánica de Régimen Municipal). Sin embargo, observa esta Sala que aunque la facultad legislativa de los Municipios está limitada por la legislación que se dicte en la materia, su ejercicio es siempre ejecución directa de competencias que han sido atribuidas por la propia Constitución de la República, por lo que el rango de las Ordenanzas es siempre necesariamente legal, y así lo declara de forma expresa…”

De la Sentencia en parte transcrita, se determina que las Ordenanzas Municipales tienen rango de Ley, son de obligatorio cumplimiento, mientas no sean declaradas nulas por el órgano jurisdiccional competente, o sean derogadas por otras Ordenanzas, en este sentido, Ordenanza Sobre los Lineamientos de Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Junín del estado Táchira, tiene rango de Ley, no consta que hubiese sido declarado nula y se encuentra totalmente vigente, razón por la cual, debe cumplirse lo establecido en cuanto a los derechos de los Consejeros y Consejeras de Protección, como lo es el de otorgarles una remuneración similar a la de un Director de Línea de la Alcaldía con todos sus beneficios laborales, por ser esta una obligación que deriva de una norma con rango legal. Y así se decide.

De igual manera, los “LINEAMIENTOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS CONSEJOS DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE” dictados por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y Adolescente en fecha 04 de Noviembre de 2004, y publicados en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 24 de noviembre de 2004, los cuales “…son vinculantes para los Consejos de Protección que se encuentren en todo el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, para ser aplicados para su jurisdicción”, según lo dispuesto en el artículo 1); y cuyos artículos 14 y 15 son del siguiente tenor:
“Artículo 14. Con la finalidad de darle sustentabilidad al Sistema de Protección, se incorporará un suplente de manera permanente con sueldo por la Alcaldía, tendrá derecho a voz en los casos pero no a voto, tendrán derecho a voto cuando supla a un principal.
Los suplentes se incorporaran como principales siguiendo el orden en que quedaron de acuerdo a la posición obtenida en la evaluación realizada, y si luego de ser convocados en tres ocasiones consecutivas no aceptarán o no puedan incorporarse, quedaran excluidos del listado de suplentes.
Artículo 15. Los Consejeros Suplentes se incorporaran una vez que se publique en gaceta municipal su designación, a fin de asegurar que las faltas ocasionales e imprevistas no se constituyan en factor de denegación del funcionario del Consejo de Protección.
Parágrafo Primero. El Alcalde debe prever los recursos necesarios para el pago de los suplentes en el presupuesto ordinario. Parágrafo Segundo. La remuneración de los principales y suplentes quedará definida por Ordenanza Municipal y no debe ser inferior a la percibida por los Directores de Línea de la respectiva Alcaldía”.

Asimismo, el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, vigente para el momento de la interposición de la presente querella funcionarial, establece:
Artículo 165. Condiciones laborales.

“El ejercicio de la función pública de un Consejero o Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es a dedicación exclusiva, y queda prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma.
El cargo de Consejero y Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ser remunerado, debiendo incluirlos en la nómina de las respectivas alcaldías, teniendo derecho a disfrutar de todos los beneficios previstos para los funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de dichas alcaldías. En los respectivos presupuestos municipales debe incluirse la previsión de los recursos necesarios para el funcionamiento de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes existentes en su jurisdicción”.

De conformidad con los lineamientos para el funcionamiento de los consejos de protección del niño y del adolescente y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, su remuneración quedará definida por Ordenanza Municipal y no debe ser inferior a la percibida por los Directores de Línea de la respectiva Alcaldía.

La parte querellada, es decir, la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, no probó en el presente expediente que estuviese pagando a la querellante la remuneración y todos los derechos laborales correspondientes a un Director de la Alcaldía, de igual manera, queda evidenciado, que el querellante recibía una remuneración y derechos laborales inferiores al de un Director de Línea de la Alcaldía, resultando por ende, que el salario del querellante no hubiese sido ajustado al percibido por los Directores de Líneas de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, en consecuencia, se ordena ajustar, la remuneración del querellante en su condición de Consejero de Protección de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Junín del estado Táchira, a la remuneración de los Directores de línea de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, incluyendo dentro de esta remuneración todos los beneficios económicos, sociales derivados de la prestación del servicio. Así se establece.

El ajuste de la remuneración y todos los beneficios ordenados en la presente sentencia, se ordenan sean realizados a partir del 9/03/2015, es decir, tres (3) meses antes de la interposición de la querella funcionarial, por cuanto, el ajuste peticionado, por la parte querellante es de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre fatalmente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente. En consecuencia, la presente acción judicial fue intentada en fecha 9/06/2015, razón por la cual, están en tiempo hábil para ser acordado el ajuste de la remuneración al Director de Línea los tres (3) meses anteriores a la interposición de la, en consideración al hecho de tratarse de obligaciones de tracto sucesivo y permanecer en el ejercicio del cargo hasta la actualidad. Así se establece.

En razón de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional ORDENA al Municipio querellado, ajustar la remuneración del querellante, en su condición de Consejero de Protección de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Junín del estado Táchira, a la remuneración de los Directores de línea de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, incluyendo dentro de esta remuneración todos los beneficios económicos, que se deriven de la relación funcionarial, tales como bono vacacional, bonificación de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la prestación del servicio, se actualicen las prestaciones sociales tomando para ello el ajuste de salario como el devengado por un director de la Alcaldía. Así se decide.

A los efectos de determinar el monto del ajuste de la remuneración, la diferencia de sueldos, actualización de prestaciones sociales, y demás beneficios económicos y sociales antes señaladas, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En cuanto al pago de las Guardias solicitadas, este Juzgador considera que no se encuentra evidenciado en autos, normativa alguna que regule el pago de las Guardias que realicen los Consejeros de Protección del Municipio Junín del estado Táchira, en consecuencia, al no existir una norma que establezca un monto de lo que debe ser percibido por cada guardia, no puede este Tribunal acordar un pago que no está establecido su monto y se encuentre establecido la correspondiente obligación de pago por parte de la Alcaldía querellada, en consecuencia, se declara improcedente el pago de las guardias solicitadas, sin embargo, se ordena a la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, crear la normativa municipal donde se establezca, la regulación de las guardias de los Consejeros y Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira, así como se estipule el monto y su forma de pago. Y así se establece.

Con respecto a lo manifestado por la parte querellada, sobre que no tiene capacidad presupuestaria para nivelar el salario del querellante como de Director de Alcaldía, este Tribunal considera que este alegato es improcedente e inoportuno ya que cada ente debe tener su presupuesto adecuado de acuerdo a sus responsabilidades, por lo tanto se le ordena incluir en el presupuesto del año 2016, todo lo relacionado con el salario a nivel de Director de Alcaldía al ciudadano Adolfo Enrique Gamboa Consejero de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira. Así se decide.

En virtud de las consideraciones que anteceden, es que éste Juzgador declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ADOLFO ENRIQUE GAMBOA, titular de la cédula de identidad No. V-11.109.415, en contra de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara con lugar y se ordena ajustar, la remuneración del querellante en su condición de Consejero de Protección de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Junín del estado Táchira, a la remuneración de los Directores de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
TERCERO: Se declara con lugar el ajuste de la remuneración de la querellante en su condición de Consejera de Protección de Derechos del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Junín del estado Táchira, a la remuneración de los Directores de línea de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, incluyendo dentro de esta remuneración todos los beneficios económicos, que se deriven de la relación funcionarial, tales como bono vacacional, bonificación de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la prestación del servicio, se actualicen las prestaciones sociales tomando para ello el ajuste de salario como el devengado por un Director de la Alcaldía. El Ajuste de la remuneración y todos los beneficios ordenados en la presente sentencia, se ordenan serán realizados a partir del 9/03/2015.
CUARTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para realizar los cálculos ordenados en la presente sentencia.
QUINTO: Se declara improcedente el pago de las guardias solicitadas, sin embargo, se ordena a la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, crear la normativa municipal donde se establezca, la regulación de las guardias de los Consejeros y Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira, así como se estipule el monto y su forma de pago.
SEXTO: Se ordena Alcaldía querellada incluir en el presupuesto del año 2016, el salario como Director de la Alcaldía del Municipio Junín, al Consejero de Protección del Niño, Niña y Adolescente del municipio Junín del estado Táchira ciudadano Adolfo Enrique Gamboa antes indicado, y ajustar periódicamente la remuneración de los Consejeros y Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Junín del estado Táchira, conforme sea aumentado el los próximos ejercicios fiscales la remuneración de los Directores de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
SEPTIMO: No se ordena Condenatoria en costas, por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 9 de noviembre de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.).
El Secretario,
Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina