TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
San Cristóbal, (23) de Noviembre de 2015
205º y 156º

ASUNTO: SE21-G-2009-0000017
ASUNTO ANTIGUO: 7409
SENTENCIA DEFINITIVA N° 130/2015

El 30 de marzo de 2000, el ciudadano NELSON CHITTY LA ROCHE, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 9.892, actuando en nombre y representación de JOSÉ ANTONIO GARCÍA GARCÍA, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 4.110.881, quien a su vez obra en representación de su menor hijo JOHN HOWARD GARCÍA ALBARRAN, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15.929.541, interpuso Demanda por Cobro de Bolívares contra el INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, indicando haber sido ganador de la máxima categoría del sorteo de fecha 21 de noviembre de 1999, efectuado por la Lotería del Táchira en su juego “Kino Táchira”, sin que para la fecha le hubieren pagado el premio .
La demanda fue admitida el 18 de abril de 2000, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, quien declinó competencia en un Juzgado de Protección del Niño y Adolescente de la misma circunscripción judicial por estar involucrado un adolescente, quien se declaró competente el 3 de mayo de 2000.
El 14 de junio del año 2000, los ciudadanos PEDRO ANTONIO REY GARCÍA y JOSÉ ELISEO MOLINA, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajos los números: 24.741 y 48.293, respectivamente, quienes para ese momento fungían como apoderados judiciales del Instituto demandado, invocaron la cuestión previa estatuida en el ordinal décimo del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En sentencia del 16 de junio de 2000, el Juzgado de Protección en cuestión, dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, en consecuencia desechó la demanda y extinguió el proceso por caducidad de la acción.
Inconforme con la decisión descrita supra, la misma fue apelada por la representación judicial de la parte demandante, el 19 de junio de 2000, la cual fue declarada sin lugar mediante decisión del 2 de agosto de 2000, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y de Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, sobre ésta última decisión, la parte perdidosa anunció recurso de casación el 21 de septiembre de 2000.
El 18 de noviembre de 2002, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, casó de oficio la sentencia del 2 de agosto de 2000, en la que indicó que si bien hay un menor de edad interviniente, contra éste no fue la demanda y por tanto, la misma debía tramitarse por los juzgados civiles, ordenando reponer la causa al estado de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictara nuevo auto de admisión de la demanda.
Entre los folios 449 al 454 del expediente riela reforma de la demanda, en la que asume la representación judicial de los accionantes, el ciudadano JUAN DE JESÚS RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 3.277.
El 11 de noviembre de 2004, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa opuesta por la parte demandada, en consecuencia desechó la demanda y extinguió el proceso.
No conteste con la decisión descrita líneas arriba, la misma fue apelada por la parte demandante, apelación declarada sin lugar por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, el 11 de marzo de 2005, sobre la cual se anunció recurso de casación.
El 3 de noviembre de 2008, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia anuló la sentencia del 11 de marzo de 2005 y ordenó remitir las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor con competencia Contencioso Administrativa, en aras de que éste último resuelva la apelación intentada contra la sentencia del 11 de noviembre de 2004.
Mediante auto del 23 de marzo de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, dejó constancia de haber recibido el expediente en estudio procedente del Tribunal Supremo de Justicia, asignándole el N° 7409-09.
Riela entre los folios 798 al 812, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el representante de la parte demandante y entre los folios 814 al 818 se deja ver el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación consignado por el ciudadano LUÍS LAURENCE MORENO, abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 35.817, apoderado del Instituto de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira.
Mediante auto del 18 de abril de 2012, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo Región Los Andes, difirió el pronunciamiento de la sentencia.
En virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual creó los Tribunales Superiores Estadales en materia Contencioso Administrativo, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, en la que se le reasignó al expediente el N° SE21-G-2009-000017.
Mediante auto dictado el 23 de abril de 2013, el Juez Temporal de este Tribunal Dr. Carlos Morel Gutiérrez Giménez, se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 9 de agosto de 2013, este Juzgado dictó Sentencia Interlocutoria N° 144/2013, mediante la cual anulo las actuaciones realizadas hasta el momento, admitió la causa de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 3 del articulo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto del 10 de marzo de 20014, se fijo audiencia preliminar de conformidad al articulo 59 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual se desarrolló el día 31 de marzo de 2014 y consta entre los folios 954 y 955 de la Tercera Pieza.
Siendo la oportunidad para dar contestación a la demanda, así lo hizo la representación del Instituto demandado, el 22 de abril de 2014 y estando en el lapso de promover pruebas, los representantes de las partes intervinientes hicieron uso de ese derecho, de lo cual se pronunció el Tribunal mediante Sentencia Interlocutoria N° 193/2014 de fecha 8 de mayo de 2014. (Folio 1048 Tercera Pieza)
El 2 de junio de 2014, se dio cumplimiento a la Audiencia Conclusiva, como se desprende del folio mil cincuenta (1.050) de la tercera pieza del expediente, el cual contó con la intervención de los representantes de ambas partes.
El 12 de agosto de 2014, el Dr. José Gregorio Morales Rincón Juez de este Tribunal se inhibió al conocimiento de la presente causa, lo cual fue declarado con lugar por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia emanada el 4 de noviembre de 2014.
El 12 de agosto de 2015, la sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia levantó Acta mediante la cual designa al ciudadano Ángel Daniel Pérez Urbina, como Juez Suplente para conocer las recusaciones e inhibiciones del Dr. José Gregorio Morales Rincón, es así que a solicitud del accionante, el 1 de octubre de 2015, el Juez Accidental se abocó al conocimiento de la presente causa.
I
ALEGATOS DE LAS PARTES
1.1.- De la parte demandante
El apoderado judicial de la parte accionante indico que en el mes de noviembre de 1999, resulto ganador con quince aciertos del Juego de Lotería Kino Táchira, en el sorteo N° .945.507, cuyo premio era la cantidad de Bs. 400.000.000,00 hoy en día Bs. 400.000,00, pero al dirigirse a la Agencia para que le pagaran el premio ello no fue posible, indicándole el Instituto demandado que el cobro del premio en referencia supuestamente caduca a los veinte días continuos siguientes contados a partir de la fecha del sorteo, lo cual a su entender es contrario al orden constitucional y legal, y mas aun, cuando ellos mismos, le hicieron esperar para cumplir con su obligación, dejando pasar ese tiempo para luego alegar una supuesta caducidad, evadiendo su obligación.
En sentido de lo expuesto, demanda los intereses legales y la corrección monetaria calculados desde el día 21 de noviembre de 1999, fecha en que nace la obligación de pago hasta la fecha de la sentencia condenatoria definitiva, en consecuencia requirió el demandante experticia complementaria al fallo.
Asegura haber cumplido con la exigencia del antejuicio administrativo previo, lo cual a su entender queda demostrado mediante comunicación de fecha 17 de febrero de 2000, que cursa en el expediente signado con el N° 7409, donde se solicitó por escrito al Presidente del Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del estado Táchira, el pago del premio del sorteo N° 421, realizado el 21 de noviembre de 1999, y por comunicación numero 0322 de fecha 8 de marzo de 2000, el entonces Procurador General del estado Táchira, declaró improcedente dicho cobro por haber operado la caducidad.
Asienta la parte accionante que la caducidad invocada por la parte accionada no es de orden legal, sino por el contrario es de naturaleza contractual y la misma no puede ser invocada por la demandada para incumplir con su obligación de otorgar el pago debido, igualmente, y de conformidad con la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1167 de fecha 29 de junio de 2001, indicó que no puede invocarse una caducidad contractual como medio de extinción de una obligación dado que la misma es de orden legal y debe estar prevista en un texto de rango con ley formal, y en el caso que nos ocupa, la base diez estipulada en el cartón ganador , es totalmente contraria al orden legal y constitucional por no estar prevista en una normativa legal que cumpla con las formalidades de ley por ante la Asamblea Nacional.
A mayor abundamiento sostiene la parte accionante que la supuesta caducidad se fundamenta en el artículo 33 de la Ley de Reforma Parcial que crea el Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del estado Táchira, lo cual es nulo por cuanto desde la Constitución de 1953 se ha mantenido la intención de considerar a las loterías como una actividad pública y excepcional que solamente debe responder a fines de interés general beneficencia y asistencia social, sin que esa finalidad pueda ser modificada mediante el empleo de los medios inherentes del derecho privado para la contratación, por otra parte, conforme el principio de reserva legal en materia de loterías se encontraba contenido en la Constitución de 1961, vigente para la época en que se incoa el presente recurso, en el artículo 136, numerales 8 y 24, los cuales se reproducen en la Constitución de 1999, en el articulo 156, numerales 12 y 32.
Sustentado en jurisprudencia indicó que cuando la Asamblea Legislativa del estado Táchira sancionó la Ley que crea al Instituto recurrido, específicamente en su artículo 33, lo hizo en contravención de la reserva legal invadiendo la esfera del Poder Público Nacional al haber legislado en materia de loterías.
Igualmente sostuvo que todos los intentos realizados para el pago de su premio han causado una huella dolorosa perceptible en el espíritu de los que todavía no entienden como es que los ganadores no han podido accesar a su dinero, estimándolo en la cantidad de tres millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 3.4000.000,00); y estimó la demanda en una cantidad total de veintinueve mil novecientos veintiuno con veinticinco bolívares, (Bs. 29.921,25).
1.2.- De la parte Demandada
Indicó la representación judicial del Instituto demandado que todo juego de lotería requiere de las existencia de normas o reglas por las cuales se va a regir dicho juego, todo lo cual sucede con el juego Kino Táchira que ha cumplido con todos los requisitos legales para su formación y ha sido debidamente publicado tanto en diarios de circulación nacional como regional con la finalidad de hacerlo del conocimiento público, a tal efecto el reglamento de las normas del juego Kino Táchira, aprobadas en fecha 14 de enero de 1997, con posteriores reformas, establecen la caducidad para cobrar el juego en referencia, lo cual son veinte días continuos siguientes, contados a partir de la fecha en que corresponda el cartón o cartones ganador o ganadores.
Negó, rechazó y contradijo que la Ley de reforma Parcial de la Ley que crea el Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del Estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Numero Extraordinario 322, de fecha 17 de octubre de 1995, es inconstitucional, por cuanto, la supuesta nulidad nunca fue determinada por el órgano judicial competente, en tal razón, la citada Ley durante su vigencia surtió plenos efectos jurídicos, que durante la vigencia de la Constitución de 1961, correspondía a la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, la competencia para declarar la nulidad total o parcial de las constituciones o leyes estadales, y en la actualidad corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y ninguna de las salas declaró o ha declarado la inconstitucionalidad de la Ley que creo el Instituto accionado.
Negó, rechazó y contradijo, que la facultad para dictar leyes en materia de lotería sea de reserva legal del Poder Nacional. Para afianzar su afirmación la representación de la Lotería del Táchira, se baso en criterios jurisprudenciales, e indicó que en la Constitución de 1961, no existía reserva legal para el Poder Nacional de crear institutos de loterías, y en la actualidad, la Constitución de 1999, otorga la facultad a los estados de crear instituciones oficiales de beneficencia pública y asistencia social, como se hizo en el caso de marras con la Ley que crea el Instituto recurrido.
Para culminar sus alegatos el demandado negó, rechazó y contradijo, que las normas y condiciones del Juego Kino Táchira, vulnere derechos a los demandantes, pues el mismo fue elaborado en ejecución directa de la ley, asimismo negó, rechazó y contradijo que se le adeude a los demandantes la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (BS. 400.000,00), y tampoco que se le adeuda cantidad alguna por daño moral, ya que no existe prueba al respecto.
II
PRUEBAS
2.1.- De la parte Accionante:
La parte accionante estando en la oportunidad legal establecida promovió:
A.- reprodujo el cartón ganador del Kino Táchira correspondiente al sorteo número 421 realizado el 21 de noviembre de 1999, cuyo cartón ganador es serial N° 0.945.507. Dicha prueba es valorada por el Tribunal no obstante, se trata de un hecho no controvertido, pues ambas partes están contestes que, el cartón del juego de lotería Kino Táchira N° 0.945.507, fue el cartón ganador con quince aciertos del juego correspondiente al día 21 de noviembre de 1999, tampoco es un hecho no controvertido que el accionante sea el adquiriente de dicho cartón de lotería.
B.- Lista Oficial del Sorteo N° 421 del 21 de noviembre de 1999. Versa sobre un hecho comunicacional, donde se demuestra que el sorteo del 21 de noviembre de 1999, del juego Kino Táchira se corresponde al cartón de lotería consignado por el demandante
C.- Solicitó sean admitidas y valoradas en todas sus partes las pruebas originalmente consignadas junto al escrito libelar, consistentes en:
C.1.- Original del cartón Kino Táchira N° 0.945.507. Se reproduce la valoración efectuado líneas arriba, respecto a la misma prueba.
C.2.- Copia certificada del Acta de Nacimiento del hijo del accionante John Howard García Albarrán. La misma no se valora por cuanto nada aporta para la resolución del hecho controvertido.
C.3.- Petición de cobro realizada el 7 de enero de 2000. De la misma se desprende que trata de una carta suscrita por el accionante dirigida a la Lotería del Táchira donde hace reclama del premio de lotería objeto de estudio.
C.4.- Un ejemplar de la lista oficial del Sorteo N° 421 del Kino Táchira realizado el 21 de noviembre de 1999. Versa sobre un hecho comunicacional, donde se demuestra que el sorteo del 21 de noviembre de 1999, del juego Kino Táchira se corresponde al cartón de lotería consignado por el demandante.
C.5.- Inspección Judicial realizada en las oficinas administrativas del Kino Táchira, para verificar los números ganadores del Sorteo N° 421. Se trata de una prueba pre constituida, donde se demuestra un hecho no controvertido por las partes y no es mas que corroborar que el cartón de lotería presentado por la parte demandante se corresponde al sorteo del juego Kino Táchira celebrado el 21 de noviembre de 1999.
2.2.- De la parte Accionada:
La representación Judicial del Instituto reclamado en la oportunidad legal promovió:
A.- Gaceta Oficial del estado Táchira N° 322 de fecha 17 de octubre de 1995, la cual contiene la Ley que crea el Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del estado Táchira, y en copia simple sus posteriores reformas. Se le confiere el valor probatorio previsto en el artículo 14 de la Ley de Publicaciones Oficiales y se trata como un Documento Publico.
B.- Original de las bases, normas y condiciones del juego Kino Táchira, aprobadas en fecha 14 de enero de 1997, con sus posteriores reformas. El mismo sirve para demostrar el lapso de caducidad que rige los juegos de lotería de la Lotería del Táchira y se trata como un documento administrativo.
C.- Publicaciones de prensa tanto a nivel Regional como Nacional, de las bases, normas y condiciones del juego Kino Táchira aprobadas en fecha 14 de enero de 1997. Se trata de un hecho comunicacional, que sirve para demostrar que las normas que rigen al juego de lotería Kino Táchira se hicieron al conocimiento público.
D.- Copia simple del dictamen de la Procuraduría General del estado Táchira, marcado con el N° 0322, de fecha 8 de marzo de 2000, el cual contiene la opinión del Procurador sobre la improcedencia del pago solicitado. Este Tribunal lo valora como documento publico, que refleja la opinión de la Procuraduría del estado Táchira sobre el caso plasmado en autos.
E.- En copia simple opinión de la Contraloría del estado Táchira, marcada con el N° 0320 de fecha 28 de febrero de 2000. Este Tribunal lo valora como documento publico, que refleja la opinión de la Contraloria del estado Táchira sobre el caso plasmado en autos.

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez revisadas las actas y demás recaudos que conforman el presente expediente, este Tribunal observa que la presente causa se circunscribe a dilucidar si es procedente el pago del cartón de lotería perteneciente al juego Kino Táchira serial N° 0.945.507, sorteo número 421 realizado el 21 de noviembre de 1999, reclamado por el accionante, así como el pago por concepto de daño moral.
Debe indicar este sentenciador que a lo largo del juicio, así como de las actas y demás recaudos que reposan en el expediente, se desprende que es un hecho no controvertido, que el cartón del juego de lotería Kino Táchira N° 0.945.507, que fue el cartón ganador con quince aciertos del juego correspondiente al día 21 de noviembre de 1999, tampoco es un hecho no controvertido que el accionante sea el adquiriente de dicho cartón de lotería, de la misma manera se entiende como no controvertido que la parte demandada haya agotado el procedimiento administrativo previo en demandas de contenido patrimonial cuando el reclamado sea el Estado o algún ente descentralizado; en consecuencia, pasa este Tribunal a dilucidar si opero la caducidad para el reclamo del premio de lotería y si el Instituto de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira, violó la reserva legal del Poder Nacional al dictar la Ley que creo el mencionado Instituto y reglar en materia de loterías.
En sentido de lo expuesto, debe indicar este Tribunal que el reconocido jurista Allan R. Brewer Carías, en su trabajo denominado “Consideraciones sobre el régimen jurídico de los juegos y apuestas lícitas” (Revista Tachirense de Derecho Nº 2, Julio-Diciembre 1.992, Universidad Católica del Táchira, pág. 63), al referirse a la naturaleza jurídica de los juegos de loterías indico:
“…tal como lo ha señalado la antigua Corte Federal en sentencia de fecha 21 de Diciembre de 1.960 (publicada en Gaceta Forense, Nº 30, 1960, págs. 124 a 148 y en Gaceta Oficial Nº 663 Extraordinario de 25-1-61) los juegos y apuestas, jurídicamente constituyen un contrato aleatorio, que se distingue de los conmutativos por el hecho de que contrariamente a estos, en los cuales se entienden implícitamente equivalente la prestación y la contraprestación, en los aleatorios interviene el factor riesgo en forma tal que la prestación y la contraprestación pueden resultar, en definitiva, inequivalentes…”
En consonancia con lo expuesto, el autor Melich-Orsini en su tratado titulado Doctrina General del Contrato, sostiene:
“El contrato es aleatorio cuando esa ventaja, en relación con el sacrificio que por ella se paga, no resulta determinable en el momento de la celebración del contrato, sino que sólo se revelará por el curso de los acontecimientos (Art. 1.136). Para cada parte, o al menos para una de ellas, es pues objetivamente incierto en el momento de celebrar el contrato si éste le reportará o no una ventaja en relación con el sacrificio que hace. De allí el nombre de “aleatorio”, pues, “álea” significa precisamente “suerte”, “azar”. Como ejemplo de contratos aleatorios para ambas partes se citan el juego (Art. 1.801) y el contrato de seguros (Art. 548 C. Com.); como ejemplo de contrato aleatorio en el que el álea existe sólo para quien debe pagar la renta, pero no para quien ya ha recibido el bien o capital mediante la cual se la constituye, se cita la constitución de renta vitalicia a título oneroso (Arts. 1.788 y ss.)…”
Aunado a lo expuesto, es necesario indicar que, cada lotería en los distintos juegos que ofrece al público establece unas bases en las cuales está previamente fijado que el apostador o jugador que adquiera un boleto para participar en un determinado sorteo, conoce y se adhiere a las reglas que rigen ese tipo de juego, denominadas “cláusulas de adhesión”, e igualmente otras cláusulas o reglas que organizan la realización, control, distribución de montos y de manera específica, lo atinente al tiempo de que dispondrá el jugador o apostador para presentarse a reclamar el premio a que se haya hecho acreedor; y es aquí donde los susodichos establecen la cláusula de caducidad, según la cual, la persona que haya ganado dentro de las distintas categorías de un juego en concreto, cuenta con un tiempo específico para presentarse y reclamar el premio que le corresponda dentro de las distintas categorías y de no hacerlo de esa forma, pierde su derecho a reclamo, pues al adquirir un boleto o ticket y participar, primeramente, lo hace de manera voluntaria y sin coacción alguna y, segundo, se adhiere a la reglas que ha establecido el instituto. De allí proviene otra de las características de ese tipo de juego, que hace que sean contratos de adhesión.
Cabe advertir que los contratos de adhesión implican que sus cláusulas estén previamente determinadas por uno solo de los contratantes, por ello el otro contratante no tiene el poder o la facultad de introducirle modificaciones, y en el caso de no querer aceptarlas, debe renunciar a celebrar el contrato. Este tipo de contratos tiene como característica fundamental, la ausencia o falta de negociación o conversaciones previas y la imposición del contenido contractual, lo cual – si se quiere – implica cierta situación de disparidad económica y hasta de inferioridad psíquica en uno de los contratantes; así mismo, está por lo general, prerredactado, de modo que los destinatarios - adquirientes del boleto en todo caso - se limitan a dar su adhesión al contrato cuando compran un ticket.
Haciendo un silogismo de lo expuesto hasta el momento y la relación de los hechos acontecidos, se puede concluir que siendo los tickets de lotería contratos de adhesión en los que los jugadores convienen en cada una de las cláusulas, incluida la cláusula de caducidad, la participación voluntaria implica la sujeción a las normas que rigen el juego en sí, por ello, para poder reclamar un premio, debe hacerse dentro del lapso de caducidad que ha fijado el ente.
En sentido de lo expuesto, la Base 10 del juego de lotería Kino Táchira, prevé:
“El derecho a cobrar los premios caducara a los veinte (20) días consecutivos siguientes, contados a partir de la fecha en que corresponda el cartón o cartones ganador o ganadores.”
Esta misma norma se encuentra en la Ley del Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del estado Táchira, que en su artículo 33 establece que los billetes de loterías, formularios, cartones y tickets premiados caducan a los 20 días continuos contados a partir del día de la celebración del sorteo.
Así las cosas, es pertinente señalar que la caducidad es una institución procesal concebida como un modo de extinción de los derechos en virtud del transcurso del tiempo. En particular, la caducidad de la acción está referida a la pérdida irreparable del derecho de accionar como una consecuencia de no haberse ejercido este derecho dentro del lapso que ha establecido la ley; una acción que ha caducado es una acción que no existe y que no debe ser discutida en juicio, pues la demostración de haberse vencido el término hace lógicamente innecesario un debate en juicio sobre el fondo de la cuestión propuesta.
En el caso de marras observamos, como se dijo supra, estamos en presencia de un contrato de adhesión el cual se encuentra regido bajo el principio de la voluntad de las partes, donde se prevé un lapso de caducidad al que se sometió el comprador del ticket de lotería, en este caso el juego Kino Táchira, lo cual no implica como indica el accionante la violación al acceso al órgano jurisdiccional, pues como en efecto lo hizo al interponer la presente demanda, pudo ejercer su derecho a la defensa cuando sintió vulnerado sus intereses, correspondiendo ahora a quien suscribe, dilucidar si operó o no, la caducidad en el caso de marras.
Como podemos apreciar del expediente, los acontecimientos se suscitaron de la siguiente manera:
- El accionante se hizo acreedor de un cartón del juego de Lotería Kino Táchira serial N° 0.945.507, sorteo número 421 realizado el 21 de noviembre de 1999, resultando ganador con quince aciertos.
- El propio demandante indica en su escrito libelar que compró el boleto de lotería antes de partir al extranjero y que su arribo al país sucedió el 14 de diciembre de 1999, “y cuando tuvieron acceso a sus archivos encontraron el cartón del Kino Táchira…” donde resultó ganador.
Ahora bien, tomando en cuenta la norma de caducidad prevista tanto en el cartón del juego Kino Táchira, como en la Ley que crea al Instituto demandado y el momento que retornó el demandante al país, transcurrieron los días: 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 de noviembre de 1999 y los días 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13 y 14 de diciembre de 1999; es decir su arribo a Venezuela fue 23 días después de haberse efectuado el sorteo de lotería donde resultó ganador el cartón de Kino Táchira, adquirido el 21 de noviembre de 1999, por el demandante “cuando se disponía a salir del país…”
En consecuencia, sin necesidad de realizar un análisis jurídico excesivo o ahondar en el tema, resulta evidente que en el caso de marras operó la caducidad, pues como se dijo anteriormente, estamos frente a un contrato de adhesión, regido por el principio de la voluntad de las partes, donde el adquiriente al observar que no se encontraría en el país en el lapso previsto en el cartón de lotería para reclamar el premio en caso de resultar ganador, pudo sencillamente no comprarlo y sin embargo así lo hizo, aceptando todas y cada uno de las normas que rigen al juego Kino Táchira.
Por otro lado, asegura el demandante haber realizado infinidad de gestiones al momento de saberse ganador, lo que conllevó a una serie de vaivenes, logrando con esto el Instituto demandado dilatar el pago del premio, no obstante, no aprecia este sentenciador que el hoy accionante haya acudido a los órganos jurisdiccionales dentro del lapso de caducidad tantas veces mencionado a hacer el reclamo de su premio; sin embargo se observa en el expediente que la gestiones realizadas por el demandante se suscitaron luego de su llegada al país (14 de diciembre de 1999), cuando ya había operado la caducidad, es mas, ambas partes coinciden en que el reclamante de autos solicitó formalmente el pago del Kino en revisión, el día 7 de enero de 2000.
En virtud de lo expuesto y aceptando la caducidad como causa extintiva del derecho subjetivo o del derecho potestativo, por no sobrevenir su hecho impeditivo, durante el plazo prefijado por la ley o por la convención; se desprende que ésta puede ser legal o convencional, por lo tanto es válida la estipulación en la cual se establezca un lapso para el ejercicio de un derecho, so pena de su pérdida, si no es ejercida la acción dentro del plazo estipulado por las partes. Este tipo de caducidad contractual tiene las características de Contrato tipo o de adhesión y son formuladas, a decir de Donati, como normas adoptadas por las partes para regular la relación aseguradora, pero por tener el carácter arriba atribuido, algunas de ellas también sirven para prevenir o limitar a favor del empresario, el riesgo vinculado al negocio y a esta finalidad conducen las cláusulas denominadas de ‘exoneración de responsabilidad’, pero también tienen la misma finalidad y en perjuicio del cliente, las cláusulas de caducidad y los plazos de exclusión (González H., Horacio; Zorrilla F., Areliz; Mujica, Zoila; y Pérez de Corredor Thamara. La Póliza (Cláusula de Ilicitud). Temas de Derecho Mercantil, Homenaje a la memoria del Dr. Hugo Mármol Marquís. Barquisimeto, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara, Unidad Académica del Colegio de Abogados del Estado Lara, Anales de Postgrado, Volumen I, 1989, pp. 133, 135 y 136), criterios doctrinal acogido por el Tribunal Supremo de Justicia donde ha establecido que sí es posible pactar la caducidad mediante contrato, siempre y cuando lo determinado en él no sea contrario al orden público y a las buenas costumbre. (Sentencia Nro. 00512, Exp. Nro. AA20-C-2001-000300. Caso: Caja de Ahorro y Previsión Social de los Trabajadores del Ministerio de Energías y Minas contra Multinacional de Seguros, C.A. http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00512-010604-01300.htm).
En consecuencia de lo expuesto, resulta forzoso para este sentenciador indicar que en el caso de autos efectivamente operó la caducidad contractual para el reclamo del cartón de lotería perteneciente al juego Kino Táchira serial N° 0.945.507, sorteo número 421 realizado el 21 de noviembre de 1999, no aplicable en este caso la caducidad legal, por tratarse de un contrato de adhesión como se explicó con anterioridad. Así se decide.
Sostuvo el demandante, en caso de ser improcedente la caducidad contractual, solicita la inaplicación por control difuso del articulo 33 de la Ley de Reforma Parcial que crea al Instituto de Beneficencia Publica y Bienestar Social del estado Táchira, por haber sido dictado invadiendo la esfera jurídica propia del poder publico nacional.
En virtud de lo alegado, quien suscribe debe indicar que en Venezuela los juegos y apuestas se encuentran dentro de la Constitución en su artículo 156, ordinal 32, y señala que la legislación reglamentaria de “loterías, hipódromos y apuestas” corresponde al Poder Nacional, no obstante, resulta pertinente invocar al autor Brewer Carías quien se refirió al tema objeto de estudio indicando:
“... en virtud de que los juegos de azar, como las loterías y bingos, solo podrían considerarse lícitos si se desarrollan sin fines de lucro, es indudable que la única forma de organizarlos y explotarlos sea a través de entidades descentralizadas del Estado o de entidades particulares sin fines de lucro.
En cuanto a las entidades descentralizadas del Estado, que por esencia no pueden tener fines de lucro, están los institutos autónomos, las sociedades civiles del Estado y las fundaciones del Estado.
En cuanto a los institutos autónomos nacionales, conforme al artículo 230 de la Constitución, solo pueden ser creados por Ley. El mismo principio se aplica a los Estados y Municipios, en el sentido de que los institutos autónomos que creen, solo pueden ser dispuestos por Ley de la Asamblea Legislativa respectiva o por Ordenanza del Concejo Municipal correspondiente; en este último caso, conforme al artículo 76, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
En esta forma, los institutos autónomos nacionales, estadales o municipales podrían ser creados por ley para la organización y desarrollo de juegos, como las loterías y bingos, por supuesto, sin fines de lucro, y por tanto, para financiar actividades asistenciales, de beneficencia, culturales, educativas u otras.”
Podemos observar entonces una ventana a la hora de legislar en materia de loterías, pues es permisible a los institutos autónomos nacionales, estadales o municipales reglar sobre este tipo de actividad siempre con fines de beneficencia, y para ello, dictar su propia reglamentación interna así como las respectivas bases del juego en sí, a objeto de que se regule todo lo concerniente a la jugada, premios, categorías de premios, montos a repartir y materias afines, indispensable para tal actividad.
Cabe destacar que durante la Constitución de 1961, se dictaron disposiciones de rango sublegal que restringen el juego de loterías. El primero, Decreto núm. 435, del 16 de noviembre de 1965, (G.O. 27.890 de misma fecha), que prohibió el llamado juego de terminales, teniendo por fundamento dicho Decreto, lo siguiente: “que el Legislador Nacional ha sido siempre adverso a los juegos de envite y azar y que sólo, excepcionalmente, permite el funcionamiento de empresas de lotería, constituidas bajo la garantía del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia u otros fines de utilidad pública”.
Asimismo, en sentido similar, se dictó posteriormente el Decreto Presidencial núm. 66 del 28 de abril de 1974 (G.O. 30.385 del 29 de abril de 1974) que estableció: “se prohíbe en todo el territorio de la República el funcionamiento de las loterías creadas, reglamentadas o autorizadas por cualquier autoridad u organismos públicos o personas naturales o jurídicas en general, con posterioridad al 23 de enero de 1961”. El fundamento principal para la emisión del mencionado Decreto también fue el siguiente: “…que los juegos de envite y azar están prohibidos por nuestras leyes y que tradicionalmente sólo se había permitido, por excepción, el funcionamiento de las loterías propiedad del Estado y con el exclusivo propósito de recaudar fondos para beneficencia y otros fines de utilidad pública”.
Por su parte, el régimen constitucional existente a partir de 1999 confirmó, en su artículo 156.32, que la ley determinase la actividad de lotería. Es con base en esa disposición que se promulga la Ley Nacional de Loterías publicada en Gaceta Oficial 38.270, del 12 de septiembre de 2005, cuya reforma fue publicada en la G.O. 38.480 del 17 de julio de 2006. Dichas disposiciones confirman el carácter público y de interés general que persigue la actividad de juegos de loterías, así como una reserva de la actividad a favor del Estado para procurar la obtención de ingresos destinados a la beneficencia y asistencia social:
“Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar la actividad de todos los tipos de juegos de lotería y sus modalidades, así como el establecimiento de los principios y disposiciones que regirán tales actividades.
Artículo 2. La facultad exclusiva referida en el artículo anterior, atribuye sólo a las instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social, creadas por el Estado, a través del Ejecutivo Nacional, los estados, [sic] el Distrito Capital y registradas por ante la Comisión Nacional de Lotería, la explotación de la actividad de juegos de lotería pudiendo operar dentro de su jurisdicción o en todo el territorio nacional, por sí o a través de personas naturales o jurídicas o entidades económicas de derecho privado, autorizadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley. (Subrayado del Tribunal)
Artículo 3. A los efectos de esta Ley se define lo siguiente:
1. Instituciones Oficiales de Beneficencia Pública y Asistencia Social: Entes creados por el Estado para el ejercicio de las actividades de juegos de lotería, que le han sido reservadas de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de esta Ley, a los fines de obtener fondos destinados a la beneficencia pública y asistencia social, en los términos y condiciones establecidos por la presente Ley.”
Lo anterior reitera el carácter público y de interés general que asienta el control del Estado sobre esta actividad, sometida a un rígido marco de regulación, que incluso determina la creación de un Ente regulador, como es, la Comisión Nacional de Loterías –CONALOT- con asignación de todas las funciones inherentes a la actividad reguladora de la Administración frente a actividades de interés general (potestades de fiscalización, control, normativización y aplicación de sanciones administrativas).
Aunado a lo expuesto, es pertinente invocar el contenido de los artículos 1, 3 y 5 de la Ley del Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira, los cuales son del siguiente tenor:
Articulo 1: “La presente Ley tiene por objeto crear y regir el Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira, como órgano rector y administrador de las actividades de juegos de lotería para obtener fondos, destinados a la beneficencia publica y asistencia social, conforme a la Ley Nacional de Lotería y esta Ley.”
Articulo 3: “El Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira esta adscrito a la Dirección de la secretaria del Despacho de la Gobernación del estado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Administración del estado.”
Articulo 5: “El Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira tiene como objetivos:
1. Promover, financiar y ejecutar programas, proyectos y obras para el desarrollo social, especialmente referidos a salud, nutrición, protección ambiental, deporte, educación, cultura, turismo y recreación, tanto en el Estado Táchira como en otras regiones del país.
2. Financiar programas y proyectos referidos a la promoción popular de áreas marginales de la población.
3. Promover y financiar programas de lucha contra las drogas en coordinación con los organismos correspondientes.
4. Promover y financiar programas destinados a la protección y desarrollo físico y mental de la madre, del niño y adolescente.
5. Contribuir al financiamiento de programas y proyectos de Beneficencia Publica que estén dirigidos a personas naturales, jurídicas e instituciones publicas o privadas y otorgar ayudas y donaciones de acuerdo con la disponibilidad financiera de la institución.”
Como se puede apreciar, el Instituto Oficial de Beneficencia Pública y Asistencia Social del estado Táchira, es un Instituto de Beneficencia Pública, creado por el Ejecutivo del estado Táchira, con el propósito de obtener fondos destinados a la beneficencia pública y asistencia social, en consecuencia y contrario a lo planteado por la demandante, no le esta impedido normar en materia de lotería, es por ello que se desecha el alegato destinado a solicitar la inconstitucionalidad del articulo 33 de la Ley que crea al Instituto reclamado. Así se decide.

De conformidad a los pronunciamientos realizado supra y en virtud de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, resulta para este juzgador inoficioso entrar a conocer la reclamación de daño moral efectuada por la parte accionante. Así se decide.
IV
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de cobro de bolívares intentada por los ciudadanos JOSÉ ANTONIO GARCÍA GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 4.110.881 y JOHN HOWARD GARCÍA ALBARRAN, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 15.929.541, contra el INSTITUTO DE BENEFICIENCIA PÚBLICA Y BIENESTAR SOCIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

SEGUNDO: SIN LUGAR, la caducidad legal alegada por la parte accionante.

TERCERO: SIN LUGAR, la declaratoria de Inconstitucionalidad del articulo 33 de la ley que crea al Instituto Oficial de Beneficencia Publica y Asistencia Social del estado Táchira.

CUARTO: SIN LUGAR, la reclamación por daño moral alegada por el demandante.

QUINTO: Por haber resultado totalmente perdidosa la parte demandante se condena en costas en un 5% sobre la cantidad en que fue estimada la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo e la Circunscripción Judicial del estado

Táchira, a los veintitrés (23) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Dr. Ángel Daniel Pérez Urbina
El Secretario,
Abg. William Antonio Poveda Sánchez
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.)-.
El Secretario,
Abg. William Antonio Poveda Sánchez