TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADOS
.- NELSON GARCIA BORJA, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° 84.564.576.
.- JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE, de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-15.640.015.

DEFENSA
Abogada Ximena Biaggini Labrador Defensora Pública Penal.
FISCAL ACTUANTE
Abogada Herly Quintero, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo invocado por la Abogada Herly Quintero en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2015 y publicada en fecha 23 de octubre de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos:
.- Desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados Nelson García Borja, y Juan de Jesús Suárez Monsalve, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de La Ley Orgánica de Precios Justos; por considerar el Tribunal que no estaban dados los extremos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
.- Acordó el trámite de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
.- Decretó libertad inmediata sin medida de coerción personal a los ciudadanos Nelson García Borja y Juan de Jesús Suárez Monsalve.
.- Ordenó la entrega del producto a los ciudadanos Nelson García Borja y Juan de Jesús Suárez Monsalve
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 27 de octubre de 2015, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 22 de octubre de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación del detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos Nelson García Borja, y Juan de Jesús Suárez Monsalve, a quienes se le imputó la presunta comisión del delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos, decretó la decretó medida la libertad inmediata sin medida de coerción personal, al referido ciudadano, al considerar lo siguiente:

(Omissis)
“PRIMERO: Se desestima la aprehensión en flagrancia de los imputados NELSON GARCIA BORJA, Colombiano (Residente), natural de Cienaga Republica de Colombia, nacido el 20-09-1975, de 39 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio maestro de Construcción, hijo de Rosa Borja (v) y José García (v), titular de la cédula de identidad N° 84.564.576, domiciliado calle 8 con calle 7, casa sin numero, frente del soldador, Coloncito Municipio Panamericano, Estado Táchira; Teléfono: 0414-7486934; y JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE, Venezolano, natural de Coloncito Estado Mérida, nacido el 02-06-1979, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Docente, hijo de Gloria Monsalve (v) y Rodrigo Suárez (f), titular de la cédula de identidad N° V-15.640.015, domiciliado en Calle 11, parte alta, Barrio Ruiz Pineda, casa N° 01-43, Coloncito Municipio García de Hevia Estado Táchira; Teléfono: 0416-9795104; por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 64 de La Ley Orgánica de Precios Justos; por considerar el Tribunal que no están dados los extremos exigidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido el lapso de Ley.
TERCERO: Decreta Medida la Libertad inmediata sin medida de coerción personal a los ciudadanos NELSON GARCIA BORJA y JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE.
CUARTA: Se ordena la entrega del producto a los ciudadanos NELSON GARCIA BORJA y JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE.-(…) (Omissis)

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión, luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abogada Herly Quintero, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

(Omissis)
“De conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, realizo APELACION de efecto suspensivo en contra de la decisión decretada por este Tribunal en horas del día de hoy, en primer lugar la acción desplegada por los ciudadanos NELSON GARCIAS y JUAN SUAREZ, esta determinada por dos hechos específicos, el primero la adquisición de productos de primea necesidad y la segunda el ocultamiento de los mismos en dos botas el primero, sobre un vehiculo automotor y el segundo dentro del sistema de funcionamiento de otro vehiculo automotor, situación esta con la finalidad de evadir la documentación necesaria que el órgano de la superintendencia nacional establece, a los fines de llevar el control de la movilización, comercialización de los productos de primera necesidad y regulados por el estado venezolano, acción desplegada que una vez que dichos ciudadanos al pasar por el punto de control móvil, de la carretera principal Orope, Boca de Grita, fue detectada por los funcionarios de la Guardia Nacional de la Segunda Compañía de Boca de Grita, una vez al hacerle la inspección, al vehiculo de conformidad con el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo los ciudadanos no acreditando la legal procedencia de dicho producto, específicamente carne, y mucho mas aun que su lugar de residencia no queda ni cercano a dicho punto, estamos ante la presencia de que efectivamente estos ciudadanos tenían en su intención extraer este producto del Territorio venezolano, es bien sabido por todos los ciudadanos que la frontera con el país vecino Colombia se encuentra cerrada por decreto presidencial, pero no es menos cierto de que existen las llamadas trochas, ya que específicamente el municipio García de Hevia, donde se encuentra el sector Boca de Grita, es lo ultimo o es lo que ya se encuentra contiguo al Territorio Colombiano, es por ellos que se le realizo la imputación formal, a cada uno de los ciudadanos del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el articulo 64 del la Ley Orgánica de Precios Justos, así mismo se solicito en este acto la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando esta representación fiscal que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que existe un hecho punible que merece pena de privación de libertad, es evidente que el tipo penal de contrabando de extracción, establece una pena de 14 a 18 años de prisión, de igual manera es un hecho que no se encuentra evidentemente prescrito pues se esta iniciando el proceso, y en la etapa incipiente del proceso, igualmente existen elementos de convicción de que estos ciudadanos son autores del hecho punible cometido una vez que existe la actuación de los funcionarios actuantes reflejada en el acta policial, suscrita por los funcionarios de la guardia Nacional, 2da Compañía de l puesto de Boca de Grita, de igual manera fijaciones fotográficas de los vehículos automotores donde los ciudadanos transitaban, quedando demostrado la manera oculta en la cual llevaban dicho producto, mal podría indicarse de que estos ciudadanos imputados tendrían alguna intención de revender el producto, ya que el tipo penal es muy especifico, en cuanto a que la acción es ocultar para persuadir los controles establecidos por el estado venezolano, el cual tiene la finalidad de contrarrestar los actos delictivos del contrabando, en tal sentido existen en este caso en particular un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en relación a que el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece arraigo en el país, de cada uno de estos ciudadanos que no esta demostrado, es importante acotar que uno de ellos es un ciudadano Colombiano, así como lo menciones, la pena a imponer supera en su limite de los 10 años, de igual manera la magnitud del daño causado se ve reflejado a que la colectividad debe acceder libremente a estos productos de primera necesidad y en la actualidad existe un desabastecimiento total. Por lo antes mencionado, solicito por lo anteriormente mencionado APELO de la DESESTIMACION DE LA FLAGRANCIA y DE LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL, y que sean remitidas las presentes actuaciones a la corte de Apelaciones en el termino legal establecido, es todo”
(Omissis)

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada Ximena Biaggini Labrador defensora pública penal de los acusados de autos, quien expuso:

(Omissis)
“La defensa se opone a lo solicitado por el Ministerio Público, en cuanto al recurso ejercido en esta audiencia, bajo los siguientes argumentos: 1) El producto incautado vale decir los cinco kilogramos de carne, que se le encontró a cada uno de mis defendidos son productos de primera necesidad, no solo para los demás sino también para ellos mismo y sus familias, a donde lo trasladaban para su propio consumo, 2) Se trata de cinco kilogramos que aparte de ser una cantidad ínfima la sola posesión vale titulo, según el derecho venezolano, no siendo necesario criminalizarles por no poseer factura, 3) Fueron aprehendidos cuando se encontraban circulando por la vía principal, no por trocha alguna, 4) Es conocido por todos como lo alego la propia Fiscal del Ministerio Público, que se encuentra cerrada la frontera, 5) Son ciudadanos que no se conocen entre ellos y que fueron aprehendidos momentos diferentes, aun cuando se les presento a ambos en el mismo procedimiento, 6) Aunque el Ministerio Público, pudiera presumir lo que presume los cierto es que no lo demuestra, pues tratándose de una motocicleta no dispone de maletera ni comportamientos que permitan almacenar productos u objetos, y siendo que las botas de caucho en las que se encontraba la carne estaban perfectamente a la vista, no considera esta defensa que exista ocultamiento alguno. Con base a los anteriores razonamientos, considera esta defensa que el recurso y la posición asumida por el Ministerio Público, es totalmente inconstitucional y alejada de los principios fundamentales que inspiran a la justicia venezolana, basando al derecho penal de acto, al derecho penal de presunción, y convirtiendo al estado social y democrático de derecho y de justicia, en un Estado de lo ilegal y de la persecución que no se detienen en su afán de criminalizar conductas que no tienen nada de ilegal, cando vivimos y experimentamos en la actualidad problemas sociales y delincuenciales mucho mas graves que no se atienden y castigan como es deber, es todo”
(Omissis)

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER
Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

Primero: en cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

En igual sentido, en relación al efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:
“(Omissis)
En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”
De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.
(Omissis)”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad” .
Establecidos los enunciados criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374 citado ut supra, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, teniendo en cuenta que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.
Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero , lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.

En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Teniendo en cuenta lo anteriormente establecido, y atendiendo al caso de marras, se observa que fue ejercida la impugnación en autos verbalmente, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del acusado y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de uno de los delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

Segundo: Ahora bien, a fin de fundamentar el recurso de apelación ejercido por parte de la Fiscal del Ministerio Público en audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374, manifestando:

“De conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, realizo APELACION de efecto suspensivo en contra de la decisión decretada por este Tribunal en horas del día de hoy, en primer lugar la acción desplegada por los ciudadanos NELSON GARCIAS y JUAN SUAREZ, esta determinada por dos hechos específicos, el primero la adquisición de productos de primea necesidad y la segunda el ocultamiento de los mismos en dos botas el primero, sobre un vehiculo automotor y el segundo dentro del sistema de funcionamiento de otro vehiculo automotor, situación esta con la finalidad de evadir la documentación necesaria que el órgano de la superintendencia nacional establece, a los fines de llevar el control de la movilización, comercialización de los productos de primera necesidad y regulados por el estado venezolano, acción desplegada que una vez que dichos ciudadanos al pasar por el punto de control móvil, de la carretera principal Orope, Boca de Grita, fue detectada por los funcionarios de la Guardia Nacional de la Segunda Compañía de Boca de Grita, una vez al hacerle la inspección, al vehiculo de conformidad con el articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo los ciudadanos no acreditando la legal procedencia de dicho producto, específicamente carne, y mucho mas aun que su lugar de residencia no queda ni cercano a dicho punto, estamos ante la presencia de que efectivamente estos ciudadanos tenían en su intención extraer este producto del Territorio venezolano, es bien sabido por todos los ciudadanos que la frontera con el país vecino Colombia se encuentra cerrada por decreto presidencial, pero no es menos cierto de que existen las llamadas trochas, ya que específicamente el municipio García de Hevia, donde se encuentra el sector Boca de Grita, es lo ultimo o es lo que ya se encuentra contiguo al Territorio Colombiano, es por ellos que se le realizo la imputación formal, a cada uno de los ciudadanos del delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el articulo 64 del la Ley Orgánica de Precios Justos, así mismo se solicito en este acto la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando esta representación fiscal que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que existe un hecho punible que merece pena de privación de libertad, es evidente que el tipo penal de contrabando de extracción, establece una pena de 14 a 18 años de prisión, de igual manera es un hecho que no se encuentra evidentemente prescrito pues se esta iniciando el proceso, y en la etapa incipiente del proceso, igualmente existen elementos de convicción de que estos ciudadanos son autores del hecho punible cometido una vez que existe la actuación de los funcionarios actuantes reflejada en el acta policial, suscrita por los funcionarios de la guardia Nacional, 2da Compañía de l puesto de Boca de Grita, de igual manera fijaciones fotográficas de los vehículos automotores donde los ciudadanos transitaban, quedando demostrado la manera oculta en la cual llevaban dicho producto, mal podría indicarse de que estos ciudadanos imputados tendrían alguna intención de revender el producto, ya que el tipo penal es muy especifico, en cuanto a que la acción es ocultar para persuadir los controles establecidos por el estado venezolano, el cual tiene la finalidad de contrarrestar los actos delictivos del contrabando, en tal sentido existen en este caso en particular un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en relación a que el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece arraigo en el país, de cada uno de estos ciudadanos que no esta demostrado, es importante acotar que uno de ellos es un ciudadano Colombiano, así como lo menciones, la pena a imponer supera en su limite de los 10 años, de igual manera la magnitud del daño causado se ve reflejado a que la colectividad debe acceder libremente a estos productos de primera necesidad y en la actualidad existe un desabastecimiento total. Por lo antes mencionado, solicito por lo anteriormente mencionado APELO de la DESESTIMACION DE LA FLAGRANCIA y DE LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION PERSONAL, y que sean remitidas las presentes actuaciones a la corte de Apelaciones en el termino legal establecido, es todo”

Así pues, apeló el otorgamiento de la libertad inmediata sin medida de coerción personal, por el delito de Contrabando de Extracción.

Tercero: A los fines de ahondar en el merito de la causa, y al conocimiento de la denuncia interpuesta por la recurrente, es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

Es menester señalar, que nuestra norma adjetiva penal, acoge el Principio del estado de Libertad, tal como lo estipula el artículo 229 de la siguiente forma:

“Artículo 229. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.”

Así, el principio del estado de libertad deviene “de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal” , tal como lo señala el criterio de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, teniendo en cuenta que la inviolabilidad del derecho en estudio se encuentra contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido el derecho a la libertad personal de la siguiente manera:

“la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella. Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional”

Por su parte, el criterio expuesto por la Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265” , ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

De otro lado, la Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando:

“En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.” (Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Alzada considera que las medidas cautelares deben atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de las medidas; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoria del mismo, la culpabilidad u responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la libertad debe ser la regla y la privación, la excepción, aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa.

Cuarto: Ahora bien, en el caso de marras, el Juzgador a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, dejó establecidos los siguientes argumentos:

“(Omissis)
Ahora bien, el delito de contrabando de extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé como verbos rectores la extracción, el desvío, y la tentativa en la extracción de bienes destinados al abastecimiento nacional; dicho delito se prueba según la norma, cuando no pueda presentarse a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
Aun cuando se indique, que el delito se prueba, cuando no se pueda presentar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, sin embargo, no podemos dejar a un lado, el lugar donde se haya realizado la incautación de la mercancía, así como la cantidad de bienes retenidos, y cuales serian las formalidades a cumplirse en caso de transporte o posesión de grandes y pequeñas cantidades de bienes destinados al abastecimiento nacional.
En el mismo sentido, el artículo 9 de los Lineamientos y criterios que rigen la emisión de la Guía de Movilización, Seguimiento y Control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional, N° DM/N 025-12, publicada en Gaceta Oficial N° 39.949 del 21 de junio de 2012, del Ministerio del Poder Popular Para La Alimentación, estableció lo siguiente:
“Excepción
La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de uno o más rubros alimenticios acondicionados, transformados o terminados aptos para el consumo humano, o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados Apure, Táchira y Zulia.
En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y éste último está obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que correspondan, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos, y los inventarios llevados por el Sistema Integral de Control Agroalimentarios (SICA)”.
Como se observa, aun cuando se indique en el acta policial que la mercancía retenida se encontraba oculta en las motocicletas conducidas por los ciudadanos NELSON GARCIA BORJA y JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE; sin embargo, el primero de ellos transportaba cinco (05) kilogramos de carne de res, y el segundo, seis (06) kilogramos de carne de res; además, que fueron aprehendidos en la vía principal entre las poblaciones de Orope y Boca de Grita, es decir, que no estaban utilizando una ruta de las llamadas trochas, como para presumir que intentaban extraer del territorio nacional, la mercancía que les fue retenida. También debe tomarse en consideración, que la frontera por ese sector entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia, está cerrada por orden del Ejecutivo Nacional, lo que hace inverosímil que las personas aprehendidas intentaran extraer la mercancía retenida pasando por el puente internacional la unión, que es la salida del territorio nacional hacia Colombia, por esa parte de la frontera.
A criterio de juzgador, el trasportar carne de res en las cantidades y condiciones retenidas a los imputados, no se puede adecuar esa conducta en ninguno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Precios Justos, en consecuencia, se debe desestimar la aprehensión en fragancia de los ciudadanos NELSON GARCIA BORJA, y JUAN DE JESUS SUAREZ MONSALVE, decretándose la libertad sin medida de coerción personal; así se decide.
En el mismo sentido, como consecuencia de haberse desestimado la aprehensión en flagrancia, se niega la petición fiscal de decretar la incautación preventiva de la mercancía retenida y se ordena su entrega. Igualmente se ordena dejar a disposición del Ministerio Público las motocicletas retenidas, hasta tanto se realicen las experticias respectivas; así se decide.
(Omissis)

Del extracto de la decisión recurrida se observa, que el Jurisdicente fundándose en las actuaciones que le fueron presentadas por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, procedió a desestimar la aprehensión en flagrancia de los acusados de autos, por considerar que el delito de contrabando se prueba cuando no puedan ser presentadas a la autoridad competente “la documentación comprobatoria de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes”, de igual forma en atención a el lugar y a la cantidad de bienes incautados.

En este sentido, en el caso sub examine, los ciudadanos Nelson García Borja y Juan De Jesús Suárez Monsalve, fueron aprehendidos en el punto de control móvil en la carretera principal vía Orope Boca de Grita, y que transportaban separadamente carne de res, el primero de los mencionados cinco (05) kilogramos y el segundo seis (06) kilogramos, según consta en acta de investigación penal de fecha 20 de octubre de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al comando de Zona para el orden interno N° 21, destacamento N° 231 segunda compañía, Boca de Grita, que riela inserta al folio tres (03) del cuaderno de apelación.

Al respecto, el Juez de la recurrida señaló:

“no estaban utilizando una ruta de las llamadas trochas, como para presumir que intentaban extraer del territorio nacional, la mercancía que les fue retenida. También debe tomarse en consideración, que la frontera por ese sector entre la República Bolivariana de Venezuela y la República de Colombia, está cerrada por orden del Ejecutivo Nacional, lo que hace inverosímil que las personas aprehendidas intentaran extraer la mercancía retenida pasando por el puente internacional la unión, que es la salida del territorio nacional hacia Colombia, por esa parte de la frontera.”

En relación a ello, es necesario considerar que el tipo penal establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, señala:

“Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.
El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.” (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)

Por su parte, la Resolución N° 22-12, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 393.9876, en fecha 6 de junio de 2012, establece los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas y de productos alimenticios acondicionados.

De esta forma, la norma establece que es necesario a los fines de la comprobación del delito, que el poseedor no pueda presentar a la autoridad competente la documentación referente a la movilización y control de dichos bienes, así pues la resolución mencionada ut supra, establece los lineamientos en cuanto a la guía única de movilización, seguimiento y control, considerando que no es exigible cuando se trate de movilización de rubros alimenticios en cantidad variada hasta cien (100) kilogramos en los territorios fronterizos.

Ahora bien, en el caso en estudio la cantidad trasportada por los acusados Nelson García Borja y Juan de Jesús Suárez Monsalve era de 05 kilogramos cada uno como peso total, según consta en actas de retención preventiva, ambas de fecha 20 de octubre de 2015, suscritas por los funcionarios adscritos al comando de zona para el orden interno N° 21, destacamento de zona N° 213, de la segunda compañía, de la Guardia Nacional Bolivariana, insertas en el folio diez (10) y once (11), del cuaderno de apelación de la causa.

Por lo tanto, quienes aquí deciden consideran que dicha mercancía, no requiere de guía única de movilización, seguimiento y control, tal como lo dispone la resolución señalada ut supra, y como lo dejó establecido el gen su fallo.

Por lo anterior, estima esta Alzada que lo procesalmente acertado, en salvaguarda del derecho a la libertad personal, y los principios de inocencia y de juzgamiento en libertad, atendiendo a la necesaria concurrencia de los supuestos para la procedencia de las medidas de coerción personal, la cual no se dio en autos, es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, confirmándose la decisión impugnada. Así se decide.

DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Herly Quintero, Fiscal de Sala de Flagrancias del Ministerio Público.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión fecha 22 de octubre de 2015 y publicada en fecha 23 de octubre de 2015, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamiento, decretó libertad inmediata sin medida de coerción personal a los ciudadanos Nelson García Borja y Juan de Jesús Suárez Monsalve.

TERCERO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los 09 días del mes de noviembre del año dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Juez Presidente Ponente

Abogada Ladysabel Pérez Ron Abogado Marco Medina Salas
Jueza de Corte Juez de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En al misma fecha se cumplió con lo ordenado.-

La Sria.-

1-Aa-SP21-R-2015-483/NIC/Mariose.-