REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Marco Antonio Medina Salas. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO EDUARDO ANTONIO DURAN MEDINA, de nacionalidad venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-16.508.582, plenamente identificada en autos. DEFENSA Abogado Luis Porras. FISCAL ACTUANTE Abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal Auxiliar Interino en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. DELITO Robo Propio. DE LA RECEPCIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo presentada por el Abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal Auxiliar Interino en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2015, y publicada mediante auto fundado el día 26 del mismo mes y año, por la abogada Neyda Angélica Tubiñez Contreras, Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó libertad sin medida de coerción al imputado Eduardo Antonio Durán Medina, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 455 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en esta Alzada el día 27 de octubre de 2015 y se designó ponente al Juez Abogado Marco Antonio Medina Jaimes, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 23 de octubre de 2015, se llevó a cabo ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, con ocasión aprehensión del imputado Eduardo Antonio Durán Medina, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, tipificado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Pena. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente: “(Omissis) DISPOSITIVA “…En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: DESESTIMA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado EDUARDO ANTONIO DURAN MEDINA , (…), por la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal, POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. TERCERO: SE DECRETA LA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCION AL CIUDADANO: EDUARDO ANTONIO DURAN MEDINA, (…) de conformidad con lo establecido en articulo 44 de la Constitución De La Republica Bolivariana De Venezuela. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud de la defensa técnica, se acuerda remitir copia certificada de la presente acta para la fiscalía de derechos fundamentales; En (sic) este estado solicita el derecho de palabra el Fiscal de la sala de flagrancia, Abg. Gregorio Alfredo Molina, y expuso: “esta representación Fiscal, ejerce recurso de apelación en audiencia, en Efecto suspensivo conforme al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia, de un delito que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO PROPIO que establece una pena de 6 a 12 años, es decir establece una pena que supera los 10 años, y cito textualmente el articulo 236 del código procesal penal el cual establece los requisitos para la procedencia de la privación de libertad como lo es: en primer lugar un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, segundo. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de este hecho punible, como lo es el delito de ROBO PROPIO, tal y como lo establece el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se encontraban en labores inherentes al servicio de patrullaje y se le acercan dos personas, solicitándole el auxilio ya que han sido despojados de un teléfono celular y un reloj de pulso, y estas personas víctimas de este delito señalan directamente al ciudadano que había cometido este hecho y al proceder a la aprehensión del mismo le hacen la inspección de personas conforme al articulo 191 del Código Orgánico Procesal penal le encuentran el bolsillo derecho el teléfono celular y el reloj el cual aparece descrito de las actas; siendo esto elemento de convicción ya que le consiguen púes, objetos que eran de las víctimas. El ROBO PROPIO se denomina de esa manera, por cuanto la violencia se dirige a la persona agraviada previamente a desposesión del mismo, el delito de Robo se consumó desde el momento en que los procesados, despojaron a los agraviados de sus pertenencias, independientemente de que hayan sido recuperadas con posterioridad; en el robo propio la ejecución del acto es violenta contra las personas o las cosas desde su inicio, y esta orientada a ejercer coacción sobre la víctima, es por ello, que el Robo cometido bajo amenaza mediante seguimiento y acoso hacia la víctima, constriñéndola a la entrega de sus pertenencia configura el delito que se esta explicando en este caso, tipificado en el articulo 455 del Código Penal. El delito de robo en cualquiera de sus modalidades por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos es un delito complejo, además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar, bienes de heterogénea naturaleza, como la Libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial, y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este ultimo caso, el tipo objetivo, requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena dichos elementos específicos (Violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis. Absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores Grisanti Aveledo y Grisanti Franchestien su obra Manual de Derecho Penal parte especial, la diferencia entre violencia física y violencia moral, contra las personas estriba fundamentalmente en que mediante la primera la víctima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición, o resistencia pues resulta físicamente dominada por su agresor, en cambio mediante la segunda el sujeto pasivo conciente aún cuando presionado por la amenaza, de un mal inminente y grave, la amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo y al igual que la violencia a de ser efectiva, y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. Y como tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho concreto de investigación, todo ello concatenado con el articulo 237 numeral 2 y numeral 3 que es la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. Así como también lo establecido en el parágrafo primero de dicho artículo y lo establecido en el artículo 238 el peligro de obstaculización. Y por último estamos en presencia de un delito que es enjuiciable de oficio, que no requiere de denuncia, ya que el estado se activa de inmediato por intermedio del órgano policial ya que estamos en presencia de un delito que causa conmoción social. Es Todo. Acto seguido se le otorga el derecho de palabra al Abg. Luis Porras defensor publico penal: “solicito que no se acuerde el mismo, y se ejecute la sentencia proferida ya que para esta defensa el efecto suspensivo es inconstitución, ya que proviene de una norma orgánica que colida, con la constitución y vulnera el articulo 44 y 49 de nuestra Carta Magna estando esta por encima de cualquier otra norma, ya que se supone que el derecho lo conocen los jueces, en virtud del principio IURA NOVIT CURE ya que lo que mas importa, son los hechos. Es Todo. (Omissis)”. Posteriormente, la Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte de la A quo, el representante de la Fiscalía Sala de Flagrancia del Ministerio Público, Abogado Gregorio Alfredo Molina, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: “En este estado solicita el derecho de palabra el Fiscal de la sala de flagrancia, Abg. Gregorio Alfredo Molina, y expuso: “esta representación Fiscal, ejerce recurso de apelación en audiencia, en Efecto suspensivo conforme al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia, de un delito que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO PROPIO que establece una pena de 6 a 12 años, es decir establece una pena que supera los 10años, y cito textualmente el articulo 236 del código procesal penal el cual establece los requisitos para la procedencia de la privación de libertad como lo es: en primer lugar un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, segundo. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de este hecho punible, como lo es el delito de ROBO PROPIO, tal y como lo establece el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se encontraban en labores inherentes al servicio de patrullaje y se le acercan dos personas, solicitándole el auxilio ya que han sido despojados de un teléfono celular y un reloj de pulso, y estas personas victimas de este delito señalan directamente al ciudadano que había cometido este hecho y al proceder a la aprehensión del mismo le hacen la inspección de personas conforme al articulo 191 del Código Orgánico Procesal penal le encuentran el bolsillo derecho el teléfono celular y el reloj el cual aparece descrito de las actas; siendo esto elemento de convicción ya que le consiguen púes, objetos que eran de las victimas. El ROBO PROPIO se denomina de esa manera, por cuanto la violencia se dirige a la persona agraviada previamente a desposesión del mismo, el delito de Robo se consumo desde el momento en que los procesados , despojaron a los agraviados de sus pertenencias, independientemente de que hayan sido recuperadas con posterioridad; en el robo propio la ejecución del acto es violenta contra las personas o las cosas desde su inicio, y esta orientada a ejercer coacción sobre la victima, es por ello, que el Robo cometido bajo amenaza mediante seguimiento y acoso hacia la victima, constriñéndola a la entrega de sus pertenencia configura el delito que se esta explicando en este caso, tipificado en el articulo 455 del Código Penal. El delito de robo en cualquiera de sus modalidades por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos es un delito complejo, además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar, bienes de heterogénea naturaleza, como la Libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial, y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este ultimo caso, el tipo objetivo, requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena dichos elementos específicos (Violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre vis. Absoluta (violencia física) o vis compulsiva (violencia psíquica). Como lo expresan los doctores Grisanti Aveledo y Grisanti Franchestien su obra Manual de Derecho Penal parte especial, la diferencia entre violencia física y violencia moral, contra las personas estriba fundamentalmente en que mediante la primera la victima sufre un quebrantamiento absoluto de su oposición , o resistencia pues resulta físicamente dominada por su agresor , en cambio mediante la segunda el sujeto pasivo conciente aun cuando presionado por la amenaza, de un mal inminente y grave, la amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo y al igual que la violencia a de ser efectiva, y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. Y como tercer requisito del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción razonable por ala apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho concreto de investigación, todo ello concatenado con el articulo 237 numeral 2 y numeral 3 que es la pena que podría llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. Así como también loe establecido en el parágrafo primero de dicho artículo y lo establecido en el articulo238 el peligro de obstaculización. Y por ultimo estamos en presencia de un delito que es enjuiciable de oficio, que no requiere de denuncia, ya que el estado se activa de inmediato por intermedio del órgano policial ya que estamos en presencia de un delito que causa conmoción social. Es Todo”. Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Luis Porras, defensor del imputado de autos, quien expuso: “…Acto seguido se le otorga el derecho de palabra al Abg. Luis Porras defensor público penal: “solicito que no se acuerde el mismo, y se ejecute la sentencia proferida ya que para esta defensa el efecto suspensivo es inconstitución, ya que proviene de una norma orgánica que colida, con la constitución y vulnera el articulo 44 y 49 de nuestra Carta Magna estando esta por encima de cualquier otra norma, ya que se supone que el derecho lo conocen los jueces, en virtud del principio IURA NOVIT CURE ya que lo que mas importa, son los hechos. Es Todo. CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente: 1.- El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente: Artículo 374: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones. Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición del recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado o imputada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló lo siguiente: “(Omissis) En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado. Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide. (Omissis)”. Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones. Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente: “No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. (RIONERO, Giovanny. El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell hermanos EDITORES. 2013. P. 45.). De tal manera, es claro que una vez ejercido el recurso de apelación de forma oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad, luego de acordada la libertad por el órgano jurisdiccional. Precisado lo anterior, aprecia esta Superior Instancia que en el caso de marras el representante del Ministerio Público expuso de manera oral al término de la audiencia, los fundamentos por los cuales estimaba que debía declararse con lugar el recurso interpuesto, decretarse la medida privativa de libertad, por la comisión del delito de Robo Propio, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos, antes señaladas, esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide. 2.- A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que se está en presencia, de un delito que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Robo Propio, que establece una pena de 6 a 12 años, pena que supera los 10 años de prisión, por lo que citó textualmente el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los requisitos para la procedencia de la privación de libertad, señala que quedó establecido en el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, que se “encontraban en labores inherentes al servicio de patrullaje y se le acercan dos personas, solicitándole el auxilio ya que han sido despojados de un teléfono celular y un reloj de pulso, y estas personas victimas de este delito señalan directamente al ciudadano que había cometido este hecho y al proceder a la aprehensión del mismo le hacen la inspección de personas conforme al articulo 191 del Código Orgánico Procesal penal le encuentran el bolsillo derecho el teléfono celular y el reloj el cual aparece descrito de las actas;…”. En este sentido, considera el recurrente que el delito de Robo, se consumó desde el momento en que los procesados despojaron a los agraviados de sus pertenencias, aún cuanto hayan sido recuperadas con posterioridad; que en el robo propio la ejecución del acto es violenta contra las personas o las cosas desde su inicio, y esta orientada a ejercer coacción sobre la víctima, por lo que el Robo cometido bajo amenaza, mediante seguimiento y acoso hacía la victima, constriñéndola a la entrega de sus pertenencia configura el delito atribuido, tipificado en el articulo 455 del Código Penal. De igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto al hecho concreto de investigación, de conformidad con el artículo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que es la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, y por señala que se esta en presencia de un delito que es enjuiciable de oficio, que no requiere de denuncia, ya que el estado se activa de inmediato por intermedio del órgano policial. 3.- Ahora bien, debe recordarse que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los fines del proceso. Ello, constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal. Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa, estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso. Debe señalarse que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso. Dentro de las atribuciones que tiene establecidas el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho, por lo que debe necesariamente realizarse una revisión de los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a efecto de determinar el soporte de los hechos que se endilgan, y posteriormente examinar la calificación jurídica dada a los mismos. Así mismo, debe verificar que existan suficientes elementos de convicción para razonablemente estimar o presumir la posibilidad de participación del imputado o imputada en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción. En igual sentido, debe el o la Jurisdicente apreciar la existencia, en el caso concreto, de peligro de fuga o sustracción del proceso del imputado, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora. 4.- A efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado la Jueza de la recurrida expresó lo siguiente: “(Omissis) DE LA FLAGRANCIA Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de calificar la aprehensión en flagrancia del imputado JONNY JOSE RAMIREZ GRILLET (sic) en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos. El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala: Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”. En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: Artículo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado” En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho. Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, la aprehensión del ciudadano fue realizado cuando los funcionarios observaron dos ciudadanos, realizando señales indicándoles que se acercaran, procedieron a acercarse al lugar y los mismos le manifiestan que los habían despojado de su teléfono celular y un reloj de pulso, así mismo señalando como el autor del robo a un ciudadano, el cual se movilizaba caminando, de inmediato procedimos a la aprehensión del ciudadano, por tal motivo quedó detenido. Presentando como elementos de convicción: • El acta policial de fecha 21 de Octubre de 2.015 • Acta de DERECHOS DEL IMPUTADO • Informe Médico realizado al aprehendido Eduardo Antonio Durán Medina en el Servicio de Emergencia del Ambulatorio de Puente Real. • Reconocimiento Legal N° 9700-134-LCT-5358-15 de fecha 22/10/2015, suscrito por el funcionario Detective Agregado Henry Boada, adscrito a la División de Laboratorio Criminalística Táchira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la que concluye: Con base al reconocimiento, observación se concluye: 1.- El presente Reconocimiento Legal lo constituye: Un (01) Teléfono celular, marca BLACKBERRY, del utilizado para los servicios de Telefonía Móvil y Un Reloj, de uso preferiblemente masculino, evidencias descritas en la parte expositiva del texto. Al respecto esta Juzgadora cita la decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde expone entre otras cosas lo siguiente: “….Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39)….”…” “….Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. De la sentencia vinculante para ser aplicada por los Tribunales de la Republica anteriormente traída al presente caso se puede inferir que el Juez de Control debe velar porque exista elementos de convicción que presuman la participación u autoria del aprehendido sospechoso en la comisión de un hecho punible penal, de tal manera que al examinar el delito imputado por el Ministerio Público como es ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal, se observa que solo existe el acta policial suscrita por los funcionarios en la cual señala que el ciudadano fue detenido cuando los mismos fueron llamados por las supuestas víctimas, quienes le informaron a la comisión que habían sido despojados de sus pertenencias, y que una persona que iba caminando era quien les había robado, así mismo señalan los funcionarios que estando las víctimas y el aprehendido trasladados a la sede de la Policía se negaron a formular la denuncia o rendir entrevista alguna, igualmente consta reconocimiento legal de un celular blackberry y un reloj, no observando ningún otro elemento de convicción que lleve a indicar, en primer lugar que a las víctimas le despojaron de sus pertenencias y en segundo lugar que el aprehendido haya cometido algún delito, porque no hay denuncia de las supuestas víctimas, de donde se pueda evidenciar que efectivamente se cometió el delito imputado por el Ministerio Público, o alguna entrevista de las víctima o de testigos que puedan sustentar lo dicho por los funcionarios aprehensores, razón por la cual al no existir los elementos del delito en el hecho presuntamente infringido debe esta Juzgadora en derecho DESESTIMAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano EDUARDO ANTONIO DURAN MEDINA, (…), en la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal. Y así decide. Asimismo, se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; así igualmente se decide. DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL En cuanto a la privación judicial preventiva de la libertad solicitada por el Ministerio Público contra el imputado y la correlativa libertad sin medida de coerción personal solicitada por parte de la Defensa Pública ABG. LUIS PORRAS, quien expone “Ciudadana Juez, escuchado lo manifestado por mi defendido en primer lugar solicito se desvirtúe la flagrancia ya que en ningún lugar fueron encontrados elementos de interés criminalísticos o que presuman que éste haya cometido algún hecho punible de igual forma en la presente causa no riela denuncia hecha por la supuesta victima del hecho donde se pueda identificar de alguna manera a mi defendido, y lo manifestado por los funcionarios en el acta policial, no es suficientes medios de convicción para demostrar que mi defendido haya participado en ningún hecho ilícito, ya que la simple declaración de éstos no puede ser tomada como medio de convicción para imputar algún tipo penal a mi representado, también de solicito se oficie a la fiscalía de los derechos fundamentales a los fines de que se pronuncie en la presente causa, ya que para esta defensa se incurrió en una privación ilegitima de libertad y por ultimo pido se le conceda Libertad Plena sin ningún tipo de coerción personal mi defendido y copia simple del acta. Es Todo. Para decidir sobre lo planteado considera quien aquí decide que no existiendo delito alguno que se configure con el hecho realizado por el ciudadano EDUARDO ANTONIO DURAN MEDINA, por no existir suficientes elementos de convicción lo correcto es decretar la libertad plena del mismo, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE”. De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control señaló, luego de examinar el delito imputado por el Ministerio Público, como lo es Robo Propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal, que sólo existía el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual se señaló, que el ciudadano Eduardo Antonio Durán Medina, fue detenido “cuando los mismos fueron llamados por las supuestas víctimas, quienes le informaron a la comisión que habían sido despojados de sus pertenencias, y que una persona que iba caminando era quien les había robado, así mismo señalan los funcionarios que estando las víctimas y el aprehendido trasladados a la sede de la Policía se negaron a formular la denuncia o rendir entrevista alguna”, que igualmente “consta reconocimiento legal de un celular blackberry y un reloj, no observando ningún otro elemento de convicción que lleve a indicar, en primer lugar que a las víctimas le despojaron de sus pertenencias y en segundo lugar que el aprehendido haya cometido algún delito, porque no hay denuncia de las supuestas víctimas”. En efecto, la Jueza a quo, estimó que al no existir los elementos del delito en el hecho presuntamente infringido, desestimó la aprehensión en flagrancia del referido ciudadano, en la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 455 del Código Penal, ordenó la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal;, y decretó la libertad plena del mismo, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Debe precisarse que en el caso de autos, el Ministerio Público al solicitar la privación de libertad en contra del imputado, señaló el hecho que fue recogido por la recurrida de la siguiente manera: “Conforme lo relatado en Acta Policial referida “ut supra”, la aprehensión del ciudadano fue realizado cuando los funcionarios observaron dos ciudadanos, realizando señales indicándoles que se acercaran, procedieron a acercarse al lugar y los mismos le manifiestan que los habían despojado de su teléfono celular y un reloj de pulso, así mismo señalando como el autor del robo a un ciudadano, el cual se movilizaba caminando, de inmediato procedimos a la aprehensión del ciudadano, por tal motivo quedó detenido. Presentando como elementos de convicción: • El acta policial de fecha 21 de Octubre de 2.015 • Acta de DERECHOS DEL IMPUTADO • Informe Médico realizado al aprehendido Eduardo Antonio Durán Medina en el Servicio de Emergencia del Ambulatorio de Puente Real. • Reconocimiento Legal N° 9700-134-LCT-5358-15 de fecha 22/10/2015, suscrito por el funcionario Detective Agregado Henry Boada, adscrito a la División de Laboratorio Criminalística Táchira del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la que concluye: Con base al reconocimiento, observación se concluye: 1.- El presente Reconocimiento Legal lo constituye: Un (01) Teléfono celular, marca BLACKBERRY, del utilizado para los servicios de Telefonía Móvil y Un Reloj, de uso preferiblemente masculino, evidencias descritas en la parte expositiva del texto”. De lo anterior, se evidencia que la imputación contra el ciudadano Eduardo Antonio Durán Medina, se centra en que “fue realizado cuando los funcionarios observaron dos ciudadanos, realizando señales indicándoles que se acercaran, procedieron a acercarse al lugar y los mismos le manifiestan que los habían despojado de su teléfono celular y un reloj de pulso, así mismo señalando como el autor del robo a un ciudadano, el cual se movilizaba caminando, de inmediato procedimos a la aprehensión del ciudadano”. Respecto de lo anterior, como lo expresó la Jueza de la recurrida, no observó ningún otro elemento de convicción que llevará a indicar; en primer lugar, que a las víctimas le despojaron de sus pertenencias, y en segundo lugar que el aprehendido haya cometido algún delito, al no existir denuncia de las supuestas víctimas, de donde se pueda evidenciar que efectivamente se cometió el delito imputado por la representación Fiscal, o alguna entrevista de las víctima o de testigos que pudieran sustentar lo dicho por los funcionarios aprehensores. Con base en ello, la Jueza a quo estimó la desestimación de la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Eduardo Antonio Durán Medina y su libertad sin medida de coerción, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante Fiscal, confirmándose la decisión objeto de impugnación. Así se decide. DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal Auxiliar Interino en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 23 de octubre de 2015, y publicada mediante auto fundado el día 26 del mismo mes y año, por la abogada Neyda Angélica Tubiñez Contreras, Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó libertad sin medida de coerción al imputado Eduardo Antonio Durán Medina, por la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 455 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior. TERCERO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. Los Jueces y la Jueza de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Jueza de la Corte Juez Ponente Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2015-484/MAMS/mamp/chs.