TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Marco Antonio Medina Salas.

SOLICITANTE

Abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, en su carácter de defensor de confianza del ciudadano José Antonio Medina Carrillo.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, en su carácter de defensor del imputado José Antonio Medina Carrillo, contra la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por la Abogada Isbeth Suárez Bermúdez, en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 05, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en el sector Barrio Sucre, carrera 1 Conjunto residencial La Arenosa, edificio número 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, propiedad de la sociedad Mercantil Desarrollos La Arenosa C. A., de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 127 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 ordinal 10 y 550 de la norma adjetiva penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, 242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Civil.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 25 de mayo 2015, designándose como ponente al Juez Abogado Marco Antonio Medina Salas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 08 de julio de 2015, acordando resolver sobre el asunto planteado dentro de los cinco días de audiencia siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ibidem. Se libró oficio número 523, a los fines de solicitar la causa principal.

En fecha 27 de julio de 2015, por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para la publicación de la decisión, y en virtud que en fecha 08-07-2015, se solicito la causa principal, y cuya revisión se hace necesaria para la resolución del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación para la décima audiencia siguiente a la referida fecha.

En fecha 12 de agosto de 2015, por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para la publicación de la decisión, y en virtud que en fecha 08-07-2015, se solicito la causa principal, y cuya revisión se hace necesaria para la resolución del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda diferir la publicación para la décima audiencia siguiente a la referida fecha.

En fecha 21 de agosto de 2015, debido a que no se había recibido la causa original solicitada y por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para la publicación de la decisión, cuya revisión se hace necesaria para la resolución del recurso interpuesto, es por lo que se acuerda ratificar oficio al Tribunal Quinto de Control y diferir su publicación. Se libró oficio número 835.

En fecha 08 de septiembre de 2015, se recibió oficio número 1389-2015 de fecha 03-09-2015, procedente del Tribunal Quinto de Control, constante de cuatro piezas y un cuaderno de apelación, se acordó pasarla al Juez Ponente.

En fecha 24 de septiembre de 2015, por cuanto vencía el lapso para la publicación de la decisión, y en virtud de la complejidad del asunto, la necesaria revisión de las actuaciones y el volumen de trabajo, se acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente a la referida fecha.

En fecha 20 de octubre de 2015, por cuanto vencía el lapso para la publicación de la decisión, y en virtud de la complejidad del asunto, la necesaria revisión de las actuaciones y el volumen de trabajo, se acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente a la referida fecha.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de octubre de 2014, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada.

Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2015, el abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, actuando como abogado de confianza del ciudadano José Antonio Medina Carrillo, interpusieron recurso de apelación.

En fecha 06 de marzo de 2015 el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando con el carácter de representante Judicial de la víctima Sociedad Mercantil “La Arenosa” C.A., da contestación al recurso interpuesto.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de octubre de 2014, el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Pena, acuerda previa solicitud medida cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto residencial la Arenosa, edificio numero 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; propiedad de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A; por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra.

“(Omissis)

DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES SOLICITADAS

Un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativas, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica objeto de decisión.

En el catalogo de medidas asegurativas cautelares, se encuentran tanto las medidas de coerción personal como las medidas de coerción real. Figuras estas creadas con el fin de evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo y poder garantizar que los imputados respondan civilmente por los daños derivados del delito.

Las medidas reales de coerción o medidas asegurativas reales en el proceso penal venezolano, estas han de recaer sobre los bienes e intereses del investigado o tercero vinculado por la investigación, luego afirmamos que a diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre intereses patrimoniales con la finalidad de asegurar la correcta y eficaz ejecución de la sentencia que en definitiva resuelva el conflicto sometido a la apreciación jurisdiccional; en consecuencia, las medidas de aseguramiento reales, limitan el patrimonio del investigado, imposibilitando la libre disposición de determinados bienes con el único propósito de garantizar la responsabilidad civil del sentenciado penalmente.

Las medidas asegurativas cautelares en el proceso penal básicamente responden al inventario previsto en el Código de Procedimiento Civil. En ese sentido, valga citar lo contenido en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal; por ello de acuerdo a los esquemas previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, existe una remisión expresa a la normativa especial aplicable en conformidad con lo establecido por el Código de Procedimiento Civil, el cual mediante el artículo 585 dispone que las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama..

Ahora bien, con base a lo expresado, este juzgador considera que de acuerdo a los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten en autos dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora.

El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva (la apariencia del buen derecho). El fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva. Ahora bien en materia penal, lo que se requiere es la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible (suficientes indicios de culpabilidad); no como en materia civil que requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama.

El periculum in mora como segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas, es el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia. Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Ante lo anteriormente expuesto surge el estado social de derecho y el derecho a cada persona a tener un hogar dentro de los parámetros de ley, ajustado a la políticas de estado, por lo que ante la totalidad de elementos presentadas en aras de salvaguardar el presente proceso, este juzgador considera procedente decretar: medida preventiva cautelar innominada de restitución en la en en el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto residencial la Arenosa, edificio numero 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; propiedad de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A, plenamente identificada en autos; por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, por lo que se insta a dar cumplimiento a la presente medida decretada, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico procesal Civil, así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL NUMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
DECRETA, medida preventiva cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en en el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto residencial la Arenosa, edificio numero 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; propiedad de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A; por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, por lo que se insta a dar cumplimiento a la presente medida decretada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 127 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 ordinal 10 y y 550 de la norma adjetiva penal y 585 y588 del Código de Procedimiento Civil242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico procesal Civil.

“(Omissis)

DEL RECURSO INTERPUESTO

La parte recurrente fundamentó el recurso de apelación ejercido, en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo lo siguiente:

“(Omissis)

- II -
FUNDAMENTOS DE LA APELACION

1. FALTA 1) LEGITIMIDAD DEL SOLICITANTE DE LA MEDIDA:

EN PRIMER LUGAR, como ya fue alegado en escrito anterior, el abogado ROMULO ALEJANDRO SANCHEZ es apoderado especial del ciudadano DAVID ELIAS ISSA ESPINOZA como persona natural, sin que tenga la representación judicial de la víctima, sociedad mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA, C.A., de tal manera que mal puede representar en esta causa a la víctima, por carecer de legitimación para ello. De allí que si acaso presentó alguna solicitud de medida cautelar innominada contra mi defendido, la misma debe tenerse como no formulada e inexistente.

EN SEGUNDO LUGAR, de conformidad con nuestro ordenamiento positivo adjetivo penal, el titular de la acción penal es el Ministerio Público, quien está facultado para llevar a cabo la investigación de los hechos punibles sometidos a su conocimiento, de tal modo que a tenor del numeral 11 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público “requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes”. Además, en la enumeración de derechos de la víctima a que se refiere el artículo 122 ejusdem (sic), no figura la facultad de solicitar medidas cautelares, a no ser que se haya querellado, lo cual no ha ocurrido en la presente causa. Por consiguiente, ha de concluirse que la víctima carece de legitimación para solicitar la medida cautelar innominada a que se refiere el auto objeto de apelación.

2. NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO POR INMOTIVACION:
En su encabezamiento, el auto de fecha 30 de octubre de 2014, expresa textualmente: “Revisada la solicitud presentada por el ABG. ROMULO ALEJANDRO SÁNCHEZ, realizada el día de hoy en la hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar fijada, consistente en que se decrete medida preventiva cautelar innominada de restitución de vivienda...”.
Es el caso que, luego de haber revisado minuciosamente el expediente penal, no se observan ni el acta de la audiencia preliminar supuestamente fijada para el día 30 de octubre de 2014, y mucho menos, alguna solicitud de medida cautelar innominada “presentada” en esa audiencia por el Abg. ROMULO ALEJANDRO SANCHEZ, lo cual, además de causar una manifiesta indefensión, involucra una flagrante INMOTIVACION, toda vez que el auto recurrido, por lo menos, debió haber explanado los argumentos del solicitante de la medida en lo que se refiere a los extremos de ley para la procedencia de la medida solicitada. Sin embargo, como se evidencia, el auto apenas se limitó a señalar que había “revisado” la solicitud de medida cautelar presentada por el mencionado profesional del derecho en hora fijada para la celebración de la audiencia preliminar, sin hacer la más mínima referencia a su contenido y fundamentación, con lo cual infringió por inobservancia el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual los autos decisorios deben ser FUNDADOS bajo pena de nulidad. Tal vicio impidió conocer, al menos, cuáles fueron las razones y fundamentos esgrimidos por el solicitante de la medida.
3. NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO POR ERRONEA BASE LEGAL:

POR UNA PARTE, considerando que los fundamentos de derecho, entendidos como la base legal de toda decisión judicial, forman parte inseparable de la MOTIVACION, es preciso destacar que el auto recurrido está fundado, entre otros, en los artículos 108 ordinal 10 y 550 “de la norma adjetiva penal” y 551 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que el precitado artículo 108 es inaplicable al caso de autos, toda vez que trata sobre la organización de los circuitos judiciales penales, y los artículos 550 y 551 no existen en el vigente Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual determina la INMOTIVACTON del auto recurrido por errónea e inexistente base legal.

POR OTRA PARTE, se aprecia que el referido auto fue dictado “...de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 9 ...del Código Orgánico Procesal Penal, en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Civil”. Al efecto, en cuanto al mencionado artículo 242.9, es preciso señalar que el mismo forma parte del Título VII “DE LAS MEDIDAS DE COERCION PERSONAL”, Capítulo IV “De las Medidas Cautelares Sustitutivas”, que regulan la permanencia del imputado en libertad durante el proceso, en el en entendido que la privación de libertad sólo es procedente cuando las demás medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso (Art. 229 COPP), de tal manera que el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se refiere específicamente a las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación de Libertad del Imputado, o sea, que versa sobre medidas menos gravosas aplicables a la persona del imputado y no a bienes muebles e inmuebles, como lo explanan con claridad los numerales 1 al 8 de la referida norma, por lo que cuando el Legislador estipuló que en el numeral 9 se refiere a “Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el Tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria”, forzosamente se refirió a cualquier otra medida preventiva o cautelar APLICABLE A LA PERSONA DEL IMPUTADO, siempre en sustitución de la medida más gravosa de privación de libertad personal. Por consiguiente, al haber decretado la medida cautelar de RESTITUCIÓN DE INMUEBLE con fundamento en el numeral 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el auto recurrido incurrió en INMOTIVACION por errónea base legal, amén de subversión procedimental.

Finalmente, invoco a favor de mi defendido el único aparte del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual las únicas medidas preventivas que se pueden dictar en contra del imputado, son las que autoriza el propio Código conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- Al respecto, es pertinente puntualizar que el vigente Código Orgánico Procesal Penal en ninguno de sus artículos autoriza a los jueces para decretar medidas cautelares nominadas o innominadas, con la sola excepción de la privación de libertad del imputado y las medidas cautelares sustitutivas señaladas en el artículo 242 ejusdem (sic).

Tampoco existe en el vigente Código Orgánico Procesal Penal alguna norma que remita, por vía supletoria, la aplicación del Código de Procedimiento Civil , a excepción de los casos en que la propia ley hace expresamente tal remisión.
4. NULIDAD ABSOLUTA POR INMOTIVACION EN CUANTO A LOS EXTREMOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA:

En lo que respecta a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, si bien es cierto que regulan las medidas cautelares nominadas e innominadas, también es muy cierto que para su procedencia tanto el Legislador corno el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, con doctrina vinculante de la Sala Constitucional (Sentencia del 1 5-07- 2003, Exp. 02-1548), exigen la concurrencia de los siguientes tres (3) requisitos:

1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y asimismo debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y asimismo debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

3. Debe haber fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) e igualmente acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

Respecto al caso concreto, se observa que el auto recurrido ni siquiera ponderó o consideró la presunción grave del periculum in damni (Art. 588 del C.P.C.) como requisito concurrente para decretar la medida; por el contrario, sólo se concretó a discurrir doctrinariamente sobre los requisitos del fumus bonis ¡uris y periculum in mora (Art. 585 C.P.C.), sin subsumirlos en los hechos, toda vez que no razonó o motivó acerca de la existencia de cada uno de tales requisitos y, mucho menos, señaló cuáles medios de prueba obrantes en autos constituyeron, a su juicio, presunción grave tanto del riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo como del derecho que se reclama, razones por las cuales dicho auto está afectado de NULIDAD por INMOTIVACION.

En efecto, al narrar los hechos, el auto recurrido textualmente expresa:
“Igualmente, se observa que mal puede el opcionante a compra pretender una acción de presunta justicia, donde existen intereses que deben ser valorados por la autoridad del Estado.

En el presente caso la denunciante presenta además de la denuncia donde deja, sentado las circunstancias en que ocurrieron los hechos, copia certificada del documento de opción a compra, copias certificadas del expediente 18462, denuncia, entrevistas, informe de inspección ocular, entre otros, como prueba de la necesidad que tiene por el momento de permanecer en e/inmueble”.

Y. más adelante, como corolario de la disquisición doctrinaria sobre los referidos dos (2) extremos de procedencia de las medidas cautelares, el auto recurrido concluye:

“Ante lo anteriormente expuesto, surge el estado social de derecho y el derecho de cada persona a tener un hogar dentro de los parámetros de la ley, ajustado a las políticas del Estado, por lo que ante ¡a totalidad de elementos presentados, en aras de salvaguardar el presente proceso, este Juzgador considera procedente decretar medida preventiva cautelar innominada de restitución en la en en (SIC) el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto Residencial La Arenosa, edificio número 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, propiedad de la sociedad mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C. A, plenamente identificada en autos, por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira...”

Como se evidencia del texto transcrito, el auto recurrido apenas menciona en forma genérica, como prueba de la necesidad que tiene por el momento DESARROLLOS LA ARENOSA C.A. de permanecer en el inmueble, la denuncia, copia certificada del documento de opción a compra, copia certificada del Expediente Civil N° 18.462, denuncia, entrevistas e informe de inspección ocular, SIN QUE EN ALGUN MOMENTO SE HAYA REFERIDO AL CONTENIDO DE CADA PRUEBA, Y SIN QUE HAYA VALORADO CADA PRUEBA EN FUNCION DEL FUMUS BONIS IURIS Y DEL PERICULUM IN MORA, con lo cual incurrió en flagrante inmotivación que afecta de nulidad absoluta el fallo recurrido. Peor aún, la recurrida solamente mencionó tales elementos de prueba, sin valorarlos, para demostrar “la necesidad que tiene (DESARROLLOS LA ARENOSA, C.A.) por el momento de permanecer en el inmueble”, y nó (sic) como medios probatorios conjeturales de la existencia de riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo y del derecho que se reclama, como lo exige expresamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Evidentemente, el auto recurrido no contiene la determinación precisa de los distintos elementos probatorios que apenas menciona, caracterizándose por una carencia absoluta de valoración probatoria que impide conocer, y ni siquiera deducir, cuáles fueron las razones de hecho y los fundamentos de derecho que motivaron la medida cautelar decretada de restitución de inmueble, a emitir un fallo, incumpliendo lo establecido en la sentencia antes señalada, lo cual determina su NULIDAD ABSOLUTA por INMOTIVACION respecto al cumplimiento de los requisitos legales concurrentes establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del decreto de medidas cautelares innominadas.
5. NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE DEFENSA DEL IMPUTADO:

Si bien es cierto que en materia procesal civil, las medidas preventivas pueden ser decretadas in audita parte, también es muy cierto que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus ocho (8) ordinales, desarrolla una serie de principios y garantías judiciales directamente relacionadas con el DERECHO A LA DEFENSA y el DERECHO AL DEBIDO PROCESO, que tienen especial aplicación y relevancia en el proceso penal en beneficio del imputado, entre las cuales resultan esenciales EL DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA JURÍDICA EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN, Y A SER NOTIFICADO PERSONALMENTE DE LOS CARGOS POR LOS CUALES SE LE INVESTIGA.

Estos Derechos Fundamentales, consagrados además en Tratados Internacionales suscritos por la República como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Art. 8), determinan sin lugar a duda razonable alguna que materia penal ningún Juez puede decretar alguna medida cautelar personal o real, SIN ANTES OIR A LA OTRA PARTE.

Sin embargo, el auto recurrido de fecha 30 de octubre de 2014, fue dictado sin previa audiencia y sin conocimiento de mi defendido ni de su defensor. totalmente a espaldas de los principios constitucionales y legales antes mencionados.

De allí que el auto recurrido está afectado de NULIDAD ABSOLUTA, toda vez que al haber sido dictado in audita parte, o sea, sin oír al imputado, violentó expresas disposiciones constitucionales y legales, consagratorias de derechos fundamentales, y que constituyen además la base de nuestro Estado Social y de Derecho.

6. NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA:

Así mismo, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra también EL DERECHO DEL IMPUTADO A QUE SE PRESUMA SU INOCENCIA Y SE LE TRATE COMO TAL, HASTA TANTO NO SE DEMUESTRE SU CULPABILIDAD, MEDIANTE SENTENCIA DEFINITIVAMENTE FIRME.

Al respecto, el auto recurrido expresa que mi defendido, de acuerdo con lo indicado por el Ministerio Público, “violentó las puertas del apartamento posesionándose de éste”, menciones con las cuales, además de adelantar opinión sobre el fondo, también conculcó el PRINCIPIO DE INOCENCIA que ampara al imputado, ya que sobre la base de tal hecho, también estableció que “mal puede el opcionante pretender una acción de presunta justicia”, lo cual podría interpretarse como una decisión condenatoria anticipada, máxime en esta incipiente etapa del proceso penal, cuando mi defendido no ha tenido oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa, ni se ha celebrado la audiencia preliminar.
Sobre la base del respeto al PRINCIPIO DE INOCENCIA, mal podía el Juez de Control, en esta incipiente fase investigativa y antes de la audiencia preliminar, con el fin de decretar la medida cautelar de restitución de inmueble, dar por probados hechos directamente relacionados con el fondo de la causa, atribuyéndole a mi defendido la comisión de actos violentos para tomar posesión del inmueble así como la intención de hacerse justicia por sí mismo, sin siquiera conocer sus argumentos de defensa, mediante los cuales demostrará la posesión legítima que ejerce sobre el inmueble en cuestión.

De allí que al haber decretado contra mi defendido, ciudadano JOSE ANTONIO MEDINA CARRILLO, la medida cautelar innominada de restitución del inmueble donde habita con su núcleo familiar desde hace varios años, “...por la perturbación a la propiedad (de DESARROLLOS LA ARENOSA CA.) al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra”, el auto recurrido infringió flagrantemente el PRINCIPIO DE INOCENCIA al dar por demostrada la susodicha perturbación a la propiedad, así como también los actos violentos para ingresar al inmueble y la intención de hacerse justicia por sí mismo, lo cual determina su nulidad.

7. EL AUTO RECURRIDO INFRINGE DIRECTAMENTE LA LEY CONTRA EL DESALOJO Y LA DESOCUPACION ARBITRARIA DE VIVIENDAS:

Corno se aprecia de su contenido, la medida cautelar innominada decretada mediante el auto recurrido de fecha 30 de octubre de 2014, consiste en la RESTITUCION DE LA POSESION DEL INMUEBLE donde mi defendido tiene su residencia y que constituye la vivienda de su hogar, conformado por su señora y sus dos hijos (niños), con el agravante que el Tribunal ORDENO SU EJECUCIÓN por funcionarios adscritos a fa Policía del Estado Táchira, todo lo cual indubitablemente implica el DESALOJO FORZOSO DE LA VIVIENDA QUE CONSTITUYE SU HOGAR FAMILIAR.

La decisión judicial impugnada es contraria al espíritu, propósito y razón del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza (le Ley contra el desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, cuyo artículo 1° claramente establece que el Decreto-Ley tiene por objeto la protección, entre otros sujetos de derecho, de los OCUPANTES de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión Legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de fa posesión o tenencia de un bien destinado a vivienda.- En el mismo sentido, su artículo 4° expresamente prohíbe la ejecución de desalojos forzosos o la desocupación de viviendas mediante coacción o constreñimiento, sin el cumplimiento previo de los procedimientos especiales establecidos al efecto en el propio Decreto- Ley.- Asímismo, el artículo 19° ejusdem (sic) dispone que el Decreto-Ley tendrá aplicación preferente respecto de la legislación en materia de arrendamientos inmobiliarios y la legislación procesal vigente, en lo referente a las condiciones, requisitos y procedimiento de ejecución de desalojos de vivienda.

Invoco el derecho que tienen mi defendido y su grupo familiar para continuar ocupando el inmueble que constituye su vivienda principal y donde tiene asentado su hogar familiar desde hace varios años, con sentido de permanencia y arraigo, en ejercicio de la POSESION LEGITIMA con todos los atributos previstos en el artículo 772 del Código Civil, fundamentalmente con ánimo de dueño, máxime cuando, tal como consta en autos y será suficientemente demostrado en juicio, el ciudadano JOSE ANTONIO MEDINA CARRILLO de alguna manera civil tiene un derecho sobre ese mismo inmueble, derivado del contrato de opción a compra celebrado con la empresa DESARROLLOS LA ARENOSA, C.A. y consolidado con la cuantiosa inversión en mejoras y bienhechurías ejecutadas al inmueble con dinero de su propio peculio, lo que ratifica su posesión legítima sobre el mismo.

Además y tal como consta en autos, mi defendido ha sido favorecido por una sentencia judicial definitivamente firme, pronunciada en fecha 31 de mayo de 201 0 por el Juez Superior Tercero en lo Civil jurisdiccional, que al resolver el juicio de cumplimiento de contrato que invocó contra DESARROLLOS LA ARENOSA. C.A., en su parte dispositiva le ordenó a esta empresa: 1°) Que le mantenga el precio del apartamento opcionado en la cantidad de setenta y Cinco Mil Bolívares (Ss. 75.000,oo); y 2°) Que el saldo del precio de venta lo pagará al momento de protocolizarse el documento definitivo de venta en el registro Inmobiliario correspondiente, obligación ésta que incumbe única y exclusivamente a la aquí denunciante, sociedad mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A., quien se ha negado a darle cumplimiento.

Considerando que la medida, como consta del auto recurrido, fue decretada a favor de DESARROLLOS LA ARENOSA, C.A. por “la necesidad que tiene por el momento de permanecer en el inmueble” y “por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra”, es preciso destacar que se trata de una sociedad mercantil y nó (sic) de una persona natural que, además, en ningún momento ha alegado la necesidad de ocupar el inmueble, ni se ha demostrado fehacientemente la aducida perturbación a la propiedad, circunstancias que tampoco fueron valoradas en el referido auto.

En todo caso, en atención a los ya señalados precedentes civiles y en atención a las disposiciones normativas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria (le Viviendas, que expresamente prohíben los desalojos forzosos mediante coacción o constreñimiento, y protege a mi defendido y su grupo familiar contra medidas judiciales de restitución, como la que nos ocupa, solicito que la Corte de Apelaciones dicte la decisión correspondiente que impida la materialización de dicha medida, en razón de los imponderables e irreparables daños y gravámenes que su ejecución comporta, todo en aras de la garantía al respeto y protección del hogar, la vivienda, la familia, la seguridad personal, la salud física y mental del ciudadano JOSE ANTONIO MEDINA CARRILLO y su importante grupo familiar, contra el decreto judicial de desalojo forzoso contrario al decreto-Ley especial que regula la materia.
- III -
PETITORIO

Respetuosamente solicito que el presente ESCRITO FUNDADO DE APELACION contra el auto de fecha 30 de octubre de 2014, sea agregado al expediente y tramitado de conformidad con la Ley, a fin de que la Corte de Apelaciones, en la definitiva, declare con lugar la apelación y revoque la decisión recurrida, con los pronunciamientos consecuenciales de rigor.

(Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 06 de marzo de 2015 el abogado Rómulo Alejandro Sánchez Quintero, actuando con el carácter de representante Judicial de la víctima Sociedad Mercantil “La Arenosa” C.A., da contestación al recurso interpuesto, manifestando lo siguiente:

“(Omissis)
PRIMERO

Alega el recurrente que existe ilegitimidad por parte del Abogado RÓMULO ALEJANDRO SÁNCHEZ QUINTERO, como representante de la Victima (sic) ya que según la Defensa (sic) Técnica (sic) solo le corresponde al Ministerio Publico la Representación de la víctima y que de igual forma quien me otorga el poder es el ciudadano DAVID ELIAS ISSA ESPINOZA y no la sociedad mercantil La Arenosa” C.A. debo aclara que existen más que fundados elementos para determinar que este profesional del derecho es representante legitimo de la victima ya que a los folio 165 al 168 de esta causa existe agregado Poder Especial otorgado por el ciudadano DAVID ELIAS ISSA, en su carácter de Representante legal de la sociedad mercantil La Arenosa” C.A. para que represente a esta como víctima en la presente causa por tanto mal puede alegarse la “Pseudo representación de la víctima” que quiere hacer ver el ciudadano Defensor técnico y como es bien sabido en una práctica forense común que las víctimas para reforzar su protección en un proceso penal, contraten Abogados para dicho fin tal como en este caso lo hizo la Víctima (sic) desde un principio y con pleno conocimiento por parte del imputado de esta situación, de igual manera puedo agregar ante este y cualquier órgano público o privado, mi condición plena como Abogado en ejercicio.

SEGUNDO

De igual manera el Recurrente (sic), expone que no le es dable a esta Representación (sic) realizar una solicitud de Restitución (sic) del bien propiedad de mi Representada (sic) la víctima y que, palabras más palabras menos, tampoco el juez de control tiene la potestad de acordar este tipo de medida innominada ya que la misma son de materia civil y no penal. Lo antes expuesto demuestra por parte del recurrente un franco desconocimiento de Proceso Penal, ya que el nuestra norma adjetiva penal establece como objetivo primario del proceso penal, LA PROTECCION DE LA VICTIMA y que para ello esta puede acudir a los órganos de justicia de forma gratuita, expedita y sin formalismos inútiles tal y como lo prevee (sic) el articulo 23 ejusdem (sic), de igual manera se debe señalar que es al Juez de control a quien corresponde la necesaria tarea de proteger y propender los derechos y garantías que establece la Constitución, la ley (Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes) y los pactos internacionales tal y como lo establece el artículo 264 ejusdem (sic) y entendiendo que así como la Carta Magna Garantiza el Derecho a la vivienda, también garantiza el derecho al Uso (sic), goce, disfrute y disposición de la propiedad, por tanto mal puede alegar el recurrente que no le es dable a esta Representación (sic) solicitar dicha Medida (sic) innominada y al juez penal acordarla ya que en el último caso, es el propio Código en el art. (sic) 518 que autoriza el uso del Código de Procedimiento Civil como norma supletoria, a los fines de imponer Medidas (sic) innominadas de aseguramiento de bienes, por tanto mal puede alegar el recurrente la incompetencia por la materia del juez y el uso indebido de Normas Procesales civiles, ya que la propia ley sustantiva penal faculta esta circunstancia.

TERCERO

Ciudadanos Magistrados, alega el recurrente la inmotivacion del fallo, en cuanto a esta inexplicable argumentación aducida la Defensa (sic) técnica para fundamentar su Apelación (sic), debemos acotar que, después de alegar que hubo falta de motivación, la Representante (sic) de la Defensa (sic) procede a atacar en todas y cada una de sus partes la MOTIVACION DEL AUTO, es por ello que existe ilogicidad practica y jurídica en esta manifestación, ya que, COMO SE PUEDE ALEGAR LA FALTA DE ALGUN ELEMENTO DE UNA DECISIÓN, COMO EN ESTE CASO LA FALTA DE MOTIVACION, PARA LUEGO SEÑALAR, LITERALMENTE CON SUFICIENCIA LA EXISTENCIA DEL MISMO; todo lo cual demuestra por un lado la contradicción por parte del Recurrente (sic) al denunciar la falta de motivación; y por el otro que la Juez (sic) A Quo luego de analizada la solicitud y visto los elementos existentes a nivel procesal, llego a la acertada convicción que existen fundados elementos para presumir que existe una grave e ilegal perturbación de la propiedad de mi Representada (sic), cabe señalar que estos elementos fueron aportados por la etapa investigativa y la acusación presentada por eso no se puede señalar que el Juez de control está realizando un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, al exponer lo contenido en la acusación ya que este acto conclusivo determino (sic) que existen suficiente elementos para presumir que existió una introducción y apropiación fraudulenta por parte del ciudadano Acusado (sic) a un inmueble propiedad de la Victima (sic), no existe vulneración de la presunción de inocencia ya que en ningún momento se ha coartado su derecho a defenderse de lo que le señalan y aun se le ha considerado reo de los delitos acusados de igual manera la Juez (sic) a quo valoro (sic) la existencia de una presunción de buen derecho (fumus bonus iuris) y la posibilidad del peligro que no se pueda reparar el daño a la víctima (perinculum in mora) y acordó la medida innominada que no busca otra cosa sino la protección de la propiedad acreditada de la víctima .

Ciudadanos Magistrados, con respecto a los señalamientos que realiza el recurrente en cuanto a que es sujeto de protección de la ley contra el desalojo y la desocupación arbitraria y que este inmueble es su “Vivienda Principal” se debe señalar en cuanto al primer alegato lo contenido en el art. (sic) 1 de la ley antes señalada que establece lo siguiente.

Objeto
Artículo 1
El presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y. ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal, así como las y los adquirientes de viviendas nuevas o en el mercado secundario, contra medidas administrativas o judiciales mediante las cuales se pretenda interrumpir o cesar la posesión ¡legítima que ejercieren, o cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda.

Como se puede apreciar los sujetos protegidos por esta ley son las arrendatarias y arrendatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal y que tengan posesión legítima sobre el inmueble, por lo cual el ciudadano JOSE ANTONIO MEDINA CARRILLO no es sujeto de esta ley ya que la misma no ampara aquellas personas que fraudulenta e ilegalmente se hayan apropiado de un inmueble ni aquellas que tengan posesión ilegítima del inmueble como es el caso tal y como lo señala la Acusación (sic) Presentada (sic). Y en cuanto al alegato que el imputado no posee otra vivienda y que esta es su vivienda principal es atinente acotar que no existe en el expediente ningún procedimiento judicial de declaratoria de vivienda principal porque él no es Propietario (sic) de dicha vivienda, de igual manera es completamente falso el alegato que esta vivienda INVADIDA es su único inmueble, primero porque no es de su propiedad y segundo que este ciudadano es propietario o copropietario de al menos tres inmuebles en la ciudad de San Cristóbal como lo demuestran copias de la cédulas catastrales de la alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado (sic) Táchira, las cuales anexo a la presente Contestación (sic), de igual manera no existe ninguna decisión judicial, de ninguna jurisdicción, que autorice expresa o tácitamente al ciudadano acusado de apropiarse del bien inmueble propiedad de mi Representada (sic).

(Omissis)”.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación y de contestación, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Aprecia la Sala, que el “Thema Decidendum” a resolver lo constituye la decisión dictada por la Juez Quinta de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en el sector Barrio Sucre, carrera 1 Conjunto residencial La Arenosa, edificio número 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, propiedad de la sociedad Mercantil Desarrollos La Arenosa C. A., de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 127 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 ordinal 10 y 550 de la norma adjetiva penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, 242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Civil.

Precisando el fallo recurrido, antes de abordar el mérito sobre el presente recurso, conviene analizar la naturaleza jurídica en lo que concierne a las medidas innominadas, en el sistema jurídico venezolano

El Código De Procedimiento Civil establece en cuanto a las medidas lo siguiente:
“Articulo. 585: las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

Por su parte el artículo 588 dispone:

“Articulo. 588: en conformidad con el artículo 585 de este Código el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°. El embargo de muebles;
2°. El secuestro de bienes determinados;
3°. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”

Las medidas innominadas son medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias, o que sean pertinentes a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de la otra.

Cuando hablamos de medidas innominadas estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.

La naturaleza jurídica de las medidas cautelares innominadas:
Corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional y radica en constituir una tutela para asegurar o garantizar que no se le cause un daño o perjuicio inminente o de difícil reparación al derecho de una de las partes durante el proceso, resguardando así uno de los fines principales del derecho, formado por la aplicación de una justicia, rápida, eficaz.
Por lo demás, esta tutela anticipada puede ser concedida en el curso del proceso, formando una barrera protectora contra los males que pueden surgir por el transcurso del tiempo, en perjuicio de una de las partes, resguardando de forma efectiva los derechos de las partes y asegurando que exista con que satisfacer los derechos del victorioso en la litis.

Así mismo las medidas cautelares innominadas, son aquellas medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Es importante destacar la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las que dependen fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que, para tal fin, preceptúa la ley. De esta manera, se puede destacar que estas medidas son importantes para asegurar que cierto derecho, por ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca su existencia, pueden ser adoptadas aunque no encuadren en algunos de los tipos específicamente previsto por la legislación procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en razón de su aptitud para asegurar provisionalmente la efectividad de un derecho entre los posibles tipos de medidas cautelares.

Se destaca la existencia de los extremos legales exigidos, donde puede decretarse la medida, previa constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que ésta pueda producir a la parte contra quien obre la medida, como una consecuencia del libre ejercicio de las partes en un proceso de acuerdo al debido proceso; y ello implica una serie de derechos semejantes a lo que existe en las constituciones del mundo y que son efecto de la época en que el absolutismo privaba de toda garantía de defensa en relación con los derechos fundamentales especialmente con el derecho a la tutela judicial efectiva, consolidándose para un estudio exhaustivo para facilitar la obtención de una visión amplia de la institución, con el propósito de utilizarla debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan; a favor de una administración de justicia transparente, humana y justa.

De lo señalado por esta alzada es menester señalar lo establecido por la doctrina venezolana , donde las define de la siguiente forma:
“Aquellas providencias cautelares no previstas expresamente por la ley penal adjetiva, que en ejercicio del PODER CAUTELAR GENERAL, puede decretar y ejecutar cualquier juez, bien sea a solicitud de parte o de oficio cuando en un determinado proceso hubiere temor fundado de que una de las partes (imputado) pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (víctima, querellante, acusador privado)”

En otra definición señala:

“como aquellas disposiciones cautelares que puede decretar el juez penal a solicitud de parte o de oficio, autorizando o prohibiendo determinados actos, para evitar que la conducta desarrollada por el imputado pueda causar lesiones graves o de difícil reposición al derecho y bienes de cualquiera de los demás sujetos procesales”

Es decir que las medidas innominadas son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia y que quede ilusorio el derecho de la víctima.

Aunado a lo anterior es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal del País , en sentencia Nro 1941:

“Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:

Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello.

Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.” (Negrillas y Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Entre las Medidas de Aseguramiento Cautelar podemos distinguir a su vez Medidas de Coerción Personal y Medidas de Coerción Real. Sobre las primeras no pretendemos un estudio detallado, no obstante, dedicaremos algunas líneas ulteriores al respecto.

En principio, son dos los propósitos fundamentales de toda prevención cautelar:

1. Evitar que los efectos dañinos derivados del hecho punible se sigan prolongando en el tiempo.

2. Garantizar que el imputado responda civilmente por los daños derivados del delito. En otras palabras, cualquier sujeto responsable penalmente, también lo es en instancias civiles

Toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso; en repetidas ocasiones hemos señalado que el trascurso inicuo del tiempo podría devenir en un perjuicio irreparable, tanto para la justicia como para las partes materiales de toda investigación procesal, por ello, la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del Sistema de Justicia, que en materia penal y valga reiterarlo el objeto principal es garantizar la responsabilidad civil del imputado. De igual modo, las medidas cautelares comparten una característica esencial: en todos los casos, suponen una limitación en la esfera de los derechos, bienes personales y patrimoniales del imputado. En efecto, trátese de medidas asegurativas cautelares personales o reales, los efectos originados devendrán necesariamente en una restricción en la esfera de sus derechos.

En consecuencia, para impedir los efectos del delito pueden decretarse medidas innominadas, cuya única finalidad es que el delito no se extienda o se consuma No se trata de medidas que persiguen que la sentencia pueda cumplirse, como las innominadas del Código de Procedimiento Civil, sino que impidan que la estafa se consolide, que el ilícito cause un daño extra a la victima, etc. Se trata de evitar la proyección indirecta del delito, por lo que quedaría en entredicho la inclusión de esta proyección dentro de la calificación de objeto pasivo del mismo, que está referido al cuerpo del delito, o a lo que éste de inmediato produce.

SEGUNDO: observa esta Alzada en el recurso de apelación denuncia interpuesta por el recurrente donde manifiesta:
4. NULIDAD ABSOLUTA POR INMOTIVACION EN CUANTO A LOS EXTREMOS DE PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA:

En lo que respecta a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, si bien es cierto que regulan las medidas cautelares nominadas e innominadas, también es muy cierto que para su procedencia tanto el Legislador corno el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas, con doctrina vinculante de la Sala Constitucional (Sentencia del 1 5-07- 2003, Exp. 02-1548), exigen la concurrencia de los siguientes tres (3) requisitos:

1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y asimismo debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y asimismo debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

3. Debe haber fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) e igualmente acompañar un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

Respecto al caso concreto, se observa que el auto recurrido ni siquiera ponderó o consideró la presunción grave del periculum in damni (Art. 588 del C.P.C.) como requisito concurrente para decretar la medida; por el contrario, sólo se concretó a discurrir doctrinariamente sobre los requisitos del fumus bonis ¡uris y periculum in mora (Art. 585 C.P.C.), sin subsumirlos en los hechos, toda vez que no razonó o motivó acerca de la existencia de cada uno de tales requisitos y, mucho menos, señaló cuáles medios de prueba obrantes en autos constituyeron, a su juicio, presunción grave tanto del riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo como del derecho que se reclama, razones por las cuales dicho auto está afectado de NULIDAD por INMOTIVACION.

En efecto, al narrar los hechos, el auto recurrido textualmente expresa:
“Igualmente, se observa que mal puede el opcionante a compra pretender una acción de presunta justicia, donde existen intereses que deben ser valorados por la autoridad del Estado.

En el presente caso la denunciante presenta además de la denuncia donde deja, sentado las circunstancias en que ocurrieron los hechos, copia certificada del documento de opción a compra, copias certificadas del expediente 18462, denuncia, entrevistas, informe de inspección ocular, entre otros, como prueba de la necesidad que tiene por el momento de permanecer en e/inmueble”.

Y. más adelante, como corolario de la disquisición doctrinaria sobre los referidos dos (2) extremos de procedencia de las medidas cautelares, el auto recurrido concluye:

“Ante lo anteriormente expuesto, surge el estado social de derecho y el derecho de cada persona a tener un hogar dentro de los parámetros de la ley, ajustado a las políticas del Estado, por lo que ante ¡a totalidad de elementos presentados, en aras de salvaguardar el presente proceso, este Juzgador considera procedente decretar medida preventiva cautelar innominada de restitución en la en en (SIC) el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto Residencial La Arenosa, edificio número 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, propiedad de la sociedad mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C. A, plenamente identificada en autos, por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira...”

Como se evidencia del texto transcrito, el auto recurrido apenas menciona en forma genérica, como prueba de la necesidad que tiene por el momento DESARROLLOS LA ARENOSA C.A. de permanecer en el inmueble, la denuncia, copia certificada del documento de opción a compra, copia certificada del Expediente Civil N° 18.462, denuncia, entrevistas e informe de inspección ocular, SIN QUE EN ALGUN MOMENTO SE HAYA REFERIDO AL CONTENIDO DE CADA PRUEBA, Y SIN QUE HAYA VALORADO CADA PRUEBA EN FUNCION DEL FUMUS BONIS IURIS Y DEL PERICULUM IN MORA, con lo cual incurrió en flagrante inmotivación que afecta de nulidad absoluta el fallo recurrido. Peor aún, la recurrida solamente mencionó tales elementos de prueba, sin valorarlos, para demostrar “la necesidad que tiene (DESARROLLOS LA ARENOSA, C.A.) por el momento de permanecer en el inmueble”, y nó (sic) como medios probatorios conjeturales de la existencia de riesgo manifiesto de ilusoriedad del fallo y del derecho que se reclama, como lo exige expresamente el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Evidentemente, el auto recurrido no contiene la determinación precisa de los distintos elementos probatorios que apenas menciona, caracterizándose por una carencia absoluta de valoración probatoria que impide conocer, y ni siquiera deducir, cuáles fueron las razones de hecho y los fundamentos de derecho que motivaron la medida cautelar decretada de restitución de inmueble, a emitir un fallo, incumpliendo lo establecido en la sentencia antes señalada, lo cual determina su NULIDAD ABSOLUTA por INMOTIVACION respecto al cumplimiento de los requisitos legales concurrentes establecidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del decreto de medidas cautelares innominadas.

De lo que se desprende, que el recurrente señala que la a quo solo hace una relación en forma genérica sin mencionar cuales fueron las razones de hecho y los fundamentos de derecho que motivaron la medida cautelar lo que acarrearía una nulidad absoluta por falta de motivación.
En este mismo orden de ideas esta Corte considera necesario señalar el Código Orgánico Procesal Penal:
“Articulo. 518: las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal.
Las decisiones que se dicten con ocasión de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán impugnables únicamente por los medios y en los casos expresamente establecidos en este Código. (Negrillas y Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por su parte el artículo 444 del mismo señala:
“Articulo. 444: el recurso sólo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio
2 .Falta, concentración o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefinición.
4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”

TERCERO: Afrontando el caso de marras esta alzada, respecto a la denuncia por falta de motivación en la cual incurrió la Jurisdicente, en relación a la decisión en la cual dicta medida cautelar innominada, esta Alzada considera necesario hacer mención al criterio del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:
“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”

Ahora bien de esta forma la norma in commento establece la obligatoriedad de la motivación del Juzgador o Juzgadora en su fallo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, para así no dejar un vacío entre las partes y garantizarle sus derechos.

En cuanto a lo anterior, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, establece
“La sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.”

De esta manera, Couture, ha expresado que:

“La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La Ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria”.

De lo señalado se desprende que la motivación por parte del Jurisdicente, es un deber donde este debe plasmar todo el estudio de lo acontecido, con fundamentación jurídica, esto con el fin de poder ser fiscalizado en cuanto a sus decisiones, es decir realizar un enlace entre los hechos, lo alegado y la norma para así garantizarle los derechos a las partes, sin caer en dilaciones ni contradicciones.

Igualmente, ha sostenido la Corte, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al Juzgador o la Juzgadora para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad, y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Ante los planteamientos anteriores es menester traer a colación lo expresado por De Zavalía, donde manifiesta que la sentencia adolece de inmotivación en cuatro casos:

“1. Por ausencia de apreciación de los hechos, ocurre cuando el sentenciador remplaza su análisis crítico por una remisión genérica a las constancias del proceso, o las pruebas de la causa, o con un resumen meramente descriptivo de los elementos que conducen en su conciencia. (De la Rúa, 1968: 162), el sentenciador esta obligado en consignar las razones extraídas de la reconstrucción de los hechos.
2. Por falta de descripción del hecho que sirve de sustento a la calificación, el sentenciador incurre en este vicio, cuando aplica una norma jurídica pero no esboza la concreción fáctica por la cual la estima aplicable. “Para ser motivada en los hechos, la sentencia debe suministrar las pruebas en que su fundan las conclusiones fácticas; debe, en una palabra, demostrarlos. Para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de subsunción jurídica; debe, en una palabra, describirlos” (De la Rúa, 1968: 163)
3. Por no justificación legal de la calificación jurídica o el derecho al resarcimiento; el sentenciador debe indicar cuál es el encuadramiento que realiza en la norma, o cual es la interpretación dado el contenido de la norma, a los fines de justificar su fallo; el vicio se produce cuando se aplica el nomen juris del delito sin citar el correspondiente articulado.
4. Y por no fundamentación de la aplicación de la consecuencias jurídicas del encuadramiento en la norma, ante una sentencia condenatoria, el efecto inmediato del fallo es la imposición de una pena, dosificación que debe estar debidamente motivada conforme las previsiones del artículo 37 del Código Penal.”

Así mismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la Jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, se hace necesario establecer el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en diversas oportunidades se ha pronunciado respecto a la falta de motivación, señalando lo siguiente:

(…) “La motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, da a conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. Como es sabido, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario.”

En igual sentido, la mencionada Sala, esgrimió su criterio posteriormente señalando:

(...) los órganos jurisdiccionales al expresar la justificación de sus decisiones, deben realizarlo de forma racional y coherente, con estricto apego a los principios constitucionales y legales, al constituir la única garantía del procesado para obtener una respuesta justa, clara y entendible. Aunado a que, de nada vale tener un modelo penal garantista, si el mismo no se satisface de manera efectiva.
Por ello, la respuesta dada a aquellos cuyos intereses se tutelan, debe guardar armonía entre sus argumentos y la respectiva actividad probatoria desarrollada durante la fase correspondiente, para conocer el verdadero sentido del pronunciamiento emanado por el órgano jurisdiccional, y en consecuencia cumplir con la debida motivación del fallo.”

De igual manera, en Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la Sala de Casación Penal consideró:

“(…) La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente y, por último, valorándolas éstas conforme al sistema de la sana crítica. Esta labor corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que determinan los hechos en el proceso, según los principios de inmediación y contradicción”.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil :

“En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…

…Omissis…

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

…Omissis…

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo –periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.
En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negrillas y Subrayado de la Corte de Apelaciones)

CUARTO: Una vez esta superior instancia a realizado un estudio detallado de la causa recurrida, no se evidencia de la misma que la juez haya dado un razonamiento jurídico que permita entender el por qué consideró demostrados los requisitos establecidos para confirmar la medida cautelar innominada decretada, ya que si bien es cierto y hace mención al fumus bonis iuris y periculum in mora no es menos cierto que esta no realiza su estudio con base a los hechos y las pruebas, es decir no deja demostrado cual es el peligro o daño eminente que podría acarrear la posesión del inmueble por parte del imputado, tales requisitos no fueron examinados cada uno por separado, así se puede observar en su fundamentación.

“(Omissis)

DE LAS MEDIDAS PRECAUTELARES SOLICITADAS

“(Omissis)
Ahora bien, con base a lo expresado, este juzgador considera que de acuerdo a los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la imposición de medidas precautelares, para que pueda ser procedente alguna medida de aseguramiento cautelar, es necesario que se acrediten en autos dos extremos que positivamente resultan imprescindibles: fumus bonis iuris y periculum in mora.

El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva (la apariencia del buen derecho). El fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva. Ahora bien en materia penal, lo que se requiere es la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible (suficientes indicios de culpabilidad); no como en materia civil que requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama.

El periculum in mora como segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas, es el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia. Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Ante lo anteriormente expuesto surge el estado social de derecho y el derecho a cada persona a tener un hogar dentro de los parámetros de ley, ajustado a la políticas de estado, por lo que ante la totalidad de elementos presentadas en aras de salvaguardar el presente proceso, este juzgador considera procedente decretar: medida preventiva cautelar innominada de restitución en la en en el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto residencial la Arenosa, edificio numero 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; propiedad de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A, plenamente identificada en autos; por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, por lo que se insta a dar cumplimiento a la presente medida decretada, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico procesal Civil, así se decide.

Por los razonamientos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL NUMERO CINCO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
DECRETA, medida preventiva cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en en el sector Barrio Sucre, carrera 1, Conjunto residencial la Arenosa, edificio numero 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira; propiedad de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A; por la perturbación a la propiedad que se le ha presentado al ingresar al inmueble que tiene bajo opción a compra, para lo cual se ordena su ejecución con funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, por lo que se insta a dar cumplimiento a la presente medida decretada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 127 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 ordinal 10 y y 550 de la norma adjetiva penal y 585 y588 del Código de Procedimiento Civil242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico procesal Civil.

(Omissis)”

Ahora bien esta superior instancia acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

Así mismo, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

De igual forma quedando demostrado que la recurrida al momento de motivar su decisión, solo lo hace a través de un señalamiento doctrinal sobre los elementos necesario que deben estar presentes para decretar una medida innominada, sin hacer una relación que puede encajar cada prueba y la solicitud de dicha medida en estos elementos, derivando ello en una falta de motivación, acarreando esta una violación a los derechos fundamentales como es el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Teniendo en cuenta lo establecido por la Juzgadora, esta Corte considera que al ser toda decisión una unidad lógica-jurídica, cuyos diferentes partes, se encuentran conectados de forma coherente, la obligación de motivar abarca al fallo de forma integral, es por lo que debe concluir esta Corte, constituida en sede constitucional, que la razón le asiste al accionante, pues si bien la Jueza de la recurrida decretó la medida cautelar innominada de restitución del inmueble a la Sociedad Mercantil DESARROLLOS LA ARENOSA C.A, no menos cierto es que ha quedado demostrado que a lo largo de la recurrida no existe pronunciamiento alguno en el que se señale las razones y fundamentos tanto de hecho como de derecho en las que se basa la Jurisdicente en relación a ello.
En consecuencia, visto todo lo antes expuesto está suficientemente claro que la A quo además de no exponer los motivos que justifican la adopción de la medida solicitada, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus bonis iuris, con ocasión a la relación de las pruebas y lo alegado por el solicitante para llevar a conocimiento de las partes tal necesidad; induciéndola al vicio de inmotivacion, trayendo como consecuencia una violación eminente a la tutela judicial efectiva así como al derecho a la defensa, es por estas razones que esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, considera procedente anular la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por la Abogada Isbeth Suárez Bermúdez en su carácter de Juez Quinta de Control de esta Circunscripción Judicial, de igual forma una vez anulada la recurrida por falta de motivación esta alzada considera que se hace inoficioso entrar a conocer las demás denuncias. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Pedro Gerardo Medina Carrillo, en su carácter de defensor del imputado José Antonio Medina Carrillo.

SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2014, por la Abogada Isbeth Suárez Bermúdez, en su condición de Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control número 05, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida preventiva cautelar innominada de restitución del inmueble ubicado en el sector Barrio Sucre, carrera 1 Conjunto residencial La Arenosa, edificio número 3, apartamento 3B, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, propiedad de la sociedad Mercantil Desarrollos La Arenosa C. A., de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 127 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 108 ordinal 10 y 550 de la norma adjetiva penal y 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, 242 ordinal 9 y 551 del Código Orgánico Procesal Penal en remisión a los artículos 585 y 588 del Código Orgánico Procesal Civil.

TERCERO: SE ORDENA a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se realice un nuevo análisis en cuanto a la solicitud de la medida, por parte de un Juez o Jueza de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Las Juezas y el Juez de la Corte,

Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS
Jueza de la Corte Juez Ponente

Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2015-79/MAMS/chs.