TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 18 de mayo de 2015
205º y 156º
ASUNTO: SP22-G-2013-000015
SENTENCIA DEFINITIVA N° 063/2015

El 18 de febrero de 2013, el abogado José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, actuando en su carácter de apoderada del S/2DO de la Guardia Nacional ciudadano Elvis Humberto Gil Moncada, titular de la cédula de identidad N° V- 17.527.919, interpuso querella funcionarial en contra del acto administrativo N° GN-15437 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 25 de febrero de 2013, este Tribunal se declaró incompetente, declinando la competencia a los Juzgados Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital.
El 07 de agosto de 2013, este despacho recibió la querella funcionarial remitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para lo cual se le dio entrada y mediante sentencia interlocutoria N° 146/2013 se admitió y se ordenó la respectiva citación y notificaciones de ley.
El 03 de abril de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar, en la cual compareció solo la parte querellante.
El 28 de abril de 2014, mediante sentencia interlocutoria N° 169/2014 se admitió la prueba documental promovida por la parte querellante.
El 22 de mayo de 2014, este despacho celebró audiencia definitiva de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de Función Pública, con la asistencia de la solo parte querellante.
El 30 de septiembre de 2014, se dictó auto de abocamiento a razón de la solicitud realizada por el apoderado de la parte querellante.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Señaló el abogado José Florencio Campos Alvarado, apoderado del ciudadano Elvis Humberto Gil Moncada, adscrito al Tercer Pelotón (Queniquea) de la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 13 del Comando Regional N° 1, en fecha 02/01/2012 fue nombrado para conformar parte de una comisión, en este sentido se trasladó hacia el Sector las Coloradas en la finca del ciudadano José Gregorio Mora Vivas, procediendo a realizar la respectiva revisión de la zona, encontrando la cantidad de 250 estantillos, para lo cual los integrantes de la comisión solicitaron la perisología correspondiente que ampara su legalidad no siendo posible ya que la misma se encontraba en la casa del ciudadano mencionado.
Asimismo, señaló que en la inspección hallaron también una escopeta siendo retenida de forma inmediata por los efectivos y deteniendo a su vez al dueño de la finca. De esta manera, indicó la parte querellante que en fecha 05/01/2012 el ciudadano José Gregorio Mora, interpuso una denuncia por ante la División de DDHH-DDIH y atención al Comando Regional N° 1 en contra del querellante alegado lo sucedido.
De allí, el Comandante del Destacamento de Fronteras N° 13, ordenó la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria N° GNB-IG-01-01-01-3G de fecha 15/12/2009 en concordancia con los artículos 86 y 90 del reglamento de castigos disciplinarios N° 6.
En fecha 07/01/2012, señaló que su representado fue notificado de la entrevista como encausado que se llevaría a cabo el día 20/01/2012, no siendo realizada en esa fecha sino al día siguiente 21/01/2012. Resaltando la parte querellante, la séptima pregunta realizada en la entrevista que dice: “DIGA USTED EN QUE MOMENTO LOS GUARDIAS LE SOLICITARON EL DINERO PARA SOLTARLO.- CONTESTADO: CUANDO ME TENÍAN ESPOSADO EN LA ESCALERA”, alegando que se evidencia una manifiesta contradicción que no encuentra de lo expuesto en la denuncia.
Argumentó el apoderado del querellante, que el mismo no obtuvo una respuesta de la solicitud de las copias certificadas del expediente administrativo N° 001-2012 ante la Oficina de Correspondencia del Destacamento de Fronteras N° 13 violándose el contenido de los artículos 49.1 y 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. Asimismo, alegó que su representado no obtuvo repuesta en la solicitud de un careo a los fines que se determinara la veracidad de los hechos entre la denuncia formulada por el ciudadano José Gregorio Mora Vivas y su representado de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, aduce la parte querellante que no obtuvo respuesta oportuna y adecuada a la solicitud del derecho de petición y defensa ante el Jefe del Comando Regional N° 01 en relación a unas entrevistas simultáneas y reconocimiento fotográfico supuestamente realizadas por el sustanciador.
Señaló el apoderado del querellante, que el Consejo Disciplinario decidió separarlo del componente de la Guardia Nacional Bolivariana no tomando en consideración el escrito de descargos, ni el escrito de promoción de pruebas presentadas en su oportunidad antes de la celebración del Consejo Disciplinario.
A razón de lo anterior la parte querellante procedió alegar el vicio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela por cuanto se ha subvertido el orden procesal administrativo al darle la cualidad de oficial cuando en realidad es un tropa profesional de acuerdo al artículo 61 numeral segundo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Igualmente, argumentó que el acto administrativo no cumple con los artículos 9,13,18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que no contempla expresión sucinta de los hechos de las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos legales del acto, constituyéndose el acto nulo por ser inconstitucional, existe vicio del objeto, incompetencia manifiesta, ausencia total de procedimiento, no existió sustanciación previa del expediente.
Seguidamente, aludió que el acto administrativo es nulo por incurrir en los siguientes vicios de Inmotivación, en la base legal, abuso de poder, desviación de poder, vicio del principio de discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, violación de la jurisprudencia administrativa, violación del principio de expectativa plausible.
Por otro lado, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su representado Sargento Segundo del Componente de la Guardia Nacional Bolivariana y el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reindicaciones acordados a por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro por la medida disciplinaria hasta la fecha de la sentencia.

II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 19 al 21 se encuentra copia simple del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Primera de San Cristóbal estado Táchira, en fecha 12 de enero de 2012, anotado bajo el N° 17, Tomo 09 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de apoderado del abogado en ejercicio José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, otorgado por el ciudadano S/2DO de la Guardia Nacional Elvis Humberto Gil Moncada, titular de la cédula de identidad N° V- 17.527.919.
Al folio 22 consta copia del acto administrativo N° GN 48817 de fecha 21/12/2012, contentivo de la notificación de la Orden Administrativa N° GN-15437 emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional al S2 Gil Moncada Elvis Humberto.
Del folio 139 al 143 y 161 al 186 se desprenden copias simples de los actos administrativos contentivos del expediente administrativo N° CR1-DF-13-SP-001-12: Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° CR-1-DF-13-SP-001-12 de fecha 06/01/2012; Denuncia N° GNB.CR1-DDHH-DH-AP de fecha 05/01/2012, Acta de Entrevista de fecha 09/01/2012; Designación N° CR1-DF-13-SP-0202, escrito de novedades del Servicio de Inspección de Queniquea suscrito en fecha 02/01/2012; Opinión jurídica N° DF-13-SP0919 del Consultor Jurídico del Destacamento de Fronteras N° 13 del Comando Regional N° 01; opinión del Comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional; Acta de Consejo Disciplinario N° 022 de fecha 22/08/2012; Actuaciones llevadas a cabo en el Comando Regional N° 01 Destacamento de Fronteras N° 13.
A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, se les valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Y de ellos se desprende que el querellante fue objeto de un procedimiento de investigación sumaria administrativa disciplinaria, ordenada por el Comandante del Destacamento de Fronteras N° 13 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela a razón de la denuncia formulada por el ciudadano José Gregorio Mora Vivas en fecha 05/01/2012 ante el Comando Regional N° 1 División de DDHH-DIH y Atención al Público, que llevó al Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana a emitir la orden administrativa GN- 15437 de fecha 21/12/2012 que ordenó separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112 y 113 en concordancia con el artículo 127 de la Ley Orgánica de las Fuerza Armada Nacional al S2 GIL MONCADA ELVIS HUMBERTO.
Igualmente, se observa que la Comandancia General de la Guardia Nacional, no dejó plasmado en el acto administrativo recurrido los medios de pruebas que fueron pertinentes y conducentes para tomar la decisión de separar de la Fuerza Armada al hoy querellante, como tampoco indica en forma especifica en que apartes del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 incurrió el querellante, solo se basó en hacer mención de ellos.
Así pues, por disconformidad del referido acto administrativo el querellante le otorgó poder al abogado en ejercicio José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338 a los fines de representarlo y defender sus derechos e interés ante los tribunales de la República. De allí, el referido abogado interpuso ante este despacho en la oportunidad procesal correspondiente el recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto el acto administrativo recurrido y los alegatos expuestos por la parte querellante, este Tribunal observa que la controversia planteada se circunscribe a dilucidar la violación del debido proceso establecido por el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.
Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima imperioso discernir los siguientes puntos previos:
En primer lugar: De la ausencia del Expediente Administrativo
El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en el presente caso este despacho de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenó notificar al Comandante del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana, a los fines que remitiera a este Despacho copia certificada del expediente administrativo relacionado con la causa in comento. Notificación que se encuentra practicada al folio (75).
De allí, el Comandante del Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana debió en aras de velar por los intereses de la Fuerza Armanda Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional Bolivariana y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el respectivo expediente administrativo. En este sentido, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694). (Lo subrayado del Tribunal).
Así pues, en el caso de marras, no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva; sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración Pública Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se establece.

En segundo lugar: De la actitud procesal pasiva de la Administración
En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman esta causa; el Tribual observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración pública ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.
Así las cosas, no concibe quien aquí juzga que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de la Guardia Nacional, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; la Administración haya demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece.
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual el aquí querellante alegó que el Consejo Disciplinario decidió separarlo del componente de la Guardia Nacional Bolivariana no tomando en consideración el escrito de descargos, ni el escrito de promoción de pruebas presentadas en su oportunidad antes de la celebración del Consejo Disciplinario.
Igualmente, argumentó el vicio del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el incumplimiento del contenido de los artículos 9,13,18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el acto administrativo recurrido
Ahora bien, bajo una revisión minuciosa del acto administrativo inserto al folio 22, se infiere que la Comandancia General de la Guardia Nacional, no señaló los medios probatorios utilizados y apreciados para su decisión. No constata este juzgador si tal investigación administrativa cumplió con todas las fases de un procedimiento administrativo (sustanciación, promoción- evacuación y decisión) la emisión de la notificación que da inicio a la investigación y las causa que contrajo tal investigación, si hubo la promoción de los diversos medios probatorios para su evacuación y de allí determinar lo pertinente y conducente para así decidir.
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
“…Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República)…”
Es así, como en todo procedimiento sea este judicial o administrativo debe garantizarse el debido proceso y el derecho a la defensa cumpliendo el órgano judicial o administrativo con todas las fases y actuaciones que rige la ley. En el caso bajo estudio se observa de algunas de las actuaciones que se emitieron en el procedimiento de investigación administrativo disciplinario las cales fueron consignadas por el querellante con la interposición del recurso.
No obstante, esas actuaciones no dan certeza de que la investigación administrativa disciplinaria se haya aplicado lo establecido en el Reglamento Disciplinario N° 6 garantizando el debido proceso y derecho a la defensa para que el investigado hoy querellante desvirtuara los hechos de los que presuntamente era participe, alegando su defensa, pero tal actuación no se demuestra en autos, como tampoco constan las pruebas que sirvieron de fundamento a la administración atendiendo a la defensa del investigado para así determinar su participación, culpabilidad y en consecuencia aplicar las sanciones que la ley especial le indique.
Pero como anteriormente se dejó plasmado, el órgano administrativo no consignó el expediente administrativo requerido, como tampoco fue conteste de la querella funcionarial interpuesta en su contra para desvirtuar lo alegado por el querellante, lo que conlleva a tomarse como cierto lo argumentado por el querellante en cuanto que el escrito de descargos y escrito de promoción de pruebas que presentó en su oportunidad no le fue considerado para la decisión.
Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010, dejó sentado:
“…
La administración está entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra…”
Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dejado por sentado que la forma para que la violación del debido proceso produzca la nulidad absoluta de un acto administrativo, es que con tal violación se vulnere el derecho a la defensa del administrado, bien sea i) porque el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, ii) porque se le impide su participación, iii) porque se le impide el ejercicio de sus derechos, iv) porque se le prohíbe realizar las actividades probatorias que considere necesarias para salvaguardar sus derechos e intereses, o v) porque no se valoran o no se consideran las pruebas aportadas en el procedimiento en sede administrativa. Subrayado propio de este tribunal.
Aunado, La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1421 de fecha 6 de junio de 2006 caso: Ángel Mendoza Figueroa, al señalar lo siguiente:
“(…) En tal sentido, resulta necesario señalar, que en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos…”
De lo anterior, este Tribunal entiende que efectivamente en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en sus ocho numerales, de las cuales se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cual de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.
En atención a los criterios analizados, se evidencia que la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
En tal razón, en un procedimiento administrativo la autoridad administrativa debe respetar el debido proceso, el cual incluye en cuanto a las pruebas, analizar todas las pruebas, establecer su valor probatorio, explicar las razones del por qué se aprecia o se desestima alguna prueba, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, de lo contrario, se incurriría en silencio de prueba, ya que el no se estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la decisión.
Así pues, la autoridad administrativa tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio de la Administración respecto de ellas, en consecuencia, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando la administración en su resolución administrativa, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del procedimiento administrativo.
En lo referente al vicio de silencio de pruebas, la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00051 del 11 de enero de 2006, caso Domingo Guarenas Laya vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:
“Al respecto, precisa la Sala señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido”.
En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente. (Vid. Sentencias Sala Político Administrativa Nro. 01075 del 03 de noviembre del 2010, caso: Inversiones Inucica, C.A., y Nro. 00002 del 12 de enero de 2011, caso: Rustiaco Caracas, C.A.)
De esta manera, estima que el procedimiento en la investigación administrativa disciplinaria aplicado al ciudadano S2 Gil Moncada Elvis Humberto, no se aplicó ajustado a derecho, por cuanto el órgano administrativo no garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al no plasmar las pruebas que sirvieron de fundamentos para su decisión y la base legal de forma amplia en que por los hechos constatados incurrió el investigado.
En este sentido, se hace forzoso para este despacho declarar la nulidad del acto administrativo contentivo de la Orden Administrativa N° 15437 de fecha 21/12/2012 emitida por la Comandancia General de la Guardia Nacional, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria de conformidad con los artículos 112, 113 y 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por violación al debido proceso y derecho a la defensa. Y así se decide.
En lo que respecta a lo demás alegatos esgrimidos por el querellante, considera, este juzgador innecesario tal pronunciamiento por haberse declarado la nulidad del acto administrativo recurrido. Y así se decide.
Por último, procede quien aquí decide a pronunciarse sobre la procedencia del Recurso de Tercería presentado en fecha 22/05/2014 por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, titular de la cédula de identidad N° V- 5.441.938, inscrito en el inpreabogado N° 40.543, en su carácter de apoderado judicial según el documento poder inserto a los folios (F156-160) del ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, titular de la cédula de identidad N° V- 12.756.797, solicitado de conformidad con el artículo 370 numerales 01 y 03 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, adhiriendo el interés jurídico del querellante en la presente causa.
En su petitorio señaló: “…ADMITA NUESTRA TERCERÍA EN EL INTERÉS PROCESAL DEL DEMANDANTE, EN CONSECUENCIA QUE DECLARE CON LUGAR LA QUERELLA FUNCIONARIAL DE NULIDAD INTERPUESTA Y QUE SEA EXTENSIBLE A QUIEN INVOCA LA PRESENTE TERCERÍA PROCESAL POR SER VINCULANTE EN SU ORIGEN Y FUENTE DEL OBICE JURIDICO PLANTEADO CON TODOS Y CADA UNO DE LOS BENEFICIOS DE LEY, Y CON LA ATENCION DE LA REINCORPORACION Y ASCENSOS DE LOS MILITARES INVOLUCRADOS…”
Al respecto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 10/10/2012, Expediente N° AP42-R-2005-000974
caso: (MARTHA PORTILLA MANOSALVA contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO TÁCHIRA), realizó un análisis de la figura de la tercería adhesiva en los siguientes términos:
“ (…)
2.- De la tercería.-
…Ahora bien, en cuanto al concepto y clases de intervención de los terceros, el autor Arístides Réngel-Romberg, en su texto “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, ha desarrollado el tema, de la siguiente manera:
“El nuevo código se refiere en forma general a la intervención de terceros en el mencionado Capítulo VI y se distinguen dos clases de intervención voluntaria en la Sección 1ra: la principal (tercería y oposición al embargo) y la adhesiva (ad adiuvandum-apelación del tercero) continuando en la Sección 2ª con la intervención forzada”.
En el caso que nos ocupa, observa esta Corte que la apoderada judicial de las referidas ciudadanas, indicó que su intervención en la presente causa, es a través de la figura de la tercería adhesiva. Motivo por el cual considera menester realizar un breve análisis sobre la misma, a los fines de verificar si resulta procedente en el presente caso la tercería planteada por la abogada Alis del Socorro Chaparro de Domínguez.
Ello así, tenemos que el mencionado autor, señala sobre la tercería voluntaria adhesiva, lo siguiente:
“La intervención puede definirse, como aquella intervención del tercero con interés jurídico actual en la decisión de una controversia pendiente, que pretende ayudar a una de las partes a vencer en el proceso, ya porque teme sufrir los efectos indirectos o reflejos de la cosa juzgada, o bien porque la ley extiende los efectos de la cosa juzgada a la relación jurídica entre el tercero y el adversario de la parte a la cual pretende ayudar a vencer el proceso.
De esta definición se destaca:
a) La intervención adhesiva simple, supone la existencia en éste, de un interés jurídico actual. No se trata aquí de un interés meramente material o económico; ni tampoco de una intervención fundada en razones de parentesco, amistad, o en general de humanidad (…)
b) El interviniente adhesivo simple pretende sostener las razones de una de las partes y ayudarla a vencer en la litis, porque teme los efectos reflejos de la cosa juzgada.
(…omissis…)
En la intervención adhesiva, el interviniente no pide nada para sí, y existe una sola pretensión objeto del proceso: la que está planteada entre las partes del juicio principal; recae una sentencia sobre esa pretensión solamente y la cosa juzgada se forma inter partes y no respecto del tercero interviniente.
Por ello el interviniente adhesivo, no es autónomo en el proceso, sino dependiente de la adyuvada y acepta el proceso in statu et terminis, esto es, en el estado en que se encuentre al intervenir en el mismo, y está autorizado para hacer valer todos los medios de ataque o de defensa admisibles en tal estado de la causa, siempre que sus actos y declaraciones no estén en oposición con los de la parte principal (Art. 380 C.P.C.).
(…omissis…)
c) El tercero viene en ayuda de una de las partes, porque la ley sustancial extiende los efectos de la cosa juzgada entre ellas a la relación jurídica existente entre el tercero y el adversario de la parte en cuya victoria está interesado”. (Ob. cit. págs.. 160 a169).
Por otra parte es importante resaltar lo señalado por el referido autor, en cuanto a la tercería, que siendo la misma “un procedimiento especial, instituído para ciertos casos, también especiales, no le es permitido a los jueces aplicar una interpretación extensiva para incorporar a ella derechos que no se encuentran expresamente comprendidos en las disposiciones legales que la regulan, ya que el intérprete no está autorizado para poner su opinión en lugar de la voluntad del legislador, ni interpretar la ley en uno u otro sentido cuando el texto de la misma es claro”.
En el caso específico de las ciudadanas Ana de la Cruz Contreras, María Martha Rodríguez Solano y Sonia Carolina López, se observa que éstas pretenden un pronunciamiento de esta Corte acordando su reincorporación en los cargos que éstas ocupaban dentro del Consejo Legislativo del Estado Táchira, en virtud de que, según lo expresó su apoderada judicial, éstas fueron objeto del mismo proceso de reestructuración aplicado a la parte querellante.
Ello se verifica de cada uno los escritos contentivos de las tercerías, específicamente en el capítulo denominado “PEDIMENTOS”, en los que la apoderada judicial de las identificadas ciudadanas, solicitó se ordenara la “reincorporación inmediata” de las mismas a los cargos que ocupaban en dicho organismo. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Ante tales circunstancias, tomando en consideración la cita doctrinaria citada supra en la que quedó establecido que los terceros adhesivos lo único que deben pretender es coadyuvar a una de las partes al vencimiento de la litis y dado que en los escritos analizados se deduce claramente que la pretensión de las ciudadanas Ana de la Cruz Contreras, María Martha Rodríguez Solano y Sonia Carolina López, a través de su apoderada judicial está dirigida a obtener la orden de reincorporación a los cargos que ocupaban éstas en el Consejo Legislativo del Estado Táchira, planteando de esta manera una nueva pretensión distinta a la deducida en la presente causa. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la tercería adhesiva planteada por la abogada Alis del Socorro Chaparro de Domínguez, pues en la misma se desnaturaliza el objeto de dicha figura procesal. Así se decide…”
De tal análisis, entiende este juzgador que la adhesión de la tercería solo procede en el caso que la persona que alega un interés jurídico tenga como objetivo primordial coadyuvar en las pretensiones de una de las partes para lo cual podrá consignar todos los medios de pruebas necesarios para tal fin. Aunando, se aprecia que el interviniente adhesivo no debe requerir nada para el mismo, ya que de ser así, su actuación se desviaría de la finalidad de la tercería adhesiva.
De este modo, las pretensiones indicadas en el escrito del que pretende ser interesado adhesivo busca un interés personal, por cuanto es de inferirse que su solicitud se basa en que sea declarado con lugar la querella funcionarial interpuesta en este despacho y que las consecuencias jurídicas que de ello se derive sean extensivas al mismo por ser vinculante en el origen tal como se desprende de los anexos acompañados con el escrito que revelan que si bien fue objeto del mismo procedimiento de investigación administrativa disciplinaria que conllevó a una decisión administrativa por parte de la Fuerza Armada Bolivariana de la Guardia Nacional bajo la misma argumentación por la que fue separado aquí el querellante, es evidente que los respectivos actos administrativos que así lo acuerdan tienen efectos particulares pues se refieren exclusivamente a derechos propios, diferentes a los de la querellante.
Así pues, el hecho de que este despacho haya declarado con lugar el recurso contencioso funcionarial que trae como consecuencia, la nulidad del acto recurrido, con la orden de reincorporación del ciudadano Gil Moncada Elvis Humberto, al cargo que ocupaba en dicha Fuerza Armada, no significa que tal decisión se extensa a los terceros adherentes, toda vez que ya como se observó del ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, taxativamente estipula que la intervención de los terceros en el proceso es admisible cuando tengan un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes en litigio, pretendiendo así ayudarla a vencer en el proceso.
Por otro lado, se puede apreciar al folio 164 que el ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, interpuso el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad con el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, considerando este juzgador que habiendo accionado el mencionado ciudadano el recurso que le ampara la ley para la defensa de sus derechos e intereses personales, no entiende la solicitud de adherirse en la causa que cursa por este juzgado.
Por las razones antes expuestas, se declara improcedente la solicitud de tercería en adherirse en la presente querella funcionarial y así se decide.
III
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado José Florencio Campos Alvarado, titular de la Cédula de Identidad N° V- 3.286.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.338, actuando en su carácter de apoderada del S/2DO de la Guardia Nacional ciudadano Elvis Humberto Gil Moncada, titular de la cédula de identidad N° V- 17.527.919. En consecuencia:
PRIMERO: Se declara, la nulidad de la Orden Administrativa N° GN-15437 de fecha 21 de diciembre de 2012, emanado del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana de acuerdo a la motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ordena, la reincorporación del ciudadano Elvis Humberto Gil Moncada, titular de la cédula de identidad N° V- 17.527.919 al cargo que venía desempeñando para el momento de la medida disciplinaria de ser pasado a retiro, es decir, Sargento con el rango 2do de la Fuerza Armada de la Guardia Nacional.
TERCERO: Se ordena, el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, desde la orden de paso a retiro como medida disciplinaria hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
CUARTO: Improcedente, la solicitud de tercería de adherirse a la querella funcionarial llevada por este despacho por el ciudadano abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, titular de la cédula de identidad N° V- 5.441.938, inscrito en el inpreabogado N° 40.543, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Miguel Anselmy Zambrano Colmenares, titular de la cédula de identidad N° V- 12.756.797.
QUINTO: No se ordena, la condenatoria en constas por la naturales del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón

El Secretario Accidental

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y cuarenta y cinco de la mañana (11:45 a.m.)

El Secretario,

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño

JGMR/JCNP/yorley.