República Bolivariana de Venezuela En su Nombre Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: S.M. DESARROLLOS EL TAMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 32, tomo 15-A, de fecha 17 de octubre de 2008. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado JOSE YAMIL PRADA SANCHEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 53.018. PARTE DEMANDADA: S.M. DISEÑOS LACRUCINE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 31, tomo 2-A RM445, de fecha 24 de enero de 2011, y S.M. ZUMA SEGUROS C.A., con documento constitutivo inscrito en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el No. 162, Tomo G. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL DISEÑOS LACRUCINE C.A.: Abogadas CECILIA COROMOTO MURILLO COLMENARES y YAJAIRA COROMOTO LACRUZ MARQUINA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 20.467 y 65.866 APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA ZUMA SEGUROS C.A.: abogado ROSA AMELIA BONILLA ORTIZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 58.424. (f.162 y 163). Motivo: RESOLUCION DE CONTRATO DE OBRA E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS. Exp 7878 CAPITULO I PARTE NARRATIVA DEL ESCRITO DE DEMANDA Se inicia la presente causa, en virtud de la demanda previa distribución admitida en este tribunal en fecha 17 de diciembre de 2012, interpuesta por el ciudadano JOSE WILMORE LIBRE, en nombre y representación de la Sociedad Mercantil DESARROLLOS EL TAMA, debidamente asistido de abogado, contra S.M. DISEÑOS LACRUCINE C.A. y S.M. ZUMA SEGUROS C.A., por cumplimiento de contrato, en el que expone: Que el día 31 de octubre de 2011, su representada suscribió un contrato de obra de manera privada, con la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., mediante el cual ésta se obligó a ejecutar para su representada, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, la construcción e instalación de: 1) 48,30 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas principales de acceso apartamentos centrales batientes macizas sencillas en madera de cedro natural con flejes bajo relieve, según detalles, incluye marco en madera de cedro, empotrado en pared y bisagras metalizadas de 4". No incluye el suministro de la cerradura, incluye la instalación. 2) 194,94 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas principales de acceso a apartamento de las esquinas de dos secciones batientes macizas sencillas en madera de cedro natural con flejes bajo relieve, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 4". No incluye el suministro de la cerradura. Incluye la instalación. 3) 496,80 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas de acceso para habitaciones de apartamentos rebatibles entamboradas sencillas en madera de cedro, y una sección entamborada superior según detalles, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas e 3”. No incluye el suministro de la cerradura. Incluye la instalación. 4) 294,40 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas de acceso para baños principales rebatibles entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección entamborada superior según detalles, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 3”. No incluye el suministro de la cerradura. Incluye la instalación. 5) 106,95 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas de acceso para baños de visita y servicio, rebatibles entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección entamborada superior según detalles, incluye marco de madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 3”. No incluye el suministro de la cerradura. Incluye la instalación. 6) 95,68 Mts2 suministro, transporte y colocación de puertas de vaivén entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección entamboradas superior según detalles, incluye marco de madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 3”. No incluye el suministro de la cerradura. Incluye la instalación. 7) 128,96 Mts2 Suministro, transporte y colocación de puertas de vaivén entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección superior con vidrio fijo transparente según detalle, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 3". No incluye el suministro de la cerradura, incluye instalación. 8) 199,34 Mts2 Suministro, transporte y colocación de puerta de acceso para habitaciones de servicios rebatibles entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección entamboradas superior según detalle, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagra metalizada de 3". No incluye el suministro de la cerradura, incluye la instalación. 9) 6,9 Mts2 Suministro, transporte y colocación de puertas para baños públicos en sótano N° 3, rebatibles en romanilla de cedro según detalle, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 4". No incluye el suministro de cerradura, incluye la instalación. 10) 19,76 Mts2 Suministro, transporte y colocación de puertas para área de comedor, cocina, salón familiar PH de vaivén entamboradas sencillas en madera de cedro y una sección de vidrio fijo según detalle, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagra metalizadas de 3". No incluye el suministro de la cerradura, incluye la instalación. 11) 21,84 Mts2 Suministro, transporte y colocación de puertas para cuarto de basura en cada piso tipo batiente entamboradas sencillas con flejes en perfil de 1 cms x 1 cms acabado natural según detalle, incluye marco en madera de cedro empotrado en pared y bisagras metalizadas de 3". No incluye el suministro de la cerradura, incluye la instalación. 12) S/G transporte y acarreo. De los setenta y cinco (75) apartamentos y de ciertas áreas que componen el Edificio denominado "TERRAZAS EL TAMA", ubicado en la calle 15 con avenida 19 de Abril de la ciudad San Cristóbal, el cual es propiedad de mi representada y actualmente se encuentra en construcción. SEGUNDO: En cuanto al plazo de ejecución de la obra, en la CLÁUSULA SEGUNDA del Contrato de Obra, la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A. se obligó a construir e instalar las referidas puertas en un plazo que va desde la firma del Contrato hasta el día 30 de Marzo de 2012, con una prórroga de 15 días. TERCERO: La contraprestación que recibiría la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., por la ejecución de la obra se fijó en la cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO(6) CENTIMOS.(Bs.1.647.539,78), la cual es el monto total del contrato de obra y le sería pagado de la siguiente manera: 1) La Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A. recibió la suma de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.735.508,83) suma de dinero que representa el 50% del monto total de la obra, sin el impuesto al valor agregado, lo cual era el anticipo y le fue entregado así: 1.1) La suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 441.305,30) el día 01 de Noviembre de 2011, según consta en el recibo de pago; 1.2) La suma de DOSCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs.260.000,22) el día 28 de Diciembre de 2011, según consta en el recibo de pago; y 1.3) Y la suma de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRES BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 34.203,53) el día 03 de Abril de 2012 según consta en el recibo de pago.- 2) Y el saldo restante, la suma de NOVECIENTOS DOCE MIL TREINTA BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 912.030,95) suma de dinero que incluye el impuesto al valor agregado, le seria pagado por medio de valuaciones. CUARTO: Para la entrega efectiva de las sumas de dinero correspondiente al concepto de anticipo, se le exigió a DISEÑOS LACRUCINE CA. Contratos de Fianza a favor de mi representada, una de anticipo, para garantizar la devolución de las sumas de dinero dado en anticipo y la otra de fiel cumplimiento, para garantizar el cabal cumplimiento del resto de las obligaciones asumidas por ésta en el Contrato de Obra. QUINTO: Es por ello que, la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS, se constituyó formalmente en Fiadora Solidaria y principal pagadora de las sumas acordadas por concepto de anticipo y ejecución de la obra, a favor de mi representada, al constituir con la empresa DISEÑOS LACRUCINES C.A. dos contratos de fianza: Contrato de Fianza de Anticipo N° 3000-288685 autenticado por ante la Notaria Publica Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de Diciembre de 2011, anotado bajo el N° 15, Tomo 583 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria; estableciéndose como monto de la fianza la suma SETECIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.727.862,50). Y Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N2 3000-288687, también autenticado por ante la Notaria Publica Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06 de Diciembre de 2011, anotado bajo el N° 14, Tomo 583 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria; estableciéndose como monto de la fianza la suma de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.196.522,87) SEXTO: El objeto del Contrato de Obra, era la construcción e instalación de aproximadamente SEISCIENTAS NOVENTAS SEIS (696) PUERTAS, requeridas para los SETENTA Y CINCO (75) apartamentos y ciertos espacios o áreas que componen el Edificio denominado TERRAZAS EL TAMA. Y sólo hasta el día 22 de Marzo de 2012, la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., envió una comunicación a mi representada, de un cronograma de trabajo para la instalación de sólo CIENTO NOVENTA Y OCHO (198) puertas, como el lapso de entrega de las mismas, a 23 días continuos para la terminación del lapso de duración del Contrato de Obra. SEPTIMO: El ciudadano EDUARDO SANTOS MEDINA, en su condición de Ingeniero Residente de la obra "TERRAZAS EL TAMA" en fecha 08 de Octubre de 2012, manifestó a través de un informe, el incumplimiento de la obra relativa a la construcción e instalación de las puertas de los apartamentos del edificio "TERRAZAS EL TAMA", al señalar que, la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., sólo había entregado o instalado ciento cuarenta y cinco (145) puertas hasta la presente fecha, lo cual representa menos del 20% de la obra contratada; así como también señaló que las puertas presentan deficiencias, pues no cumplen con los estándares de calidad establecidos en el contrato, señalando tales deficiencias como: a) Las puertas entamboradas no cuentan con el debido entramado o refuerzo interno para lograr la rigidez y consistencia necesaria; b) Se detectaron problemas con la calidad y resistencia de las laminas de contra enchapado que conforman el recubrimiento de las puertas entamboradas, adicionalmente se observó un desprendimiento de una franja horizontal o remate superior de los marcos de dichas puertas; y c) En algunas de las puertas principales se observa un descuadre entre las hojas y los marcos que ocasiona un cierre incorrecto de las mismas. OCTAVO: Ahora bien, en cuanto a las penalidades, ya sea por la no terminación de la obra, o su entrega fuera del plazo previsto contractualmente, en su CLAUSULA NOVENA del Contrato de Obra se estableció: "... En caso de incumplimiento por causas imputables a LA CONTRATISTA, pagará como indemnización por los daños y perjuicios causados a la parte afectada, una cantidad de dinero equivalente al veinte (20) % del monto total de la obra..." .- NOVENO: En virtud del incumplimiento del objeto del/ Contrato de Obra por parte de la Sociedad mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., mi representada en fecha 16 de Octubre de 2012, notificó a la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS C.A. en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora del reintegro del anticipo y del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el afianzado, lo cual está sustentado en el informe de fecha 08 de Octubre de 2012, realizado por la gerencia técnica, siendo encabezada la misma, por el Ingeniero Residente de la obra, el ciudadano EDUARDO SANTOS MH)INA, en la que se determinó que el material entregado y obra ejecutada, por el afianzado, no llega a la suma de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES F. (180.000,29), de la totalidad del dinero dado por concepto de anticipo, lo cual representa un incumplimiento en el suministro del material y también un incumplimiento en cuanto a la construcción e instalación de las puertas de los apartamentos. Siendo nuevamente notificada la garante en fecha 09 de Noviembre de este año. Ha de advertirse que las referidas notificaciones, en señal de acuse de recibo, fueron selladas y firmadas por su destinataria y las mismas tienen como objeto cumplir con las condiciones generales de los Contratos de Fianza. Fundamenta la demanda en los artículos 1133, 1159, 1160, 1271, 1167, 1630, 1804, 1805, 1806 y 1808 del Código Civil. Que resulta evidente que la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A. ha incumplido el referido contrato de obra, por no ejecutar lo pactada en éste, como lo era la construcción e instalación de las puertas, infringiendo lo establecido en el artículo 1264 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1167 ejusdem. Que por lo anteriormente expuesto, es que demanda a la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., por RESOLUCION DEL MENCIONADO CONTRATO DE OBRA, en razón del incumplimiento en la construcción e instalación de las puertas. Y a la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., para que convenga o sea condenada a pagar: 1) La cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS(Bs. 542.862,5) por concepto de reintegro de anticipo entregado, por via de la ejecución de la fianza de anticipo suscrita con ocasión del mencionado contrato de obra. 2) La cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 196.522,87) por concepto de daños y perjuicios, por via de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento suscrita con ocasión del contrato de obra. 3) Los intereses moratorios causados que va desde el día 16 de Octubre de 2012 hasta la presentación de la demanda, más los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo, las cuales se calcularan mediante experticia complementaria del fallo. 4) Las costas procesales. Estima la demanda en la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 744.385,37) equivalentes a OCHO MIL DOSCIENTAS SETENTA CON NOVENTA Y CUATRO UNIDADES TRIBUTARIAS (8.270,94 U.T.). DE LA CITACION DE LOS DEMANDADOS En fecha 28 de enero de 2013 previa solicitud de parte mediante auto se acuerda la citación de los demandados y se comisiona al JUZGADO DEL MUNICIPIO DEL AREA MTROPOLITANA DE CARACAS se libro oficio numero 059. En fecha 05 de marzo de 2013 el alguacil informa al tribunal que le fue imposible cumplir con la citación personal de la parte codemandada DISEÑOS LACRUCINE C.A y consigna boleta de citación sin cumplir. En fecha 08 de abril de 2014 previa solicitud de parte el tribunal acuerda la citación por carteles conforme el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil, SE LIBRO CARTEL DE CITACION. En fecha 06 de mayo de 2013 el tribunal acuerda agregar al expediente un ejemplar del periódico donde aparece publicado el cartel ordenado. En fecha 31 de julio de 2013 se gragea resultas al expediente de la comisión de citación del Juzgado De Municipio Del Area Metropolitana De Caracas debidamente cumplida. En fecha 16 de septiembre de 2013 la parte codemandada SOCIEDAD MERCANTIL ZUMA SEGUROS C.A. se da por citada en el presente juicio y agrega poder debidamente otorgado por ante notaria publica. DEL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR ADLITEM En fecha 15 de Octubre de 2013 previa solicitud de parte el tribunal nombra como defensor adlitem al abogado PEDRO MANUEL URIBE GUZMAN IPSA numero 129.278 se libro boleta de citación. En fecha 23 de octubre de 2013 consta diligencia del alguacil en la que informa al tribunal que fue debidamente citado el defensor adlitem nombrado. DE LA REPOSICION DE LA CAUSA En fecha 14 de noviembre de 2013 el tribunal publica sentencia en la que se REPUSO LA CAUSA al estado de que el secretario del tribunal se traslade y fije el cartel de citación librado en fecha 08 de abril de 2013. Se anularon todas las actuaciones. En fecha 22 de noviembre de 2013 el secretario temporal CARLOS ALBERTO LOPEZ mediante diligencia informa que se traslado a la dirección del codemandado SOCIEDAD MERCANTIL DISEÑOS LACRUCINE C.A. y cumplió con la fijación del cartel conforme lo indica el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil . En fecha 07 de enero de 2014 el tribunal previa solicitud de parte nombro como defensor adlitem de la parte codemandada al abogado HENRY FLOREZ ALVARADO IPSA numero 24.553, se libro BOLETA DE CITACION. En fecha 22 de enero de 2014 el alguacil informa al tribunal que fue debidamente citado el defensor adlitem nombrado. En fecha 22 de Enero de 2014 la parte codemandada SOCIEDAD MERCANTIL DISEÑOS LACRUCINE C.A otorga poder apud acta a abogados de su confianza. CONTESTACION DE LA DEMANDA DE LA CO-DEMANDADA EMPRESA MERCANTIL "DISEÑOS LACRUCINE C.A." En escrito de fecha 11 de febrero de 2014 (f. 134 al 140), la parte co-demandada Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., a través de sus apoderadas judiciales, procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechazan y contradicen la demanda, en toda y cada una de sus partes, tanto en los hechos invocados por la actora por no ser ciertos, así como en el derecho en que se pretende fundamentar por infundada y temeraria. Desconocen el Contrato de Obra, objeto de la presente demanda, por cuanto no rige a las partes, el mismo debe declararse inexistente, ya que fue rescindido de común acuerdo en fecha 31/10/2012 al convenir nuevas condiciones y lapsos en la obra Terrazas El Tama. Desconoce igualmente el informe de fecha 08/10/2012 por ser falso, por cuanto nuestra representada cumplió con la elaboración de 330 puertas contratadas. Alega que la parte actora señala que en fecha 31/10/2011, su representada suscribió Contrato de Obra con la Empresa Mercantil "DESARROLLOS EL TAMA C.A.", en la cual describe al punto "PRIMERO" del escrito libelar, numerales 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12 las condiciones y características de la obra (puertas) contratadas para la Obra ubicada en: "TERRAZAS EL TAMA", calle 15 con avenida 19 de abril, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el cual circunscribía la ejecución de la obra en: construcción, suministro, transporte y colocación de puertas, detallando: a) Metros cuadrados M2 y características de las puertas (tipo de Madera y color): "MADERA DE CEDRO Y COLOR NATURAL y MARCO EN MADERA DE CEDRO." Observación: A solicitud del Comitente "Desarrollos El Tama C.A", las puertas de Color Cedro Natural, se cambiaron a Color Wenque, cuando ya se habían elaborado y entregado las primeras puertas macizas. Lo cual implico la desinstalación, lijado y pintado de las puertas. b) Condiciones de la puerta: (Macizas y entamboradas). c) Suministro de Bisagras de 3" y 4", no incluye cerraduras. Observación: Cerraduras que debían ser suministradas por la empresa Desarrollos El Tama C.A y necesarias para la conservación de las puertas. Aduce que la demandante en la descripción de los hechos al punto sexto y en concordancia con el punto “PRIMERO" del escrito libelar, señala que el objeto del contrato de Obra, era la construcción e instalación de aproximadamente SEISCIENTAS NOVENTA Y SEIS (696) PUERTAS, requeridas para los 75 apartamentos. Expresa que se observa que en el contrato de Obra, no se indica específicamente la cantidad de puertas o su equivalente a los metros cuadrados (M2) señalados en el contrato de obra, numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del punto “primero" y es en el escrito libelar que se señala un número aproximado de puertas. Que el Juez no puede hacerse intérprete de lo que reclama la parte actora según el contrato, en atención a que el Juez tiene que atenerse a lo preceptuado en el artículo 13 del Código de Procedimiento Civil, por lo que piden al Tribunal declarar SIN LUGAR la demanda con la natural condenatoria en costas. Alega que con el fin de ilustrar el equivalente en puertas de los metros cuadrados señalados en el escrito libelar Numerales (1 y 2.) suma de 243,24 Mts2, que equivale, a 75 puertas principales (tipo macisas) de las cuales se encuentran 23 puertas en la obra en construcción Terrazas El Tanta y 7 puertas en el galpón de mi representada, para un total de 30 puertas elaboradas. Numerales (4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11) suma 1290,63 Mts2, lo que equivale a 696 puertas entamboradas, las cuales se encuentran 224 puertas en la obra en construcción Terrazas El Tama y 106 puertas en el Galpón de su representada, para un total de 300 puedas elaboradas. Que la empresa "Desarrollos El Tama C.A" en fecha 31/10/2012, contrató ejecutar solo 292 unidades de las puertas contratadas inicialmente y determinó como fecha de entrega el día 31/12/2012. Condiciones y términos aceptados por su representada "Diseños Lacrucine C.A.” notificada debidamente a la Empresa de ZUMA SEGUROS C.A., en fecha 12/11/2012. Aduce que se evidencia en comunicación emitida por la oficina, Arquitectos y asociados SANTOS & GUERRERO con fecha 31/10/2012, suscrito por el arquitecto residente de la Obra Terrazas El Tama, Eduardo Santos Medina, dejando sin efecto el contrato de obra privado de fecha 31/10/2011. Expone que su representada no es responsable de incumplimiento en la instalación de las puertas en Terrazas El Tama, debido a causas NO IMPUTABLES a ésta, determinadas así: a.- Le correspondía al Comitente "Desarrollos El Tama C.A", realizar a su costa todos aquellos actos necesarios para la buena ejecución del Contratista de la instalación de las puertas contratadas. Y para la fecha marzo 2011, no se encontraban concluidos los pisos de los apartamentos. b.- Obra de construcción civil inconclusa en cuanto a la colocación de vidrios en los balcones y ventanas a fin de evitar aires centrifugados que colocaron algunas de las puertas ya instaladas en riesgo de deterioro por golpes. Lo que hizo necesario suspender la instalación hasta tanto no fueran colocados los vidrios de las puertas de balcones y ventanas. Todo lo cual será demostrado en su debida oportunidad. c.- Falta de suministro departe de la Empresa Desarrollos El Tama de las respectivas cerraduras de las puertas, a fin de evitar que las puertas ya instaladas en PB y los primeros pisos, se golpearan y deterioraran estallando los marcos de las puertas. d.- Solicitud de cambio en el color de las puertas de color cedro natural a color WENGUE, sin recargo en el precio de las puertas, cuando ya estas se habían elaborado en color cedro natural. e.-Prohibición al acceso de Terrazas El Tama por parte de los ciudadanos Juan Márquez Y Wilmore Libre, reteniendo indebidamente herramientas de trabajo de nuestra representada, para la instalación de la Puertas ya elaboradas que se encontraban ya en la obra. 2.- Del plazo. Al punto “SEGUNDO” del escrito libelar, señala el plazo de ejecución de la obra para el día 30/03/2012, con una prorroga de 15 días. A tal respecto señala que si bien es cierto que la fecha convenida inicialmente para la entrega de las puertas fue para el 30/03/2012, esta fue prorrogada por común acuerdo entre las partes, en varias oportunidades por causas imputables a la Empresa Desarrollos El Tama C.A. Siendo la ultima la convenida el día 31/10/2012, en el cual se le otorgo a su representada al punto: 2. Modificar el contrato original para su readecuación a la nueva meta física y económica, con los siguientes plazos de ejecución: 45 para la entrega e instalación de las puertas principales y 60 días para la entrega e instalación del resto de las puertas. Que su representada cumplió con la meta del anticipo y las puertas correspondientes al monto del anticipo y que la ausencia del elemento de culpa o negligencia necesarios para declarar la resolución del contrato por incumplimiento no están dados en el presente caso para declarar con lugar la demanda, ya que ambas partes habían establecido NUEVOS PLAZOS Y CONDICIONES a lo largo de la ejecución de la obra. Que su representada entregó a Desarrollos El Tama C.A., desde el día 10/04/2012 hasta el día 18/07/2013, fecha esta ultima en la cual la empresa actora Desarrollos El Tama C.A. recibió 21 puertas. Alega que sorprende que su representación que una vez recibida más de 226 puertas en julio de 2013 y 104 puertas en el galpón de la empresa, para un total de 330 puertas, ya estaba instaurada la demanda desde el 17/12/2012. Que en fecha 03/04/2012, la demandante efectúo un tercer pago a su representada como anticipo de Bs. 34.203,53, para completar el 50% del Contrato de Obra, es decir, para un total de BOLIVARES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS OCHO CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 735.508,83), a objeto de que la contratista adquiriera la madera y otros materiales necesarios para la ejecución de la obra. Alega que su representada cumplió en la elaboración de 330 puertas, equivalente a más del 100% de las puertas contratadas, con sus respectivos marco y bisagras de 3"x4, siendo el valor total la cantidad de BOLIVARES SETECIENTOS SESENTA MIL CIENTO TREINTA Y OCHO (Bs. 760.138,00), que incluye suministro de materiales, mano de obra e instalación. 4.- DEL CONTRATO DE FIANZA y CONTRATO FIEL CUMPLIMIENTO. Que tal y como fue señalado en el escrito libelar a los puntos "CUARTO" y "QUINTO", la Sociedad Mercantil "ZUMA SEGUROS'', se constituyó efectivamente en fiadora solidaria y principal pagadora de las sumas acordadas por concepto de anticipo de la cantidad de Bs 727.862,50 y Fianza de Fiel Cumplimiento por Bs 196.522,87, siempre y cuando se den las condiciones de incumplimiento doloso por parte de su representada, no siendo a su decir el caso, y que por el contrario, mal puede pedir el pago la parte actora de las cantidades demandadas, cuando su representada cumplió por demás con el anticipo entregado, en consecuencia, no genero daños y perjuicios a Desarrollos El Tama C.A.. 5.- DEL OBJETO DEL CONTRATO. Rechazan y niegan, cuando al punto "SEPTIMO", del escrito libelar, señala: “(…)en fecha O8 de Octubre de 2012, (...), la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., sólo había entregado o instalado ciento cuarenta y cinco 145 puertas hasta la presente fecha,” Que la parte actora señala dos fechas, a saber el día 08/10/2012 y el día 03/12/2012, fecha en que se introduce la demanda, es falso que para cualquiera de estas dos fechas señaladas sólo se hayan elaborado 145 puertas, cuando lo cierto es que su representada cumplió con 330 puertas elaboradas. Que del informe de fecha 31/10/2012 suscrito por el arquitecto EDUARDO SANTOS MEDINA, se puede observar que incurrió en una serie de contradicciones en los planteamientos que hace, más cuando su representada tenía como lapso máximo de entrega de las puertas hasta el día 31 de diciembre de 2012, e inexplicablemente se había introducido la demanda. Que no hay causas imputables a la contratista para que proceda a la indemnización por daños y perjuicios causados que no fueron señalados en el libelo de demanda en que consistían. Que fue la parte actora quien actuó de mala fe y al no cumplir en su obligación de hacer que consistía en la colocación de los pisos terminados (mármol) para la instalación correcta de las puertas contratadas. Que la demandante no cumplió con la fecha y condiciones propuestas y aceptadas en fecha 31/10/2012, es decir, dejar transcurrir el plazo acordado (31/12/2012), antes de introducir la demanda. Asimismo, no permitió el acceso a su representada en las instalaciones de "Terrazas El Tama", máxime cuando para el día 18 de julio de 2013, recibió 21 puertas terminadas para instalar. Señala que la demandante retuvo indebidamente las herramientas de trabajo de su representada, consistentes en dos compresores, un taladro percusor, herramientas de mano y tornillería para marcos puertas Principal. Que la actora pretende se le reintegre indebidamente el ANTICIPO, basado en el informe de fecha 08/10/2012, cuando para la fecha 18 de julio 2013, habían recibido ya 226 puertas y 104 puertas de las contratadas en el galpón de la empresa Diseños Lacrucine C A, por lo que mal pueden exigir un reintegro,. alegando un INCUMPLIMIENTO de su representada. Niegan y rechazan que los montos señalados en el PETITUM DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA DE LA CODEMANDADA ZUMA SEGUROS C.A. La co-demandada ZUMA SEGUROS C.A., a través de su co-apoderada judicial, procedió a dar contestación a la demanda incoada en su contra en los siguientes términos: Rechaza niega y contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho igualmente los argumentos esgrimidos en el libelo de la demanda. Alega que si bien es cierto se suscribió un contrato de obra con DESARROLLOS EL TAMA Y DISEÑOS LACRUCINE C.A. en la que se obliga a ejecutar a todo costo y por su exclusiva cuenta la construcción e instalación de 696 puertas en el plazo para la ejecución de las puertas desde el 31 de octubre de 2011 hasta el 30 de marzo de 2013 mas la prorroga de 15 días es decir hasta el 16 de abril de 2012, la cual la SOCIEDAD MERCANTIL DISEÑOS LA CRUCINES C.A. recibiría por la ejecución de la obra se fijo en la cantidad de Bs. 1.647.539,78 como monto total y le seria pagado al codemandado la suma de Bs. 735.508,83 dinero que represéntale 50% del monto total lo que constituye un anticipo entregado, por lo cual ZUMA SEGUROS celebro con la codemandada UN CONTRATO DE FIANZA de anticipo nro 3000-288685 por ante notaria publica por un monto de Bs. 727,862,50 y contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO nro 3000-288687 firmado por notaria publica por Bs 196.522,87, por lo cual LA SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA ha establecido que un contrato de fianza por la cual una persona se denomina fiador se obliga con el acreedor de otra a responder del cumplimiento de la obligación ( deudor) quedando obligado a cumplirla si el afianzado no la satisface . .- Señala que conforme al contrato celebrado niega rechaza y Contradice que su representada deba reintegrar el anticipo de Bs. 727.862,50 y a pagar por daños y perjuicios causados a la parte afectada la cantidad de dinero equivalente al 20% es decir el 20% de la totalidad de la obra esto es Bs. 196.522,87 . Se observa que después del 16 de abril de 2012 el acreedor debió a los 15 días notificar a su representada por escrito de cualquier hecho o circunstancia que da origen al reclamo amparado en la fianza tal como lo establece el articulo 4 de CONTRATO DE FIANZA DE ANTICIPO . Rechaza niega y contradice que su representado deba reembolsar al demandante lo establecido en el contrato de fianza de anticipo ya que el demandante emitió unas comunicaciones extemporáneas supuestamente recibida por la empresa de seguros en la que solo consta el sello recibido no estableciéndose el nombre y el cargo que desempeña la supuesta firma , se niega y desconoce la existencia conforme el articulo 444 del Código de Procedimiento Civil . Alega que su representada no puede ser condenada a reembolsar la cantidad de dinero como anticipo ni daños y perjuicios por cuanto las condiciones del contrato fueron modificadas y el anticipo paso a hacer el valor total de la obra y su representada no fue notificada de tal variación , por lo cual se esta incumpliendo el articulo 11 de las CONDICIONES GENERALES DE LA FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO contraviniendo lo estipulado en el articulo 1806 del Código Civil . el AFIANZADO no incumplió con lo establecido al entregar la cantidad de puertas convenidas además el demandante en fecha 18 de julio de 2013 recibe 21 puertas a pesar de que el presente juicio ya se había incoado y el demandante en ningún momento había rescindido del contrato para hacer exigible el pago de los montos establecidos en las fianzas contratadas tal como lo establece el articulo 128 de la ley de contrataciones publicas, en consecuencia no es aplicable el articulo 1 de la CONDICIONES GENERALES DE LA FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO . .-Niega rechaza y contradice y se opone que su representada sea condenado a pagar por concepto de reintegro la cantidad de Bs 542.862,50 por cuanto el demandante no especifico a que corresponde dicho monto incumpliendo de las condiciones generales establecidas en el articulo 4 y 9 del contrato de Fianza. Niega rechaza y contradice que su representada sea condenada a pagar Bs 196.522,87 por concepto de daños y perjuicios ya que se modifico el contrato inicial y no se constituyo tal perjuicio, el demandante en el su libelo de demanda no especifico en que consiste los daños y perjuicios que se reclama . niega rechaza y contradice que su representada sea condenada a pagar los intereses moratorios devengados mas los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo por cuanto la demandada solo esta obligado al pago de la suma afianzada conforme el articulo 1806 y 1808 del Código Civil . Por lo expuesto pide que la demanda sea declarada sin lugar y el presente escrito sea admitido y tomado en cuenta en la definitiva. DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS DE LA PARTE CODEMANDADA La parte co-demandada, en escrito de fecha 21 de marzo de 2014 (f. 227 al 231), promueve: - Documento marcado A de fecha 31 de octubre de 2012 ( folios 202 al 204). - Documento marcado B de fecha 31 de octubre de 2012 ( folios 207 al 209). - Documento marcado 1 en 25 folios útiles . - Promueve Inspección ocular en la sede de la demandante y en la sede de la demandada. - Testimoniales: promueve la testimonial de los ciudadanos: EDUARDO SANTOS MEDIAN, para ratificar documento, JHONATHAN MORA MENDOZA , ANDRES PEÑA CEBALLOS, CIRO GARCIA plenamente identificados en autos. - Promueve pruebas de informes conforme al articulo 433 del Código de Procedimiento Civil a la DIVISION DE INGENIERIA MUNICIPAL DEL ESTADO TACHIRA. - Promueve: POSICIONES JURADAS conforme el articulo 416 del Código de Procedimiento Civil a los ciudadanos HENRY JHOAN RAMIREZ GUERRERO Y JOSE WILMORE LIBRE , plenamente identificados en autos. PRUEBAS DE LA PARTE CO DEMANDADA La parte co-demandada ZUMA SEGURO C.A. en escrito de promoción de pruebas de fecha 24 de marzo de 2014 (f. 257 al 261), promovió: - Documentales: contrato de obra folios 28 al 33 marcado A. - Contrato de fianza y anticipo de fecha 06 de diciembre de 2011 marcado B. - Las condiciones generales del contrato de Fianza inserto a los folios 35 al38 . Documento marcado C. - Contrato de obra de fecha 31 de octubre de 2012 macado como ANEXO A Y DOCUMENTO MARCADO D. - Testimóniales : Promueve como testigo al ciudadano. EDUARDO SANTOS MEDINA plenamente identificado en autos. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE En fecha 24 de marzo de 2014 la parte demandante presenta escrito de pruebas y promueve: 1) Valor y merito jurídico del documento ACTA CONSTITUTIVA de su representada. 2) Valor y merito jurídico del documento original del contrato de obra suscrito entre su representada y DISEÑOS LACRUCINE C.A. 3) Valor y merito jurídico del documento CONTRATO DE FIANZA Y ANTICIPO . 4) Valor y merito jurídico de las comunicaciones que se envió a la garante ZUMA SEGUROS C.A. 5) Valor y merito jurídico de los originales de los Recibos de pago del anticipo hecho por su representada a DISEÑOS LACRUCINE C.A. 6) Valor y merito jurídico del documento original del informe entregado por el ingeniero residente EDUARDO SANTOS MEDINA. 7) Valor y merito jurídico de la comunicación hecha por DISEÑOS LACRUCINE C.A a su representada de fecha 22 de marzo de 2012. 8) Testimoniales promueve el testimonio de: EDUARDO SANTOS MEDINA, LUIS EDUARDO GOMEZ, JUAN EVELIO BIANQUIZ BUSTOS plenamente identificado en autos. 9) INSPECCION JUDICIAL: Solicita inspección judicial conforme el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil en la sede de la empresa demandante. En fecha 25 de marzo de 2014 se agregaron las pruebas aportadas al proceso y en fecha y en fecha 02 de abril de 2014 se admitieron las pruebas aportadas al proceso. PIEZA II En fecha 30 de mayo de 2014 los expertos nombrados presentan INFORME DE INSPECCION JUDICIAL ( FOLIOS 24 AL 51). DE LOS INFORMES PRESENTADOS DE LA PARTE CODEMANDADA En escrito de informes presentado por la parte codemandada, a través de su apoderado judicial, en fecha 27 de junio de 2014 (f. 55 al 78), además de resumir lo aducido tanto en la demanda como en la contestación, aduce el desconocimiento del contrato de obra de fecha 31 de octubre de 2011 , en virtud de que en fecha 31 de octubre de 2012 al demandante notifico del desistimiento de la cantidad de puertas en metros cuadrados y estableció nuevas metas y lapso de entrega. Así mismo expone lo que a su criterio se desprende de las pruebas promovidas y evacuadas en la causa, en específico la prueba de informes y de Testimóniales . Por último ratifica su petitorio de que se declare SIN LUGAR LA DEMANDA. En la misma fecha la parte demandante presenta escrito de INFORMES en la que hace una relación detallada de lo expuesto en el libelo de la demanda y así lo ratifica hace una relación detallada de todas las fases procesales que se llevo el juicio. INFORMES DE LA PARTE CODEMANDADA ZUMA SEGUROS C.A En escrito de informes presentados por la parte co-demandada a través de sus apoderados judiciales, ratifico lo alegado en su escrito de contestación de la demanda, así como también hizo una relación detallada de lo acontecido en el acervo probatorio promovido y evacuado e hizo una relación detallada de todas las fases procesales llevadas en el juicio. .FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL PARA DECIDIR El Estado como ente protector debe garantizar a través de los órganos de administración de justicia, que esta sea: gratuita, accesible, transparente, autónoma, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismo ni reposiciones inútiles (articulo 26 Constitucional), ante tal actitud nuestro medio judicial debe garantizar la Tutela Judicial Efectiva en la administración de justicia, esta tutela efectiva comporta que toda persona que acuda a los órganos jurisdiccionales obtenga justicia en la resolución de un conflicto, que se respete el debido proceso, que la controversia sea resuelta de manera razonable que la decisión sea motivada y que se pueda ejecutar a los fines de que se pueda verificar la efectividad del pronunciamiento. Ahora bien, al momento de accionar el ente judicial, el proceso se activa y es el medio que las partes tienen para dilucidar sus discrepancias, en condiciones de igualdad a fin de hacer prevalecer su particular derecho, en vista de ello el Estado constituido hacia ese fin es un Estado Social de Derecho y de Justicia y del bien común que no es otro que el desarrollo de una sociedad justa de prosperidad y bienestar orientado hacia los valores básicos protegidos y defendidos por la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. CAPÍTULO II PARTE MOTIVA DE LA SENTENCIA TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ PLANTEADA LA LITIS La pretensión de la parte demandante en la presente casa se circunscribe al LA RESOLUCION DEL CONTRATO Y EJECUCION DE FIANZA por considerar que la parte demandada condenándosele a pagar las sumas indicadas por concepto de daños y perjuicios , reintegro del anticipo por ejecución de fianza, así como los intereses vencidos y los intereses por vencerse que se calcularan a través de experticia complementaria del fallo. Por su parte la demandada, en resistencia a la pretensión aducida, alega que no existe incumplimiento por su parte ya que fueron modificados las condiciones del contrato aunado al hecho de que la demandante no cumplió con las condiciones de terminación y acabado de la obra para proceder al la instalación de todas las puertas contenidas en el contrato. En los términos en que quedo planteada la litis, el asunto a dilucidar consiste en determinar el alcance del incumplimiento por parte de la demandada en lo establecido y convenido en el contrato de obra de carácter privado sucrito por las partes . CAPITULO II PARTE MOTIVA ANALISIS DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO 1.- Al folio 20 al 27 corre copia fotostática simple de acta constitutiva de la sociedad mercantil DESAREROLLOS EL TAMA C.A. , la cual a pesar de haber sido promovido en copia simple se valora como documento Publico que demuestra la constitución de la mencionada sociedad mercantil, así como la identidad de su representante y se demuestra la cualidad activa de la parte actora para intentar la presenta demanda, 2.- Al folio 28 al 33 consta documento privado celebrado entre DESARROLLOS EL TAMA C.A. Y DISEÑOS LA CRUCINE C.A. en fecha 31 de octubre de 2011 la cual, fue agregada en original y al no haber sido tacha e impugnado adquirió el valor como documento publico y demuestra, que el demandante contrato el suministro trasporte y colocación de: 48,30 mts2 de puertas principales, 194,94 mts2 de puertas principales, 496,80 mts2 de puerta de acceso para habitaciones, 292,40 mts2 puertas de acceso para baños principales, 106,95 mts2 puertas de vaivén emtamboradas,128,96 de puerta de vaivén emtamboradas sencillas, 119,34 mts2, 6,90 mts 2 de puertas para baños públicos, 19,76 de puertas para área de comedor, 21,84 mts2 de puertas para cuartos de basura , en la cual la demandada de obliga a entregar en el plazo contado desde el 31 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2012 , con una prorroga de 15 días por el monto de Bs. 1.647.539,78 ( incluye el precio del IVA) entregándose como anticipo la cantidad de Bs. 735.508,83 que fue entregado el 30% de este ultimo monto a la firma del contrato y el 20% se hará efectivo con la FIANZA DE ANTICIPO y FIEL CUMPLIMIENTO otorgada por una empresa aseguradora, estableciéndose indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento sobre la cantidad del 20% del monto total de la obra y el pago de Bs. 1000 por multa hasta el termino de lapso de paralización establecido en el contrato. 3.-Al folio 34 al 36 consta original de DOCUMENTO DE FIANZA ANTICIPO de la SOCIEDAD MERCANTIL ZUMA SEGUROS C.A. numero 3000-288685 de fecha 25 de noviembre de 2011 la cual fue presentada en original el cual fue agregado en original conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido tachado dicho instrumento dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que éste fue autorizado con las solemnidades legales de un funcionario público y por tanto hace plena fe, que la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS C.A. se constituyo en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A. Hasta por la cantidad de Bs. 727.862,50 para garantizar al demandante el reintegro del anticipo afianzado según contrato de obra S/N de construcción e instalación de puertas en madera en 75 apartamentos que componen el edificio denominada TERRAZAS DEL TAMA , dicha fianza anticipo fue notariada por ante NOTARIA PUBLICA TRIGESIMA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL bajo el numero 15, tomo 583 de los libros de autenticaciones de fecha 06 de diciembre de 2011. 4.- Al folio 37 al 39, consta original de DOCUMENTO DE FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO de la SOCIEDAD MERCANTIL ZUMA SEGUROS C.A. numero 3000-288687 de fecha 25 de noviembre de 2011 la cual fue presentada en original conforme lo establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y al no haber sido tachado dicho instrumento dentro de la oportunidad legal establecida, el Tribunal le confiere el valor probatorio que señala el artículo 1.359 Código Civil, toda vez que éste fue autorizado con las solemnidades legales de un funcionario público y por tanto hace plena fe, que la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS C.A. se constituyo en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A. hasta por la cantidad de Bs.196.522,87 para la construcción e instalación de puertas en madera en 75 apartamentos que componen el edificio denominada TERRAZAS DEL TAMA garantizar al demandante el reintegro del anticipo afianzado según contrato de obra dicha fianza anticipo fue notariada por ante NOTARIA PUBLICA TRIGESIMA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL bajo el numero 14, tomo 583 de los libros de autenticaciones de fecha 06 de diciembre de 2011. 5.- Al folio 40 al 49 consta sendos recibos signados con los números 00004506,00004966, 00005651 el primero por la cantidad de Bs. 441.305,36 el segundo por Bs. 660.000, el tercero 34.203,53 lo cual se aprecia y se valora como documentos administrativos y demuestra que la demandante entrego a la demandada mediante cheques el dinero señalado y al folio 49 consta sendo recibos de pago en original en la que demuestra que la parte demandada recibió pago de anticipo por parte de la demandante equivalente a Bs. 34.203,53 , cumpliendo con lo establecido en el contrato de obra. 6.- Al folio 50 al 54 consta INFORME TECNICO realizado por el ciudadano EDUARDO SANTOS MARQUINA arquitecto actuando como ingeniero residente de la obra TERRAZAS DEL TAMA C.A. observándose a demás que tal instrumento fue ratificado mediante prueba testimonial, en fecha 24 de abril de 2014 ( folio319 al 319) razón por la cual este Tribunal , de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y declaro: 1) Que es ingeniero residente, 2) Que los demandados entregaron 145 puertas, 3)Que las puertas entregadas por DISEÑOS LACRUCINE C.A. se observaron deficiencias en laminas de recubrimiento, en puertas y marcos.4) Cuando hubo el retraso se contacto a la empresa demandada y se trato de hacer inspección y no fue posible realizarla; 5) Que a la empresa se le otorgo un espacio cerrado para que la demandada almacenara las puertas terminadas; 7.- El único contrato es el de octubre de 2011; 7) No se requiere la terminación d de los pisos y la pulitura del mármol después de terminado todos los trabajo,8) Que no se deterioran las puertas al no existir vidrios en las ventanas pues están alejadas las puertas de las ventanas . A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: 1) Es ingeniero residente de las obra 2) Que si es arquitecto, 3) Que en informe se encuentra todo lo recibido hasta el 08 de octubre de 2012 y todas las entregas que se hacen referencia son posterior a estas fecha y no aparecen en el informe . 4) Fueron 145 puertas, 5) Que son inspecciones puntuales en el centro de fabricación de las puertas y los representantes de Diseños La Crucine tenían mas de 300 puertas por entregar y se quiso verificar en el sitio de fabricación y a la demandada se solicitaron 7 reuniones que se le manifestó la preocupación en el retraso de la entrega. 6) En su condición de ingeniero residente no puede modificar los contratos sin embargo en su comunicación de 31 de octubre de 2012 propuso a ambas parte las reducción del contrato para la terminación del mismo en términos favorables para ambas partes. Es todo.- La declaración de es testigo y ratificación de documento se aprecia y valora por cuanto tiene conocimiento de los hechos declarados y demuestra que la demandada entrego 145 puertas , que no se encontraban en optima calidad , que se habilito un sitio en la obra para el demandado almacenará las puertas y que el contrato no fue reformado. 8.- Al folio 55 al 58 consta sendas CARTAS DE NOTIFICACION realizadas por la demandante a ZUMA SEGUROS C.A. las cuales fueron recibidas en fecha 16 de octubre de 2012 y 09 de noviembre de 2012, la cual se aprecia y se valora como documento privado y demuestra que el demandante notifico a la fiadora del incumplimiento por parte del AFIANZADO del contrato de obra suscrito y señalando que la demandada no ha tenido capacidad de avanzar e los trabajos y suministrar materiales e insumos para la ejecución de las obras. 9.-Al folio 202 al 204 consta carta original de fecha 31 de octubre de 2014, enviada por LA DEMANDANTE AL DEMANDADO DISEÑOS LACRUCINE C.A. el cual fue remitida por el ingeniero residente de la obra EDUARDO SASNTOS MEDINA quien es un tercero ajeno al proceso y para su valoración requiere de la prueba testimonial, la cual fue evacuado en fecha 02 de mayo de 20124 ( folios 395 al 397) y declaro Que ratifica e su contenido y firma la comunicación de los folios 202 al 204 y contesto: 1) Su función es velar por la calidad de la ejecución de las obras , 2) Que es cierto ; 3) Que esa función la cumplió la empresa constructora y promotora; 4) Que existen tres etapas en la construcción la primera instalación de la piedra, la segunda la nivelación de la piedra y la tercera la pulitura , que para la fecha de la pregunta ya había sido colocado el mármol, desvastado y nivelado y la etapa final del apartamento una vez se haya terminado los trabajo dentro de los apartamentos; 5) Si se necesita ciertos líquidos para la pulitura la cual no necesariamente dañaría las puertas y marcos, A LAS REPREGUNTAS DE LA CODEMADADA CONTESTO: 1) Que reconoce la comunicación del folios 276 al 278 . 2) En la comunicación se hace referencia a tres cantidades de puertas, que del total de 196 puertas contratadas han ingresado menos de 150, en la obra de han recibido 145 puertas que representas el 20 % del total contratado; 3) Que si existen algunas entregas parciales de la obra que no representa la recepción técnica de las puertas porque tienes que ser instaladas y verificadas en función de su calidad. A LAS REPREGUNTAS DE LA PARTE DEMANDANTE respondió que si entrego la comunicación a la parte demandante. Es todo la declaración y ratificación de documento de este testigo se aprecia y se valora por cuanto tiene conocimiento de los hechos declarados y demuestra que el demandante de manera escrita le manifestó al demandado su retardo en el cumplimiento del contrato de seis meses y 17 días , que después de un año se había recibido 145 puertas que equivale al 20% del total contratado e igualmente la deficiente calidad de las puertas instaladas en la obra y se estableció una modificación del contrato inicial en cuanto a la cantidad y tiempo de entrega la cual se observa que fue suscrita solo por el emisor de la misiva. 10.- Al folio 207 al 209 consta en copia fotostática simple misiva dirigida al demandado por el demandante la cual este tribunal no lo valora por cuanto ya fue valorado en el numeral anterior. 11.- Al folio 201 y 256 consta copia fotostática y original de misiva de fecha 18 de julio de 2013 de octubre de 2014, enviada por el DEMANDADO DISEÑOS LACRUCINE C.A. al demandante DESARROLLOS EL TAMA C.A. al no haber sido impugnado se tiene como fidedigna el cual se valora conforme lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil pues trata de una comunicación dirigida por una parte a la otra y se refiere a hecho controvertido en este proceso, y de su contenido le informa de la entrega de 21 puertas entamboradas en la obra terrazas EL TAMA C.A. 12.- Al folio 232 al 255 consta informe de entrega realizados por el demandado DISEÑOS LACRUCINE C.A. y recibidos por el demandante según consta en sello húmedo de la empresa, al no haber sido impugnado se tiene como fidedigna el cual se valora conforme lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil pues trata de una comunicación dirigida por una parte a la otra y se refiere a hecho controvertido en este proceso la cual quedo establecido que en fecha 10 de abril de 2012 se entregaron 24 puertas entamboradas , en fecha 10 de abril de 2012, se entregaron 15 marcos en madera, en fecha 12 de abril de 2012, se entregaron 30 puertas entamboradas, en fecha 13 de abril de 2012, se entregaron,20 puertas sencillas, en fecha 17 de abril de 2012, se entregaron 30 puertas entamboradas sencillas, en fecha 08 de mayo de 2012, se entregaron 02 puertas entamboradas, en fecha 10 de mayo de 2012, se entregaron 012 puerta principal, en fecha 15 de mayo de 2012 se entregaron 73 marcos en madera, en fecha 08 de agosto de 2012 se entregaron 10 puertas principales, en fecha 31 de octubre de 2012 se entregaron 52 marcos de puertas, en fecha 02 de noviembre de 2012 s entregaron 6 puertas principales, en fecha 28 de noviembre de 2012, s entregaron 62 puertas en madera, en fecha 21 de febrero de 2013 se entregaron 06 puertas y 11 marcos , se observa un sub total de 167 puertas y 151 marcos en madera. 13.-PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA ZUMA SEGUROS C.A. Al folio 262 al 278 consta sendas copias fotostáticas simples la cual este tribunal no lo aprecia ni valora como prueba documentales por cuanto conforme a la comunidad de la prueba ya fue valorados en numerales anteriores. 14.- Al folio 282 al 283 consta misiva de fecha 22 de marzo de Octubre de 2012 enviada por el DEMANDADO DISEÑOS LACRUCINE C.A. al demandante DESARROLLOS EL TAMA C.A. al cual a pesar de haber sido impugnado el tribunal lo valora conforme lo establecido en el artículo 1.371 del Código Civil pues trata de una comunicación dirigida por una parte a la otra y se refiere a hecho controvertido en este proceso, y de su contenido se desprende cronograma de trabajo en la obra TERRAZAS EL TAMA C.A. en la que establece la entrega de 115 puertas para sótano, planta baja y primer piso para el 03 de abril de 2012 segundo al cuarto piso 140 puertas para el 25 de abril de 2012 y sótano , planta baja y del 1 ero al 5 to piso 43 puertas al 30 de abril de 2012. 15.-TESTIMONIALES:15.1) Al folio 309 consta declaración del testigo JONATHAN MORA MENDOZA titular de la cedula de identidad Nro. V-17.645.025 en la que declaro: 1) Que desempeña como CARPINTERO DE LA EMPRESA DISEÑOS LA CRUCINE C.A., 2) que si ejecuto y elaboro puertas, 3) que si habían unas emtanboradas y otras macizas, 4) Que si fueron cambiados el color; 5) Que si eran de color “wengue” entregadas en julio de 2013, 6) Se deterioraron por culpa de la inundación, 7) Que no estaban terminados los pisos; 8) Que no; 9) Que no, 10) Que si habían corrientes de aire; 11) Que si había herramientas para la instalación de las puertas. La declaración de este testigo la aprecia y valora el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, pues sus deposiciones concuerdan y demás elementos probatorios aportados al proceso, además que se observa que el mismo tiene conocimiento directo de los hechos declarados, razón por la cual con esta prueba se demuestra que se elaboraron puertas para las empresa demandante y que fueron entregadas en julio del 2013. 15.2.- Al folio 325 al 384 consta PRUEBA DE INFORMES solicitada por este tribunal a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO SAN CRISTOBAL de fecha 23 de abril de 2014 oficio numero 005, en virtud de la prueba de informe promovida, la cual se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener una regla legal expresa para su valoración y como quiera que la misma tiene como objeto obtener información que posee remitente, cumpliendo de esta manera con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil y por cuanto la información en cónsona con otros elementos probatorios que corren en autos, el Tribunal la aprecia y la valora, con la misma se demuestra que la demandante presente ante la alcaldía MEMORIA DESCRIPTIVA de anteproyecto de arquitectura del CONJUNTO RESIDENCIAL EL TAMA sobre 75 apartamentos que se encuentran construidos en tres semisótanos, una planta baja y once pisos y presenta memoria descriptiva de: electricidad, teléfono e iluminación de emergencia, de instalaciones sanitarias, instalaciones de gas domestico, extinción de incendios y ventilación mecánica. 15.3 Al folio 398 al 399 consta declaración del testigo LUIS EDUARDO GOMEZ TRUJILLO titular de la cedula de identidad Nro. V-23.151.186 en la que declaro: 1) Que esta dedicado a la actividad aseguradora , 2) Que si llevo las notificaciones a ZUMA SEGUROS el 16 de octubre y 09 de noviembre de 2012; 3) Que las recibió Pedro Ron; 4) Era el encargado de las Fianzas de dicha compañía. A las repreguntas contesto: 1) Trabaja con seguros caracas y tiene producción con otras compañías como seguros los andes , zuma seguros y seguros mercantil , 2) que no tiene ninguna relación laboral con la demandante; 3) Que por su actividad aseguradora tiene relaciones de amistad con DESARROLLOS EL TAMA y le pidieron el favor que llevara las comunicaciones . Es todo la declaración de este testigo la aprecia y valora el tribunal por cuanto demuestra que tiene conocimientos de los hechos declarados, y demuestra que la empresa aseguradora recibió las notificaciones de incumplimiento del demandado. PIEZA II. 16.- INSPECCION JUDICIAL . Al folio 02 al 04 Y 07 AL 11 se encuentra acta de inspección judicial practicada por este Juzgado en fecha 06 y 12 de mayo de 2014,, en la Urbanización Pirineos, Avenida 19 de Abril, con calle 15, RESIDENCIAS EL TAMA , San Cristóbal, Estado Táchira, con la que se pudo apreciar con inmediación de quien Juzga los hechos constatados en la misma, por tanto, con ello, quedo demostrado la cantidad de puertas instaladas en el nivel 4 y 5 de la mencionada torre y las puertas que fueron desincorporadas de manera general en la mencionada Residencias, y que se encuentran en las instalaciones de la obra 168 marcos en madera, instalados( desincorporados) y sin instalar y 181 puertas en madera. 16.1 Al folio 05 y 06 consta INSPECCION JUDICIAL practicada en al sede de la demandada DISEÑOS LA CUCINE en avenida principal de Pueblo Nuevo diagonal a a la Ferretería Solo Arcilla, galpón sin numero , San Cristóbal, Estado Táchira, con la que se pudo apreciar con inmediación de quien Juzga los hechos constatados en la misma, con ello, se constato un numero de puertas en acabado y un numero de puertas en crudo que a decir del notificado eran para instalar en la obra de construcción del demandante, pero que este tribunal no tiene la certeza y convicción de lo dicho por el demandado. 17.- TESTIMONIALES: Al folio 21 al 22 consta acta de fecha 22 de mayo de 2014, de la declaración del testigo: PEÑA CEBALLOS FRANCISCO ANDRES, titular de la cedula de identidad Nro. V-24.147.373 en la que declaro: 1) Que labora con la demandada desde el año 2011; 2) Que si instalo las puertas hasta julio de 2013; 3) Que el depositario las recibía como entregadas y el maestro de obra las subía al deposito; 4) que es José; 5) Que estaban instalados pero no su acabado final; 6) El primer lote de puertas eran de color cedro natural, 7) Las ultimas puertas fueron de color chocolate porque se cambio el color; 8) Varias puertas se deterioran por una lluvia con viento,9) Se encontraban dos compresores grandes, caja de tornillos y herramientas de pintura, 10) Una puerta puede costar Bs. 20.000 y una puerta entamborada puede costra Bs. 11.000; A LAS REPREGUNTAS CONTESTO: 1) Se firmaba la entrega y el maestro de obra revisaba las puertas y daba la autorización para subirlas al deposito; 2) El color era natural; 3) fueron entregadas las puertas desde mediados del 2011 hasta 2013 en diferentes lotes; 4) Que comenzó en el año 2011; 5) debe llevar dos laminas de enchape un armazón y reforzada con pedazos de la misma manera en su estructura. 6) Me parece indiferente; 7) Una puerta entamborada debe ir con lo que se llama el tripaje, sin ellos la puerta no tendría manera de entamborarse; 8) el relleno se coloca a criterio del carpintero y el enchape en sencillo; A las repreguntas de la apoderada judicial de la empresa de Seguros contesto : 1) el color chocolate o wengue es el mismo. Es todo.- La declaración de este testigo la aprecia y valora el tribunal por cuanto tiene conocimiento sobre los hechos declarados y demuestra la calidad de las puertas realizadas por el demandado y que fueron entregadas al demandante en diferente lapso de tiempo durante los años 2011 al 2013. 18.- EXPERTICIA: Al folio 13 al 15 y 24 al 51 consta acta del tribunal de fecha 14 de mayo de 2014 donde quedo establecido el requerimiento de informe de experticia la cual fue presentada en fecha 30 de mayo de 2014 y se aprecia y se valora conforme a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por no tener una regla legal expresa para su valoración y como quiera que la misma fue realizadas por personas con conocimientos especiales en la materia con la misma se demuestra lo siguiente: que existen en la obra 183 puertas sin instalar de las cuales 64 pueden ser instaladas y 119 no aptas para su instalación por cuanto están construidas con deficiencia en construcción y no concuerdan con la características constructiva de la obra y falta de control de calidad , señalan que se requieren para los 75 apartamentos de 1.533,87 mts 2 la cual se midieron los marcos y puertas y arrojaron el cumplimiento del 24.42% del 100% contratado y que a la fecha del 22 de mayo de 2014 se han instalado por otra empresa 455 puertas con marcos y 242 marcos sin puertas que concuerdan con los requerimientos propios de la obra en construcción. FUNDAMENTO LEGAL DE LA PRETENSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA. En el presente juicio se hace necesario señalar la carga probatoria que tenias las partes de demostrar los hechos particulares y concretos que se fundamenta su pretensión y su defensa. La Carga de la prueba esta contemplada en el articulo 1354 del Código civil Venezolano, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil el cual establece en el articulo 506 lo siguiente: Articulo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba. ( cursiva propia). Conforme a la doctrina la carga de la prueba tiene como finalidad señalar el juez como debe sentenciar en el momento en que un hecho fundamental para la resolución de una controversia no se encuentre probado en el proceso, teniendo en cuenta que existe una prohibición de absolver la instancia, contenida en el articulo 244 del Código Procedimiento Civil. Por otra parte la regla de la carga de la prueba, indica a las partes que actividad probatoria debe realizar dentro del proceso a los fines de que pueda obtener una sentencia que les sea favorable y en este sentido las partes sabrán que deben aportar la prueba de los hechos particulares y concretos en los cuales se fundamentan sus pretensiones o correlativas resistencias para que estos sean tenidos como ciertos y se puedan subsumir en el supuesto de hecho general y abstracto de la norma cuya consecuencia jurídica pide que se aplique. PRESUPUESTO PARA LA PROCEDENCIA DE LA RESOLUCIÓN DE CONTRATOS Al presente caso la parte demandante DESARROLLOS EL TAMA C.A demanda a la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., por RESOLUCION DEL CONTRATO DE OBRA, en razón del incumplimiento en la construcción e instalación de las puertas ya señaladas y descritas y a la Sociedad Mercantil ZUMA SEGUROS C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la Sociedad Mercantil DISEÑOS LACRUCINE C.A., para que convenga o sea condenada a pagar:1) La cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCO CENTIMOS(Bs. 542.862,5) por concepto de reintegro de anticipo entregado, por via de la ejecución de la fianza de anticipo suscrita con ocasión del mencionado contrato de obra. 2) La cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 196.522,87) por concepto de daños y perjuicios, por vía de la ejecución de la fianza de fiel cumplimiento suscrita con ocasión del contrato de obra. 3) Los intereses moratorios causados que va desde el día 16 de Octubre de 2012 hasta la presentación de la demanda, más los intereses que se sigan causando hasta el pago definitivo, las cuales se calcularan mediante experticia complementaria del fallo. Y 4) Las costas procesales. POR SU PARTE LA DEMANDADA alego en su defensa que Desconocen el Contrato de Obra, objeto de la presente demanda, por cuanto no rige a las partes, el mismo debe declararse inexistente, ya que fue rescindido de común acuerdo en fecha 31/10/2012 al convenir nuevas condiciones y lapsos en la obra Terrazas El Tama. Desconoció igualmente el informe de fecha 08/10/2012 por ser falso, por cuanto su representada cumplió con la elaboración de 330 puertas contratadas. Alega que se suscribió Contrato de Obra con la Empresa Mercantil "DESARROLLOS EL TAMA C.A.", el cual se circunscribía a la ejecución de la obra en: construcción, suministro, transporte y colocación de puertas, detallando en metros cuadrados M2 y características de las puertas tipo de madera y color, señala que a solicitud de la parte demandante, "Desarrollos El Tama C.A", las puertas de Color Cedro Natural, se cambiaron a Color Wenque, cuando ya se habían elaboradas y entregadas las primeras puertas macizas y que ello implico la desinstalación, lijado y pintado de las puertas. Ahora bien señalado los limites de la controversia, es oportuno citar la norma adjetiva civil: La acción resolutoria está consagrada en el Código Civil Venezolano en el artículo 1.167 el cual dispone: Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello. Conforme a la doctrina (Eloy Maduro Luyando: Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas. 1979. Cuarta Edición, capítulo 33) las condiciones requeridas para la procedencia de la acción resolutoria son las siguientes: 1) Que el contrato cuya resolución se pide sea un contrato bilateral. 2) Que exista el incumplimiento culposo de la obligación de una de las partes. 3) Que la parte que intente la acción de resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación. 4) Que el Juez declare la resolución. Dado que en la presente causa se ha ejercido la acción resolutoria, esta Juzgadora se avoca a verificar si tales presupuestos se encuentran llenos, asiendo un análisis de las pretensión libelar y todo el cúmulo de pruebas presentado por las partes. PRIMERO: Que el contrato cuya resolución se pide sea un contrato bilateral. Opina la doctrina, que estamos en presencia de una promesa bilateral cuando dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato, así mismo señala que en este tipo de contrato las partes están manifestando un consentimiento reciproco entre la cosa a vender y el precio de misma. En este tipo de contrato existen elementos que son esenciales y que intervienen en la relación contractual, estos elementos esenciales, son los que no pueden faltar en ningún contrato tales como el consentimiento y el objeto la falta de cualquiera de ello produce la nulidad absoluta del contrato en consecuencia en el presente caso se observa que hubo concierto de voluntades que concurrieron a un fin común sobre un objeto cuya finalidad era la prestación de hacer sobre la hechura de bienes muebles bajo el cumplimiento de ciertas condiciones. SEGUNDO: Que exista el incumplimiento culposo de la obligación de una de las partes. Si en el numeral anterior se señalo la importancia de ciertos elementos o requisitos de carácter esencial para toda obligación contractual tales como el consentimiento y el objeto, dentro del contenido del consentimiento se encuentra explicito la voluntad manifiesta de las partes de cumplir las condiciones que en ese mismo acuerdo se haya asumido. En el presente caso las obligaciones de cumplimiento quedaron establecidas de la siguiente manera: para el demandado la realización y construcción en metros cuadros de suministro transporte y colocación de puertas en madera entamborada y macizas de 75 apartamentos que componen el edificio TERRAZAS EL TAMA en esta ciudad de San Cristóbal Estado Táchira en el plazo comprendido desde el 31 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2012, encargándose del suministro de herramientas y personal bajo su única responsabilidad y para el demandante la obligación de pagar Bs. 1.471.017,66 mas el 12% del IVA ósea la cantidad de Bs. 176.522,12 para un monto total de Bs. 1.647.539,78, así mismo se obligo a entregar como anticipo la cantidad de Bs. 735.508,83 la cual se cancelo el 30% a la firma del contrato ósea la suma de Bs 441.305,390, y el 20% restante para materiales , así mismo se estableció que el saldo restante de Bs. 912.030,oo por medio de valuaciones por parten de la gerencia técnica y del ingeniero residente. Ahora bien, quedando claramente establecida las obligaciones de las partes, esta juzgadora debe verificar que se hayan cumplido o en su defecto si se produjo el incumplimiento, las causas por las que no se cumplió con dicha obligaciones. Como PRIMER PUNTO debe dilucidar esta juzgadora lo alegado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda sobre la inexistencia del contrato presentado por cuanto a su decir el contrato fue rescindido el 31 de octubre de 2012 al convenirse nuevas condiciones , dicho esto al revisar el contrato de obra celebrado en fecha 30 de octubre de 2011 , y escudriñar en el mismo se observa que cumple con los requisitos establecidos en la norma adjetiva civil citada esto es que existan los elementos que son esenciales para celebración de toda suscripción contractual o que intervienen en la relación contractual, estos elementos esenciales, son los que no pueden faltar en ningún contrato tales como: a) el consentimiento expresado por la firmas de las partes que los suscriben, b) el objeto que radica en la realización de una determinada obra, esto es la fabricación optima e instalación de puertas en madera para 75 apartamentos en las condiciones establecidas por las partes y la causa que es la contraprestación propiamente dicha, es decir al realizar la obra sobreviene el pago del precio; ahora bien si bien es cierto con fecha 31 de octubre del 2011 la demandante suscribió una carta ( folio 202 al 204 de la pieza I) al demandado en la que de su contenido se desprende que se propuso la implementación de ciertas medidas como es la reducción de contrato al monto que corresponde al anticipo en 292 unidades de puertas y modificación del contrato original en 45 días para la entrega de las puertas principales y 60 días para la entrega e instalación de resto de puertas, no es menos cierto que dicha carta, misiva o propuesta de convenio no se encuentra suscrita por la parte demandada, lo cual no cumple con los requisitos ya citados como son el consentimiento, el objeto y la causa, y no puede ser catalogado como un nuevo contrato o sustituto del anterior, en todo caso del cúmulo probatorio no consta medio de prueba alguno que demuestre que el demandado dio aceptación a las condiciones establecidas en la propuesta realizada lo cual en criterio de quien aquí suscribe el contrato existente y valido como prueba fundamental de la acción aquí incoada es el celebrado por las partes el 30 de octubre de 2011 que riela a los folios 29 al 33 de la pieza I y asi se declara.- Resuelto el punto anterior entra a dilucidar este tribunal si el contrato de obra suscrito no fue cumplido por la parte demandada dando lugar a la resolución del mismo . Se observa que las partes al suscribir el contrato se sometieron a tres condiciones que a decir este tribunal son las mas importantes: 1) La realización , suministro, transporte y colocación de puertas en madera para 75 apartamentos en el sitio conocido como TERRAZAS EL TAMA ubicado en la calle 15 con avenida 19 de Abril de esta ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, a cambio del pago acordado en contrato de servicio por Bs. 1.647.539,78; 2) Que la construcción de la cantidad de 1.533,87 metros cuadrados en puertas se obligo el demandado a realizarla en el lapso comprendido desde el 30 de octubre de 2011 al 30 de marzo de 2012 con una prorroga de 15 días la cual quedo demostrado que no fue cumplido por cuanto para octubre de 2012 el demandado aun no había hecho entrega del numero de puertas contratadas y pautada en el contrato de obra que evidentemente era para 15 de abril de 2012, y 3) Que se realizaron los siguientes pagos el 1 de noviembre de 2011 la demandada recibió el 30% de lo acordado en cheque 06001430 del BOD por Bs. 441,304, 30 ( folio 40 al 42) para el 28 de diciembre de 2011 el demandado retiro la cantidad de 260.000,oo cheque numero 92001634 y 03 de abril de 2012 la cantidad de 34.203,53 cheque 45146792 para un subtotal de 294.203,53 ( folios 43 al 49) tal como lo estableció el contrato de obra celebrado por las partes, previo a la presentación por parte del contratista de LA FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO otorgada por la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS C.A. Ahora bien no puede este tribunal obviar que aun el contrato de obra estaba vencido se recibieron por parte de la demandante cierta cantidad de puertas para su instalación en la obra TERRAZAS EL TAMA , que aun se encuentra en las instalaciones de la obra y así pudo constatar este tribunal con prueba de inspección judicial sin embargo quedo demostrado que las puertas entregadas e instaladas no cumplieron el estándar de calidad contratado por el demandante y así fue constatado por medio de prueba mas concretamente la experticia realizada por expertos nombrados por este tribunal a solicitud de parte quien en su informe establecieron que existen en la obra 183 puertas sin instalar de las cuales 64 pueden ser instaladas y 119 no aptas para su instalación por cuanto están construidas con deficiencia en construcción y no concuerdan con la características constructiva de la obra y falta de control de calidad , señala que se requieren para los 75 apartamentos de 1.533,87 mts 2 la cual se midieron los marcos y puertas y que solo se cumplió con el 24.42% del 100% contratado, lo cual este tribunal llega a la conclusión que efectivamente existe un incumplimiento demostrado por parte del demandado DISEÑOS LA CRUCINE C.A. de las condiciones y entrega de 1.533,87 metros cuadrados de suministro y colocación de puertas en madera según contrato de obra suscrito por las partes en fecha 30 de octubre de 2011, dicho incumplimiento radica en la fecha de entrega y la calidad del trabajo contratado y así se declara.- DE LA FIANZA DE ANTICIPO Y FIEL CUMPLIMIENTO Se observa de las actas procesales que se constituyo por parte de DISEÑOS LA CRUCINE C.A. como AFIANZADO Y DESARROLLOS EL TAMA como ACREEDOR contrato de fianza anticipo y fianza de fiel cumplimiento suscrito ambos por ante NOTARIA PUBLICA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR en fecha 06 de diciembre de 2011, inserto bajo los números 14 y 15 folios 583 la cual se contrato como fianza anticipo a favor del afianzado por Bs 727,862 ,50 y por fiel cumplimiento se contrato a favor del afianzado por Bs. 196.522,87 . Dicho esto es oportuno citar doctrina en las que los autores especializado a escrito conforme a la solicitud de fianzas y fiel cumplimiento en las ejecuciones de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento suscritas a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, es importante destacar breves consideraciones con relación al “contrato de fianza”, el cual es definido como una figura típica de garantía personal que consiste en la constitución, junto a la obligación garantizada, a otra de igual contenido en cabeza de un segundo deudor y sujeta a un régimen característico. De este modo se proporciona al acreedor mayor probabilidad de ver satisfecho su interés, ya que se amplía su poder de agresión a un patrimonio distinto al originalmente responsable asi lo señala GARRIDO, Tomas Rubio. Colección de Estudios de Derecho Privado- fianza solidaria, solidaridad de deudores co-fianza. Año 2005. Caracas. Venezuela. Sobre esta materia es importante destacar que nuestra legislación civil, no define el contrato de fianza sino que se refiere a la obligación que se deriva de éste, así lo establece el artículo 1804 del Código Civil Venezolano al señalar: “Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple”. De la interpretación de esta norma se desprende que, cuando el fiador constituye la fianza queda obligado para con el acreedor de cumplir con la obligación en caso de que el deudor la incumpla. De acuerdo a lo anterior, es importante destacar que las fianzas son acuerdos previos entre el deudor y el fiador, el cual se realiza a través de un documento firmado por ambos, mediante el cual se asegura el pago de los daños que existan a favor del acreedor en virtud del incumplimiento del deudor, el cual debe ser asumido por el fiador. Dicho esto, es fácil determinar en este caso en concreto que el cumplimiento por parte de la demandada DISEÑOS LA CRUCINE C.A. se encontraba respaldado por las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, otorgadas por la aseguradora ZUMA SEGUROS C.A , la cuales para el momento de contratar la finalidad primordial es responder o garantizar la correcta inversión del dinero anticipado o por el contrario la devolución del mismo en caso incumplimiento por parte de la referida sociedad mercantil, cubriendo y garantizando con ello el 100%, del monto dado como anticipo así como resarcir los daños que se le pudieran ocasionar al acreedor en caso de que la obra no fuere acometida en cabal cumplimiento a lo acordado en el contrato celebrado, lo cual quedo establecido como ya se dijo en párrafos anteriores que el demandado no cumplió con su contrato tomando plena vigencia y valor los contratos de anticipo y fiel cumplimiento suscrito por ZUMA SEGUROS C.A. por cuanto se encuentran incursos en las cláusulas establecías en los artículos 1,2,3 y 4 de las condiciones generales establecidas en el contrato y suscrito por la GERENTE DE FIANZA de la aseguradora y así se declara.- Con respecto a los daños y perjuicios en materia de fianza, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado en torno a la posible acumulación eventual de responsabilidades, del modo siguiente: “Debe dejarse claramente establecido que si bien los contratos son fuentes de obligaciones, también los hechos ilícitos lo son, y la circunstancia de existir entre determinadas partes una relación contractual, no impide la coexistencia de un hecho ilícito de generar indemnización a la víctima. Este hecho ilícito puede presentarse de dos formas: un hecho ilícito paralelo o independiente de la relación contractual y un hecho ilícito originado con motivo de abuso o defecto en la ejecución de obligaciones de índole contractual”. (Vid. jurisprudencia de Pierre Tapia, Nº 8/9, 1994). Ello no obsta para que, sin embargo, las consecuencias dañosas sujetas a resarcimiento, supongan una doble reparación para la víctima por el mismo daño: una, la originada de responsabilidad extracontractual o delictúal, fundada en el hecho ilícito, y otra, la exigible según las reglas de la responsabilidad contractual, deducida de la inobservancia de un deber preexistente de fuente convencional. El Profesor Domenico Barbero, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Católica de Milán, Italia, se pronuncia sobre la determinación del daño por incumplimiento, explicando que es necesario un nexo de causalidad entre el incumplimiento del deudor y la consecuencia dañosa para el acreedor, para que exista una obligación de resarcir. Destaca este autor que el resarcimiento del daño debe comprender tanto la pérdida experimentada por el acreedor como la ganancia no conseguida, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, y cuando el daño es una consecuencia directa e inmediata del incumplimiento imputable cae dentro del orden de la resarcibilidad, sin necesidad de ver si su consecuencia como efecto de la causa puesta en juego es regular o normal, conforme o no a lo que ordinariamente ocurre; asimismo la resarcibilidad de los otros daños, que no sean consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, se extiende sin embargo, hasta los últimos efectos que no se salgan e la serie normal o regular o en otra forma ordinaria de consecuencialidad de que ha dado inicio el primer incumplimiento imputable. En nuestro derecho civil es procedente el resarcimiento de los daños originados por el incumplimiento de una obligación, pero para que ello proceda es impretermitible que el acreedor además de experimentar el daño, debe especificar en cuáles consisten tales daños y procesalmente demostrar la existencia de los mismos, para que el Juez pueda revisar su procedencia en derecho. Así vemos que el artículo 1.185 del Código Civil define la responsabilidad por hecho ilícito así: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”. Es así como está legalmente determinado que se responde civilmente del daño que se causa a otro, por un hecho culposo propio o de las personas por las cuales somos civilmente responsables.- Esta responsabilidad civil puede generarse: A).- Por incumplimiento de un contrato, y se le denomina responsabilidad civil contractual; y B).- Por oposición a la anterior, tenemos la que en sentido amplio se denomina responsabilidad civil extra contractual, originada por aquel incumplimiento que no deriva de un contrato y que tiene su fuente en la gestión de negocios, el pago de lo indebido, el enriquecimiento sin causa, los hechos ilícitos y la ley.- La responsabilidad civil es aquella obligación que incumbe a una persona de reparar el daño causado a otra por su propio hecho, o por el hecho de personas o cosas dependientes de ella. Es decir la responsabilidad civil comporta una situación eminentemente patrimonial, que persigue el resarcimiento o la compensación del daño causado mediante la reparación del mismo a través del cumplimiento de una prestación que deberá cumplir el causante de ese daño. En este orden de ideas señalamos que los tipos de responsabilidad civil reconocidos por la Doctrina son dos: la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad civil extracontractual, que comprende el régimen de reparación de aquellas obligaciones que tienen su fuente de origen distintas, a las del contrato, tales como: el enriquecimiento sin causa; pago de lo indebido; la gestión de negocios; el abuso de derecho; la manifestación unilateral de la voluntad y el hecho ilícito, que es precisamente el del caso que nos ocupa, consagrado en nuestra legislación civil, en el artículo 1185 del Código Civil. En derecho civil, se responde del daño que se causa por hecho propio, del dependiente o sirviente, o bien por hecho de una persona sometida a nuestra guarda, a nuestro cuidado, o de una cosa o animal sobre los cuales debíamos haber ejercido vigilancia. De conformidad con lo expuesto, tenemos que el artículo 1.354 del Código Civil establece: “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”. En relación al artículo transcrito ha señalado la doctrina que la prueba es la demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa, o de la realidad de un hecho. Tiende a la persuasión o convencimiento que debe producir en el Juez llamado a resolver sobre lo planteado y discutido en el Juicio. Para el derecho procesal la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la Ley. Así tenemos que la carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no es obligación que el Juzgador le impone caprichosamente a una o cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis; así, al demandante toca la prueba de los hechos que alega o sea que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho no a quien lo niegue; más el demandado puede tocar las pruebas de los hechos en que basa su excepción, solo cuando alegue en la excepción hechos nuevos, toca a él la prueba correspondiente. La carga de la prueba como ya se dijo puede corresponder tanto al actor como al demandado en el juicio, según la regla onus probandi ei qui dicit ei qui negat. En general, al actor le toca la prueba, porque es el que afirma. Asume, el demandado el deber de probar cuando opone una excepción, no cuando se limita a negar, porque el demandado se hace actor en la excepción. La Casación venezolana ha establecido que en opinión de la mayoría de autores, el peso de prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en juicio, dado que ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar, debe formularse de este modo: quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada (…). De conformidad con el Art. 1.354 anteriormente citado, la excepción que invierte la carga de la prueba es no una referencia incidental hecha a mayor abundamiento por un demandado que niega categóricamente tanto los hechos como el derecho, sino aquella en la cual el demandado se pretende liberado de una obligación por el hecho del pago o por cualquier otro hecho que haya producido la extinción de la obligación. Frente a la negación misma, no cabe la excepción de la reversión de la carga de la prueba. Ella sólo cabe en el caso de que, aceptados los hechos por el demandado, negarse sus consecuencias o efectos por alegar un hecho nuevo: el pago, por ejemplo, o cualquiera otro que traiga como consecuencia la extinción de la obligación. Al atribuir la carga de la prueba, la doctrina moderna atiende a la condición jurídica que tiene en el juicio en que invoca el hecho enunciado, y no a la cualidad del hecho que se ha de probar. En nuestro país, esa doctrina reposa sobre el Art. 1.354, que, aun cuando sólo trate de la prueba de las obligaciones, debe entenderse aplicable a las demás materias del derecho. “la carga de la prueba no depende de la afirmación o de la negativa de un hecho, sino directamente de la obligación de probar el fundamento de lo alegado en el juicio”. En efecto, quien quiera que sienta como base de su acción o de su excepción la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o excepción no resulta fundada. No es hoy admisible como norma absoluta la vieja regla jurídica conforme a la cual los hechos negativos no pueden ser probados, pues caben lo sean por hechos o circunstancias positivas contrarias. Así las cosas, es importante acotar que el demandante debe probar los hechos sobre los cuales fundamenta su acción; y cuando el demandado se limita a negar los hechos alegados por el actor, no tiene obligación de suministrar prueba alguna en apoyo de su negación, en síntesis, corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y al demandado la carga de la prueba con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos. En el caso bajo análisis, tenemos que la parte demandante demostró con hechos contundentes el incumplimiento por parte del demandado de lo acordado en el contrato de obra, por lo que esta Juzgadora, en aplicación de los artículo 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil, es procedente la ejecución de la fianza y fiel cumplimiento otorgada por la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS C.A. en consecuencia debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, dejando constancia que en tal virtud, los restantes conceptos pretendidos de cobro resultan improcedentes, y así se decide. En lo que respecta a los intereses moratorios POR EXPERTICIA COMPLEMENTARIA Del FALLO este tribunal no condena al pago de de los mismos por cuanto no fue establecido de común acuerdo la morosidad en el contrato de obra bajo la figura mercantil de intereses de mora por el no cumplimiento, celebrado el 31 de octubre de 2011, y asi se declara.- CAPÍTULO III PARTE DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA. Por los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 26, 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 12 del Código de Procedimiento Civil y por autoridad que me confiere la ley, resuelve: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta S.M. DESARROLLOS EL TAMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 32, tomo 15-A, de fecha 17 de octubre de 2008. en contra de S.M. DISEÑOS LACRUCINE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 31, tomo 2-A RM445, de fecha 24 de enero de 2011, y S.M. ZUMA SEGUROS C.A., con documento constitutivo inscrito en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el No. 162, Tomo G. por RESOLUCION DE CONTRATO Y EJECUCION DE FIANZA. SEGUNDO: RESUELTO EL CONTRATO DE OBRA CELEBRADO entre: S.M. DESARROLLOS EL TAMA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 32, tomo 15-A, de fecha 17 de octubre de 2008 Y S.M. DISEÑOS LACRUCINE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 31, tomo 2-A RM445, de fecha 24 de enero de 2011, celebrado en fecha 31 de octubre de 2011. TERCERO. Procédase a la EJECUCION DE LA FIANZA ANTICIPO Y DE FIEL CUMPLIMIENTO celebrada entre la empresa aseguradora ZUMA SEGUROS C,A, con documento constitutivo inscrito en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 17 de noviembre de 1988, bajo el No. 162, Tomo G. Y S.M. DISEÑOS LACRUCINE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el No. 31, tomo 2-A RM445, en fecha 24 de enero de 2011; según contratos autenticados por ante NOTARIA PUBLICA TRIGESIMA PRIMERA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL de fecha 06 de diciembre de 2011, bajo los números 14 y 15 del folio 583 de los libros llevados por esa Notaria. estableciéndose como monto de la fianza la suma SETECIENTOS VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs.727.862,50). Y Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento por la suma de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.196.522,87). CUARTO: No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total . Publíquese, regístrese NOTIFIQUESE y déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para el archivo del Tribunal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 08 días del mes de ENERO del año dos mil quince. Abg. Diana Beatriz Carrero Quintero Jueza Temporal Abg. Miroslava Daboin Quintero Secretaria Accidental En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 11:30 de la mañana del dia de hoy y se dejó copia para el archivo del Tribunal. Abg. Miroslava Daboin Quintero Secretaria Accidental Exp. 7878 DC-