REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Juez Ponente: Abogado Marco Antonio Medina Salas. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO ABOURAS TAREK, sirio, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-84.429.261, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Juleyda Parra de Zambrano. FISCAL Abogado Luis Dayan Prato, Fiscal Noveno del Ministerio Público. DELITO Violencia Sexual. Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado Tarek Abouras, asistido por la abogada Juleyda Parra de Zambrano, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado en fecha 30 del mismo mes y año, por el Abogado José Ernesto Vera Paz, Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas número 01 del Circuito Judicial Penal de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual condenó al referido acusado, a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Roxana María Rojo Méndez. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 14 de julio de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald David Jaime Ramírez. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 108 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta Corte lo admitió en fecha 17 de julio de 2014 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y reservado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 eiusdem. En fecha 29 de julio de 2014, fijada como se encontraba la audiencia oral y reservada, se dejó constancia que el acusado se encontraba en el Centro Penitenciario de la Región Andina Lagunillas, estado Mérida, donde informaron por vía telefónica que los trasladados para este Estado, ser realizarían los días lunes de cada semana, razón por la cual se acordó diferir la misma para la segunda audiencia a las diez y treinta minutos de la mañana. Así mismo, en fecha 05, 11 y 27 de agosto de 2014, no habiéndose realizado traslado del acusado. En fecha 04 de septiembre de 2014, se dejó constancia que la Jueza Abogada Ladysabel Pérez Ron, se encontraba haciendo uso de su periodo vacacional hasta el día 09 del mismo mes y año, por lo que, dado el corto lapso de tiempo que se encontrará fuera del despacho, se acordó diferir el acto oral para la quinta audiencia siguiente. Nuevamente, en fecha 12 y de septiembre de 2014, y 08 de octubre del mismo año, se dejó constancia que el acusado no fue trasladado desde el Centro Penitenciario de la Región Andina Lagunillas, Estado Mérida, a pesar de haberse ordenado su traslado. En fecha 14 de octubre de 2014, se dejó constancia que el Juez Abogado Rhonald Jaime Ramírez se encontraba de reposo, fijándose oportunidad para el acto oral para la cuarta audiencia siguiente, siendo el 24 de octubre de 2014, no siendo trasladado el acusado desde su centro de reclusión, por lo que se acordó diferir el acto para la quinta audiencia siguiente. De igual forma en fechas 10, 17 y 24 de noviembre, así como 15 de diciembre de 2014 y 19 de enero de 2015, no llegó el traslado del acusado de autos del Estado Mérida, a pesar de haber sido ordenado por esta Alzada. PUNTO PREVIO Previo a la resolución del recurso, en virtud del tiempo transcurrido hasta la presente decisión, se estima conveniente dejar constancia que desde el día 23 de enero de 2015 al 30 de abril del mismo año, esta Corte de Apelaciones no tuvo audiencia en virtud de que al abogado Marco Antonio Medina Salas, Juez Temporal de esta Corte de Apelaciones, en fecha 22 de enero de 2015, no le fue renovada la comisión de servicio otorgada por el Tribunal Supremo de Justicia; siendo el caso, que en fecha 16 de marzo del mismo año, fue designada por la Comisión Judicial del Máximo Tribunal la abogada Nélida Iris Corredor, como Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución del primero de los nombrados, quien en fecha 07 de abril del corriente año, fue designado nuevamente por la Comisión Judicial como Juez Provisorio de esta Alzada, recibiendo el despacho el día 30 de abril de 2015, en sustitución del abogado Rhonald David Jaime Ramírez, quedando así constituida la Corte de Apelaciones y reiniciando las audiencias desde el día 04 de mayo del año en curso. Finalmente, en fecha 18 de mayo de 2015, se llevó a cabo la audiencia oral, en la cual las partes presentes expusieron sus alegatos, fijándose la publicación de la decisión para la quinta audiencia siguiente, quedando notificadas de ello los asistentes. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, que los hechos que dieron origen a la presente investigación son los siguientes: “En fecha 07-09-2013 la ciudadana ROXANA MARIA ROJO MENDEZ interpone Denuncia (sic) ante el Segundo Pelotón, Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras Número 13, Comando La Tendida de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual expuso entre otras cosas: “..aproximadamente a las 18:00 horas de la tarde, encontrándome en el Establecimiento Comercial Tarek, ubicado en La Tendida, Municipio Samuel Darío Maldonado del Estado Táchira, sitio donde laboro desde hace aproximadamente un mes y medio, cuando llegó el señor Tarek y me pidió el favor que lavara la taza donde el acostumbra a tomar té, cuando me dirijo hacia el baño del establecimiento comercial del cual el señor Tarek es propietario, el mismo llegó hasta el baño donde estaba lavando la taza cerró la puerta del baño y se me lanzó encima agarrándome de la cintura y me quitó el pantalón a la fuerza y comenzó a abusar de mi, luego de abusar de mi (sic) se salió del baño , se colocó muy nervioso llamó a un taxi y me envió para mi casa y me dijo que por favor que no le dijera a nadie lo que había hecho, al momento de llegar a mi casa, mi tía Hilda Marieta Hugo Rojo, me vió (sic) en mal estado que me encontraba por lo cual decidimos trasladarnos hasta el Hospital de El Vigía, en el trayecto nos encontramos con un Punto de Control de la Guardia Nacional ubicado en el Sector El Escalante, a quien le informamos lo que había ocurrido y que queríamos formular una denuncia formal en contra del señor Tarek por los daños que me había ocasionado”. En fecha 26 de mayo de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar, mediante la cual el acusado de autos se acogió al procedimiento especial por admisión de los hechos, publicándose íntegramente el auto fundado en fecha 30 de junio de 2014. En fecha 04 de junio de 2014, el acusado Tarek Abouras, asistido por la Abogada Juleyda Parra de Zambrano, presentó escrito de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal a quo. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA En fecha 18 de mayo de 2015, tuvo lugar la audiencia oral y reservada ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el acusado Tarek Abouras, asistido por la abogada Juleyda Parra de Zambrano, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado en fecha 3 del mismo mes y año, por el Abogado José Ernesto Vera Paz, Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas número 01 del Circuito Judicial Penal de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal. Constituida la Corte, se escucharon a las partes, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la quinta audiencia siguiente, a la una horas de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar decisión, estableció lo siguiente: “(Omissis) IMPOSICIÓN DE LA PENA Siguiendo los criterios del Código Penal, de la Ley Orgánica Sobre el Derechos de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia y del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal dosificará la pena imponible al acusado ABOURAS TAREK, en principio sumando los dos extremos de la pena y dividiendo el resultado entre dos, esto es respecto del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica que rige la materia se establece una pena a imponer que oscila entre los DIEZ (10) y QUINCE (15) años de prisión, lo que suma VEINTINCINCO (25) AÑOS, siendo el término medio de éste resultado de DOCE (12) años y SEIS (6) meses de prisión, aplicando el contenido del artículo 37 del Código Penal, cuyo término a rebajar, es discrecional del cada Juez, en este Sobre el monto así determinado, el sentenciado ABOURAS TAREK, tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos; rebajando UN TERCIO DE LA PENA, en virtud de tratarse de un delito en el cual se ejerció violencia para su comisión, siendo así la pena que en definitiva se impone al imputado ABOURAS TAREK, será de NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, (en estricto apego a la ley, artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia) aparejada a las accesorias de la Ley Orgánica que rige la materia, y así se decide. (Omissis)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO El acusado de autos y su defensa fundamentan su recurso de apelación en el artículo 109.4 de la Le Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, alegando violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, al considerar que el Juez de Instancia, al momento de establecer la pena, determinó el término medio del rango señalado en el artículo 43 de la mencionada ley, conforme al artículo 37 del Código Penal, realizando la rebaja de la misma en un tercio, por aplicación del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 103 de la Ley especial, pero sin ponderar las circunstancias atenuantes a que hubo lugar, como la consagrada en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, siendo el acusado primario en la comisión del hecho delictivo, así como que la víctima accedió a un acto sexual con aquél y que sólo desmiente haber aceptado penetración de su parte, este último por ser circunstancia de fondo a plantearse solo en la realización de un debate oral. Así mismo, refiere el recurrente que de haberse observado la atenuante genérica invocada, la pena aplicable debió haberse rebajado del término medio, como lo establece la jurisprudencia patria, en pro de alcanzar la justicia y la equidad, considerando que se incurrió en un error en la dosimetría. Finalmente, solicita se declare la admisibilidad del recurso de apelación, se declare con lugar el mismo, y se ordene la realización de la audiencia preliminar por ante otro Juez o Jueza o en su defecto sea efectuada la rectificación de la pena a imponer, decretándose como sentencia una nueva pena que pondere a partir de la aplicación del término medio, la valoración de la circunstancia atenuante y, una vez valorada ésta, se realice la rebaja respectiva por la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar, debe señalar esta Alzada que el acusado Tarek Abouras, asistido por la abogada Juleyda Parra de Zambrano, expresan su disconformidad con la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado en fecha 3 del mismo mes y año, por el Abogado José Ernesto Vera Paz, Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas número 01 del Circuito Judicial Penal de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual condenó al referido acusado, a cumplir la pena de nueve (09) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Roxana María Rojo Méndez. En este sentido, el recurrente alega la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, con fundamento en el artículo 109 numeral 4 de la mencionada Ley, al momento que el Juez a quo establecer la pena, partió del cálculo de pena del término medio de la misma, de lo cual no ponderó las circunstancias atenuantes a que hubo lugar, como entre otras la consagrada en el artículo 74.4 del Código Penal, debido a que el acusado de autos, es primario, sin invocar como atenuante que la víctima accedió a un acto sexual con su persona, y que sólo desmiente haber aceptado penetración de su parte. Por otra parte, señala el recurrente que con la observancia de la aplicación de la atenuante genérica invocada, su pena debió haberse rebajado del término medio como lo establece la jurisprudencia patria en pro de alcanzar la justicia y la equidad, considerando que se incurrió en error, solicitando se declare la admisibilidad del recurso de apelación, se declare con lugar el mismo, y se ordene la realización de la audiencia preliminar por ante otro Juez o Jueza o en su defecto sea efectuada la rectificación de la pena a imponer, decretándose como sentencia una nueva pena que pondere a partir de la aplicación del término medio la valoración de la circunstancia atenuante y una vez valorada está realizada la rebaja respectiva por la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Ahora bien, analizados los argumentos del recurrente, quienes aquí deciden, aprecian que la verdadera intención del recurrente es denunciar la inobservancia o falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 74.4 Código Penal, por cuanto el Juez a quo, no habría tomado en consideración que el acusado de autos no registraba antecedentes penales, siendo primario en la comisión de un hecho punible, a fin de rebajar efectivamente la pena a imponer a su límite inferior, previo a la rebaja de pena por la admisión de los hechos realizada. De manera que el thema decidendum en el presente caso, se circunscribe a verificar si en efecto la recurrida obvió la aplicación de la referida norma jurídica o por el contrario, el Juez de Instancia realizó el cálculo de la pena aplicable apegado a derecho. 2.- Respecto del denunciado vicio de violación de Ley, a fin de resolver la impugnación interpuesta, esta Superior Instancia realiza las siguientes consideraciones: 2.1.- En primer término, debe indicar esta Corte, como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia. Dicho en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la inobservancia de una norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar el derecho aplicable al asunto concreto, no empleando aquella que se ajusta perfectamente al caso concreto. Es decir, que la juzgadora ignora o deja de lado la norma jurídica cuyo supuesto de hecho se adecua con la base fáctica determinada en el asunto sometido a su conocimiento, constituyéndose un error de juzgamiento que en la mayoría de los casos deviene en la afectación de los derechos de alguna de las partes. Para el autor Justo Morao Rosas, la violación por inobservancia de la Ley se da cuando no se aplica la norma penal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance, siendo claro que el Juzgador o la Juzgadora, al momento de decidir, tiene principalmente dos obligaciones: por una parte, establecer los hechos con base en las pruebas obrantes en autos, y por otra, aplicar la norma que contempla esos hechos o a la cual se adecuan aquellos (Morao Justo. 2000. “El Nuevo Proceso Penal y los Derechos del Ciudadano”). De manera que, establecidos los hechos circunstanciados por el Juez de Instancia, con base en los elementos que se desprenden de autos – los cuales deben ser aceptados por el denunciante en apelación – el yerro se produce al no aplicar al caso concreto, una norma jurídica que era aplicable, privando de los efectos jurídicos de tal disposición normativa al caso en estudio. Es por ello que el Legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida, salvo que se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.2.- Como se señaló ut supra, en el caso concreto de autos se denuncia la violación de Ley por inobservancia o falta de aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, al considerar que el Juez de la recurrida, al momento de efectuar el cómputo o dosimetría penal, no habría tomado en cuenta que el imputado era primario o no tenía antecedentes penales, a efecto de considerarlo como atenuante de la pena a imponerle. De la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, el acusado manifestó de manera libre y voluntaria, sin juramento ni coacción, que admitía los hechos objeto del proceso que le eran endilgados, solicitándose la imposición inmediata de la pena, lo cual realizó luego de impuesto de sus derechos y de las implicaciones de dicho señalamiento. Así mismo, se evidencia que la defensa, al tomar el derecho de palabra, solicitó “Ciudadano Juez, manifiesto a este tribunal que previa conversación con mi defendido, a quien se le explico en que consiste la presente audiencia con sus respectivas consecuencias jurídicas respetuosamente solicito la imposición de la pena correspondiente con base a la admisión de hechos realizada el mismo, es todo”. Por su parte, el Tribunal a quo, al pronunciarse respecto de la pena a imponer en el caso de autos, señaló que el término medio de la pena a imponer, conforme a los señalado en el artículo 37 del Código Penal, es de “DOCE (12) años y SEIS (6) meses de prisión”, considerando que el “término a rebajar, es discrecional del (sic) cada Juez, en (sic) este (sic) Sobre (sic) el monto así determinado”, con base en lo cual concluyó que “el sentenciado ABOURAS TAREK, tiene derecho a una REBAJA de pena por haberse acogido a la imposición inmediata de la pena, previa admisión de los hechos”; de lo que claramente se extrae que resolvió no aplicar la referida atenuante genérica en el caso de autos, determinando la pena definitiva en “NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION”, con fundamento en el artículo 104 de la Ley especial. 2.3.- Debe señalarse que se ha convertido en una práctica judicial común, la estimación de la circunstancia de no poseer antecedentes penales, considerando que de ello se extrae, por ejemplo, la buena conducta predelictual del acusado, como atenuante de la responsabilidad penal conforme a lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (Omissis) 4°.- Cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”. Ahora bien, en criterio de quienes aquí deciden, la existencia de tal situación en el caso concreto no determina que la referida norma sea de aplicación obligatoria por el Tribunal de Instancia, pues como se desprende de la lectura del citado artículo del Código Sustantivo, la misma es de apreciación facultativa por parte del Juez sentenciador o la Jueza sentenciadora, atendiendo a que aquellos adviertan la existencia de alguna circunstancia que, no siendo de las previstas expresamente en la norma, a su criterio, pueda disminuir el grado de responsabilidad penal del acusado o acusada. De manera que se trata de un estudio particularizado de las circunstancias que rodean cada caso, tanto en relación con la comisión del hecho punible como respecto de las condiciones del encausado o encausada. En efecto, respecto de la referida atenuante genérica, la Sala de Casación Penal Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas oportunidades que la misma es de aplicación discrecional por parte del Jurisdicente. En este sentido, la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, en decisión N° 477 de fecha 22 de octubre de 2002, señaló lo siguiente: “…El ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, denunciado por la recurrente como violado, expresa lo siguiente: “Artículo 74: Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes: (...) 4º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho” La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y se refiere a circunstancias que atenúan la responsabilidad penal (…)”. Posteriormente, en decisiones N° 35 y 175, de fechas 17 de febrero de 2004 y 01 de junio del mismo año, respectivamente, la misma Sala indicó: “…La disposición legal denunciada en la tercera denuncia (artículo 74 del Código Penal), conforme lo sostenido por esta Sala, es una norma de aplicación facultativa y, por consiguiente, el Juez puede acoger o no la atenuante genérica prevista en esta disposición, por lo cual la aplicación o inaplicación de dicha norma, resulta incensurable en casación...”. Así mismo, en decisión N° 511, del 08 de agosto de 2005, dejó sentado lo siguiente: “… Sobre esto, ha sido reiterado por la Sala que esta atenuante es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación…”. Y en decisión N° 162, de fecha 23 de abril de 2009, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, expuso lo siguiente: “(…) la Sala considera que la aplicación de las atenuantes, contenidas en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 74 del Código Penal, son de obligatoria aplicación por parte del juzgador, y que la atenuante contenida en el ordinal 4°, por ser de amplia interpretación, depende de la potestad discrecional del juez, la cual siempre debe ser motivada a los fines de evitar la arbitrariedad.” De manera que es claro, como ya se indicó, que la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, es de amplia interpretación y su aplicación en el caso sometido al arbitrio del Juez o Jueza depende de la potestad discrecional de cada uno, por cuanto procede en caso que el o la Jurisdicente advierta y considere la existencia de cualquier otra circunstancia no contemplada por los tres primeros numerales del referido artículo 74 del Código Penal, que a su criterio configure una causal para mitigar o aminorar la responsabilidad del acusado o acusada hallado culpable. Así, deberá el Tribunal, al aplicar dicha atenuante, señalar la circunstancia tomada en cuenta y expresar las razones por las cuales considera que disminuyen la responsabilidad del encausado o encausada. 2.4.- Con base en lo anterior, quienes aquí deciden consideran, por una parte, que no puede constituir el vicio de violación de Ley por inobservancia de una norma jurídica, la no aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, siendo la misma, como se indicó ut supra, de discrecional apreciación y aplicación por parte del Juez o Jueza de Instancia. Es decir, que mal podría ser inobservada una norma jurídica cuya observancia no constituye un imperativo para el Juez o Jueza de la sentencia, por ser precisamente de aplicación facultativa, como ya lo ha expresado esta Corte en oportunidades anteriores (Vid. Sentencia de fecha 24 de abril de 2013, dictada en la causa 1-As-SP21-R-2013-018 y 1-As-SP21-R-2013-176 de fecha 14 de abril de 2014). Por otra parte, se observa que el Tribunal de la recurrida al imponer la pena al acusado de autos, señaló el rango establecido por la norma sustantiva aplicable, siendo el artículo 43 de la Ley que especial rige la materia, el cual establece una pena de diez (10) a quince (15) años de prisión, siendo su término medio de conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, de doce (12) años y seis (06) meses de prisión. Posteriormente, no habiéndose hecho señalamiento de la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes en el hecho, por parte del Ministerio Público en el acto conclusivo acusatorio, y considerando el Tribunal que la aplicación de la atenuante genérica señalada en el artículo 74.4 es de discrecional aplicación por parte del órgano jurisdiccional, lo cual comparte esta Alzada, como ya se indicó, procedió el A quo a efectuar la rebaja de un tercio de la pena, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por los anteriores razonamientos, considera la Sala que la decisión del Tribunal a quo se encuentra ajustada a Derecho, reiterando que es facultativo de los Jueces y Juezas la aplicación o no de tal mitigante de la responsabilidad, atendiendo a si hallaron o no alguna circunstancia no prevista en la norma que – se insiste – a su criterio, haga disminuir la responsabilidad penal del condenado o condenada; siendo igualmente potestativo el determinar la proporción de la rebaja a realizar en el caso concreto, atendidas las circunstancias que rodean al hecho y a su autor o partícipe. En virtud de lo anterior, estimando que no le asiste la razón al recurrente respecto de la inobservancia de la norma contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide. 3.- No obstante lo anterior, debe señalar la Alzada que, de la revisión de la dosimetría penal efectuada por el Tribunal a quo, se evidencia que éste incurrió en un error al determinar la pena definitiva a imponer al acusado de autos, siendo sólo de naturaleza aritmética o de simple cálculo, lo cual no influye en el núcleo de lo resuelto y, por tanto, puede ser corregido por esta Superior Instancia, conforme a lo dispuesto por los artículos 434 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, se observa que el Tribunal a quo, del término medio de doce (12) años y seis (06) meses de prisión determinado conforme al artículo 37 del Código Penal, debió haber rebajado el quantum de cuatro (04) años y dos (02) meses de prisión, lo cual corresponde al tercio (1/3) de la pena que indicó procedería a rebajar, por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. De tal manera, la pena a imponer al acusado resultaba, realizando la sustracción, en ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión, y no en “NUEVE (9) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION”, como erróneamente lo indicó la recurrida. De tal manera, atendiendo a que esta Alzada es competente para realizar correcciones respecto de la cantidad y especie de las penas, conforme a lo dispuesto en el último aparte de los artículos 434 y 449 de la Norma Adjetiva Penal, como se indicó ut supra, procede a modificarse la decisión objeto del recurso de apelación, por los motivos señalados y sólo en lo que respecta al quantum definitivo de la pena en concreto, imponiéndose al acusado Tarek Abouras, por la comisión del delito de Violencia Sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Roxana María Rojo Méndez, la pena de ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el acusado Tarek Abouras, asistido por la abogada Juleyda Parra de Zambrano. SEGUNDO: RECTIFICA la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2014, publicada íntegramente mediante auto separado el día 30 del mismo mes y año, por el Abogado José Ernesto Vera Paz, Juez Temporal del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas número 01 del Circuito Judicial Penal de Violencia Contra la Mujer, sólo en lo que respecta a la dosimetría penal y con base en lo señalado en el último aparte de los artículos 434 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciado el error en la cantidad de la pena, imponiéndose en definitiva al acusado Tarek Abouras, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Roxana María Rojo Méndez, la pena de ocho (08) años y cuatro (04) meses de prisión, CONFIRMÁNDOSE los restantes pronunciamientos realizados por el Tribunal a quo. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Juez y las Juezas de la Corte, Abogada LADYSABEL PÉREZ RON Jueza Presidenta Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Abogado MARCO ANTONIO MEDINA SALAS Jueza de la Corte Juez Ponente Abogada MARÍA DEL VALLE TORRES MORA Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria 1-As-SP21-R-2014-141/MAMS/rjcd’j/chs.