REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Ladysabel Pérez Ron
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
IMPUTADOS
MANUEL ENRIQUE CASIQUE IBAÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-18.990.732.
DEFENSA
Abogadas Doris Elisa Méndez Ponce, Rosa Amelia Triana y abogado Roger Alberto Montoya Martínez.
FISCAL ACTUANTE
Abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 09 de mayo de 2015, publicada el 11 del mismo mes y año, dictada por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal.
La decisión recurrida desestimó la calificación de flagrancia del imputado de autos MANUEL ENRIQUE CASIQUE IBAÑEZ, por la presunta comisión de los delitos de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; calificando la flagrancia en la aprehensión del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.
En fecha 18 de mayo de 2015, fueron recibidas las actuaciones en esta Corte de Apelaciones, designándose ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN
Mediante decisión publicada en fecha 11 de mayo de 2015, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, señaló lo siguiente:
“(Omissis)
DE LA FLAGRANCIA
Conforme se evidencia de la norma contenida en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer. También aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar en donde se cometió. Como se evidencia, en este dispositivo de manera clara y precisa se establecen los supuestos o conductas típicas para encontrarnos frente a un delito flagrante. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho. Se trata de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL. De igual manera admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI. Por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Ahora bien, según acta policial de fecha 06 de mayo de 2015, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, comando de seguridad zona 21, dejan constancia que se recibió llamada anónima que en la estación de servicio machirí, ubicada al final de la avenida Los Agustinos, zona industrial de paramillo, San Cristóbal, una persona de sexo masculino, contextura gruesa, piel morena que viste de pantalón azul y camisa de color azul, con el logo Pdvsa estación de servicio machirí, que se presume en dicha empresa, ofrece cupos de combustible a vehículos que presuntamente son traficantes de gasolina. Una vez en el sitió se procedió a abordar a la persona de las características suministradas, quien presentó cédula de identidad a nombre de Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), titular de la cédula de identidad N° 18.990.732.
Seguidamente, se procedió a realizar inspección corporal conforme las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón la existencia de nueve (09) tag o chips de turista seriales 1113110575, 1113110607, 1113112115, 1113115324, 1113108802, 1100096047, 1112110616, 1113108165, 1100096046; y tres /(03) tag o chips de motos seriales 9900007811, 9900080498, y 9900003886; para un total de doce (12) tag o chips, expedidos plan de automatización de combustible.
En cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.
En el caso de marras, estamos en presencia de una persona que fue detenida por el hecho, la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que el imputado aprehendido, tengan una asociación previa para cometer los delitos, por (sic) incluso fue el único aprehendido y no se menciona en las actas presentadas, la vinculación de otras personas en el hecho; en consecuencia se desestima la petición fiscal de calificar la flagrancia en cuanto a este delito; así se decide.
En lo referente a la imputación por parte del Ministerio Público del delito contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, en necesario analizar el tipo penal de cara a la subsunción que debe hacerse del hecho imputado:
El delito tipo de contrabando, está definido en el artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y se refiere a los actos u omisiones donde se eluda o se intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.
A parte del tipo básico de contrabando, en el artículo 20 de la Ley mencionada, se establece varias modalidades distintas al delito tipo, encontramos las señaladas en el numeral 14, el cual se refiere al transporte, comercio, depósito o tenencia de petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulen la materia.
Ahora bien, en el caso que se resuelve, se observa que al imputado Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), al momento de su aprehensión le fueron incautados nueve (09) tag para turistas y tres (03) para motos, de los cuales según el informe de la empresa Pdvsa que consta al folios 21 de las actuaciones, algunos presentan 01 cruce para la frontera en los años 2014 y 2015, y sólo el N° 9900007811, presenta tres cruces a la frontera.
El juicio de tipicidad que debe hacerse al momento de subsumir el hecho al tipo penal, no puede realizarse por suposiciones o elucubraciones; el tipo penal del numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concretamente el de comercialización que fue imputado por el Ministerio Público, requiere que efectivamente el sujeto activo haya realizado actos concretos de comercialización de combustible; la posesión de las tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, pueden tenerse como actos preparatorios de las conductas señaladas en el mencionado artículo 20 numeral 14, pero que de por si solo, no constituyen actos de ejecución del hecho delictivo, pueden constituir dichos actos preparatorios, otro hecho delictivo, pero no el tipo penal de comercialización de combustible imputado por el Ministerio Público; en consecuencia, se desestima la aprehensión en flagrancia de Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), en la presunta comisión del delito de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando; así se decide.
Por otra parte, el ciudadano Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), fue aprehendido según el acta policial y lo manifestado por los testigos Gerson Salas y Johana Ramírez, en posesión de doce (12) tag o chips, expedidos por el plan de automatización de combustible, constituyendo esta conducta en concreto la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos; en tal sentido, se considera procedente calificar como flagrante, la aprehensión del imputado conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así se decide. Asimismo, se ordena que la causa continúe por el procedimiento ordinario, en razón de los bienes jurídicos tutelados; así se decide.
RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR DE COERCIÓN PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a Manuel Enrique Casique Ibañez, es la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción señalan a Manuel Enrique Casique Ibañez, como autor del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
Tales elementos de convicción se extraen del acta policial de fecha 06 de mayo de 2015, donde funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, comando de seguridad zona 21, dejan constancia que se recibió llamada anónima que en la estación de servicio machirí, ubicada al final de la avenida Los Agustinos, zona industrial de paramillo, San Cristóbal, una persona de sexo masculino, contextura gruesa, piel morena que viste de pantalón azul y camisa de color azul, con el logo Pdvsa estación de servicio machirí, que se presume en dicha empresa, ofrece cupos de combustible a vehículos que presuntamente son traficantes de gasolina. Una vez en el sitió se procedió a abordar a la persona de las características suministradas, quien presentó cédula de identidad a nombre de Manuel Enrique Casique Ibañez, titular de la cédula de identidad N° 18.990.732.
Seguidamente, se procedió a realizar inspección corporal conforme las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón la existencia de nueve (09) tag o chips de turista seriales 1113110575, 1113110607, 1113112115, 1113115324, 1113108802, 1100096047, 1112110616, 1113108165, 1100096046; y tres /(03) tag o chips de motos seriales 9900007811, 9900080498, y 9900003886; para un total de doce (12) tag o chips, expedidos plan de automatización de combustible.
3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Ahora bien, en razón que el hecho punible por el cual se calificó la flagrancia es el tipo penal apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y no está acreditado que el imputado tengan un conducta predelictual entredicha, aparte de ello no existe ninguno e os supuestos de peligro de fuga o peligro de obstaculización; de conformidad con el artículo 242 numeral 3, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, eiusdem, se decreta medida cautelar sustitutiva a Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), debiendo cumplir los mismos las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante a oficina de alguacilazgo de este circuito Judicial penal; y 2.- Presentar dos (02) fiadores que sean de nacionalidad venezolana, con residencia fija en el país, quienes deben presentar constancia de residencia, copia de la cedula de identidad, y que obtengan un ingreso igual o superior a treinta unidades tributarias (30 UT), debiendo presentar constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos expedido por un contador publico; así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL N° 08 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE:
PRIMERO: Desestima la calificación en flagrancia del imputado Manuel Enrique Casique Ibañez, venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V-18.990.732, nacido en fecha 12-09-1986, de 28 años de edad, profesión u oficio Mantenimiento de estación de servicio, residenciado en San Josecito, Sector F, calle 3, numero de casa C-65, Municipio Torbes, estado Táchira, teléfono: 0424-768.55.25; en la presunta comisión de los delitos de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Califica la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Manuel Enrique Casique Ibañez, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos; de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-
SEGUNDO (sic): Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la remisión de las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de la presentación del correspondiente acto conclusivo.
TERCERO: Decreta medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial preventiva de libertad, a favor del imputado Manuel Enrique Casique Ibañez, por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1).- Obligación de presentar dos (02) fiadores, que sean de nacionalidad venezolana, con residencia fija en el país, quienes deben presentar constancia de residencia, copia de la cedula de identidad, y que obtengan un ingreso igual o superior a treinta unidades tributarias (30 UT), debiendo presentar constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos expedido por un contador publico; 2).- Presentaciones una vez cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se acuerdan las copias solicitada por la defensa. Se ordena librar Boleta de Libertad una vez se cumpla con las condiciones.
Se deja expresa constancia tal como consta en el acta levantada en fecha 09-05-2015, que el representante del Ministerio Público, ejerció el efecto suspensivo; en tal sentido, se suspende la ejecución de la decisión dictada y se ordena remitir copia certificada del íntegro de las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de resolver lo pertinente.(…) “
El abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación durante la audiencia de presentación, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en los siguientes términos:
“(Omissis)
Ciudadano Juez, ejerzo en este acto el recurso de apelación en esta audiencia conforme al articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 430 que establece el efecto suspensivo, en los siguientes términos, el delito de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establece una pena que supera los 10 años, aunado a que el parágrafo único del articulo (sic) 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cuando sean delitos de multiplicidad de victimas(sic), delincuencia organizada y el delito informático esta demostrado con la posesión o tenencia de los TAG, y dicho delito es el medio para la comercialización del combustible, de allí que se verifica los extremos para el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, ya que ofrecía el combustible a las personas utilizando el TAG otorgado a otro vehículo, bien sea turístico o no, demostrado ampliamente en las entrevistas que están en la causa. En lo que respecta en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, si bien es cierto, hay hasta los momentos una sola persona aprehendida, que es quien realiza labores de mantenimiento en la estación de servicio, porque se encontraba desempeñando una función que no le corresponde como la surtidor de gasolina, ya que fue encontrado surtiendo el combustible en el lugar de los hechos. Aunado a que los encargados de realizar esa labor de surtir gasolina, debieron informar esos hechos a su superior inmediato, existiendo una complicidad en ello, y se realizará a futuro la investigación a fondo con respecto a esta situación irregular. Debemos también acotar, la situación que esta atravesando el país con respecto al combustible que se lo están llevando al país vecino que es Colombia. Este representante fiscal considera que apenas se esta iniciando la investigación, estamos en la etapa incipiente y para ello se cuenta con el lapso correspondiente para realizar la investigación a fondo y así como también permitirle a la defensa solicitar las diligencias de investigación urgentes y necesarias a la Fiscalía competente que es la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público y este juzgador como el debido respeto, no debió desestimar los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es todo”.-
Por su parte, la abogada Doris Elisa Méndez, con el carácter de defensora del ciudadano MANUEL ENRIQUE CASIQUE IBAÑEZ, en la misma audiencia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la representación fiscal, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito que no se tramite la apelación presentada por el fiscal, por cuanto el mismo articulo (sic) señala que la libertad del imputado es de ejecución inmediata, y el delito que califico como flagrante no esta dentro de las excepciones previstas en este articulo (sic). Aunado al hecho que en este caso tampoco puede ser aplicable el efecto suspensivo por cuanto no estamos ante la presencia de una libertad, ya que usted ciudadano juez acaba de decretar una medida cautelar sustitutiva a la de privación de la libertad sujeta a la presentación de 2 fiadores y presentaciones cada 30 días, por lo que el imputado quedo perfectamente sujeto al proceso y no se cumple el caso de la libertad para que se pueda ejercer el efecto suspensivo. A todo evento me opongo a la solicitud presentada por el ciudadano Fiscal, es todo”.-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados la decisión recurrida, los alegatos de la representación fiscal y la contestación al recurso de apelación, por parte de la defensa, se observa:
Primero: La representación fiscal, fundamenta su recurso de apelación en los siguientes puntos:
• Que el delito de asociación para delinquir, establece una pena que supera los 10 años de prisión.
• Que el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el efecto suspensivo en la decisión que otorgue la libertad, cuando se trate de delitos donde existan multiplicidad de víctimas y delincuencia organizada.
• Que en la presente causa el delito informático está demostrado con la posesión o tenencia de los TAG, y dicho delito es el medio para la comercialización del combustible, verificándose a su entender, los extremos para el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE EN LA MODALIDAD DE COMERCIALIZACIÓN, ya que el imputado de autos, ofrecía el combustible a las personas utilizando el TAG otorgado a otro vehículo, bien sea turístico o no, lo cual quedó demostrado ampliamente en las entrevistas que están en la causa.
• Que en lo que respecta al delito de asociación para delinquir, si bien es cierto, existe hasta los momentos una sola persona aprehendida, que es quien realiza labores de mantenimiento en la estación de servicio, no puede explicarse, porque se encontraba desempeñando una función que no le corresponde como la de surtidor de gasolina; aunado al hecho que los encargados de realizar dicha labor de surtir gasolina, debieron informar esos hechos a su superior inmediato, existiendo una complicidad en ello.
• Que el país se encuentra atravesando una situación difícil con respecto al combustible que se lo están llevando al país vecino que es Colombia.
Segundo: Por cuanto la representación fiscal al momento de ejercer recurso de apelación señaló que ejercía el mismo conforme los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada antes de pasar a resolver sobre el fondo del mismo, considera necesario aclararle a la representación fiscal que el artículo 374 de la norma adjetiva penal se encuentra dentro de las disposiciones contenidas en el Titulo III, relativas al procedimiento abreviado, pudiendo ser invocado en la audiencia de presentación de aprehendidos por la presunta comisión de un delito flagrante (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), tratándose del momento en el cual puede el Juez o la Jueza de Control, acordar bien la libertad plena del imputado o imputada de autos, o bien su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo cual genera la posibilidad que el Ministerio Público ejerza, al no estar de acuerdo con la decisión dictada, el correspondiente recurso de apelación, de manera oral en la audiencia que se lleva a cabo.
En el mismo orden de ideas, el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra dispuesto en el Libro Cuarto, relativo a los recursos, y se trata del efecto suspensivo que podrá ser invocado en cualquier audiencia en la cual resuelva sobre la libertad del acusado o acusada de autos sometido (a) a una medida de privación judicial preventiva de libertad con anterioridad; en efecto, se trata pues de las libertades acordadas como consecuencia del pronunciamiento de una sentencia, conforme las previsiones del artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual podrá del mismo modo interponerse recurso de apelación oralmente durante la celebración de la audiencia que dicte dicho dispositivo; y en contraste con lo establecido en el artículo 374 eiusdem, necesariamente deberá presentarse oralmente durante la audiencia de imputación, audiencia preliminar o audiencia de juicio oral, y la fundamentación y contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia, por lo que una vez alegada o anunciada la apelación, ésta suspenderá la ejecución de la decisión que otorgue la libertad del acusado, obligando al Ministerio Público fundamentar su apelación en el plazo contenido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado lo anterior, en el presente caso, debió la representación fiscal invocar sólo el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que es el cause procesal idóneo, al tratarse de una audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal.
Tercero: Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público y en tal sentido el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.
En cuanto al efecto suspensivo la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 447, de fecha 11 de agosto del año 2008, señaló:
“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad…”.
La consideración realizada por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República ha sido plasmada por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las 24 horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de las actuaciones.
Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero, en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:
“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.
De manera que es claro que, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.
Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos – de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, contra la decisión que acordó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encausado de autos y ante el Tribunal que dictó el fallo, tratándose de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal – esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.
Cuarto:: A los efectos de una mayor claridad y sistematización del presente fallo, se realizarán, en primer término, algunas consideraciones sobre el derecho a la libertad, para luego analizar la vinculación del mencionado derecho fundamental al régimen de medidas de coerción personal.
Debe afirmarse, que en líneas generales la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales el cual hace a los hombres sencillamente hombres.
De esto deriva que tal derecho, se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano.
Si bien es cierto, que la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional, permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Uno de dichos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad –o prisión provisional- regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.
El Tribunal Español la define como: “El deber estatal de asegurarse el ámbito de libertad de los ciudadanos.”
Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad.
Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes a saber: 1- La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2- la obstrucción de la justicia penal, 3- la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.
Expresa esta Sala, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
Ahora bien, una de las atribuciones que tiene establecida el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, es la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho.
Como corolario de lo señalado anteriormente, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas les debe presumir su inocencia; y por otra parte, la libertad debe ser la regla y la privación la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
También ha sostenido la Sala, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador o la Juzgadora en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.
Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del imputado o la imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación.
En este sentido, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además, la debida motivación.
En este mismo sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, excluyentes para las personas mayores de 60 años, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.
Con base en lo anterior y tal como se ha indicado ut supra, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez o Jueza de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, determinar la existencia de suficientes elementos que relacionen al imputado con ese hecho punible, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.
En igual sentido, debe el o la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción del imputado del proceso, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de aquél, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.
Quinto: En el caso bajo estudio, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:
“(Omissis)
Ahora bien, según acta policial de fecha 06 de mayo de 2015, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, comando de seguridad zona 21, dejan constancia que se recibió llamada anónima que en la estación de servicio machirí, ubicada al final de la avenida Los Agustinos, zona industrial de paramillo, San Cristóbal, una persona de sexo masculino, contextura gruesa, piel morena que viste de pantalón azul y camisa de color azul, con el logo Pdvsa estación de servicio machirí, que se presume en dicha empresa, ofrece cupos de combustible a vehículos que presuntamente son traficantes de gasolina. Una vez en el sitió se procedió a abordar a la persona de las características suministradas, quien presentó cédula de identidad a nombre de Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), titular de la cédula de identidad N° 18.990.732.
Seguidamente, se procedió a realizar inspección corporal conforme las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón la existencia de nueve (09) tag o chips de turista seriales 1113110575, 1113110607, 1113112115, 1113115324, 1113108802, 1100096047, 1112110616, 1113108165, 1100096046; y tres /(03) tag o chips de motos seriales 9900007811, 9900080498, y 9900003886; para un total de doce (12) tag o chips, expedidos plan de automatización de combustible.
En cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el mismo está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.
En el caso de marras, estamos en presencia de una persona que fue detenida por el hecho, la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que el imputado aprehendido, tengan una asociación previa para cometer los delitos, por (sic) incluso fue el único aprehendido y no se menciona en las actas presentadas, la vinculación de otras personas en el hecho; en consecuencia se desestima la petición fiscal de calificar la flagrancia en cuanto a este delito; así se decide.
En lo referente a la imputación por parte del Ministerio Público del delito contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, en necesario analizar el tipo penal de cara a la subsunción que debe hacerse del hecho imputado:
El delito tipo de contrabando, está definido en el artículo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y se refiere a los actos u omisiones donde se eluda o se intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.
A parte del tipo básico de contrabando, en el artículo 20 de la Ley mencionada, se establece varias modalidades distintas al delito tipo, encontramos las señaladas en el numeral 14, el cual se refiere al transporte, comercio, depósito o tenencia de petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulen la materia.
Ahora bien, en el caso que se resuelve, se observa que al imputado Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), al momento de su aprehensión le fueron incautados nueve (09) tag para turistas y tres (03) para motos, de los cuales según el informe de la empresa Pdvsa que consta al folios 21 de las actuaciones, algunos presentan 01 cruce para la frontera en los años 2014 y 2015, y sólo el N° 9900007811, presenta tres cruces a la frontera.
El juicio de tipicidad que debe hacerse al momento de subsumir el hecho al tipo penal, no puede realizarse por suposiciones o elucubraciones; el tipo penal del numeral 14 del artículo 20 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concretamente el de comercialización que fue imputado por el Ministerio Público, requiere que efectivamente el sujeto activo haya realizado actos concretos de comercialización de combustible; la posesión de las tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, pueden tenerse como actos preparatorios de las conductas señaladas en el mencionado artículo 20 numeral 14, pero que de por si solo, no constituyen actos de ejecución del hecho delictivo, pueden constituir dichos actos preparatorios, otro hecho delictivo, pero no el tipo penal de comercialización de combustible imputado por el Ministerio Público; en consecuencia, se desestima la aprehensión en flagrancia de Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), en la presunta comisión del delito de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando; así se decide.
Por otra parte, el ciudadano Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), fue aprehendido según el acta policial y lo manifestado por los testigos Gerson Salas y Johana Ramírez, en posesión de doce (12) tag o chips, expedidos por el plan de automatización de combustible, constituyendo esta conducta en concreto la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos; en tal sentido, se considera procedente calificar como flagrante, la aprehensión del imputado conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así se decide. Asimismo, se ordena que la causa continúe por el procedimiento ordinario, en razón de los bienes jurídicos tutelados; así se decide.
RAZONES QUE EL TRIBUNAL ESTIMA PARA DECRETAR DE COERCIÓN PERSONAL
Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:
4) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado a Manuel Enrique Casique Ibañez, es la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
5) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción señalan a Manuel Enrique Casique Ibañez, como autor del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos.
Tales elementos de convicción se extraen del acta policial de fecha 06 de mayo de 2015, donde funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, comando de seguridad zona 21, dejan constancia que se recibió llamada anónima que en la estación de servicio machirí, ubicada al final de la avenida Los Agustinos, zona industrial de paramillo, San Cristóbal, una persona de sexo masculino, contextura gruesa, piel morena que viste de pantalón azul y camisa de color azul, con el logo Pdvsa estación de servicio machirí, que se presume en dicha empresa, ofrece cupos de combustible a vehículos que presuntamente son traficantes de gasolina. Una vez en el sitió se procedió a abordar a la persona de las características suministradas, quien presentó cédula de identidad a nombre de Manuel Enrique Casique Ibañez, titular de la cédula de identidad N° 18.990.732.
Seguidamente, se procedió a realizar inspección corporal conforme las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le encontró en el bolsillo derecho del pantalón la existencia de nueve (09) tag o chips de turista seriales 1113110575, 1113110607, 1113112115, 1113115324, 1113108802, 1100096047, 1112110616, 1113108165, 1100096046; y tres /(03) tag o chips de motos seriales 9900007811, 9900080498, y 9900003886; para un total de doce (12) tag o chips, expedidos plan de automatización de combustible.
6) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Ahora bien, en razón que el hecho punible por el cual se calificó la flagrancia es el tipo penal apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, y no está acreditado que el imputado tengan un conducta predelictual entredicha, aparte de ello no existe ninguno de los supuestos de peligro de fuga o peligro de obstaculización; de conformidad con el artículo 242 numeral 3, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, eiusdem, se decreta medida cautelar sustitutiva a Manuel Enrique Casique Ibañez (sic), debiendo cumplir los mismos las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante a oficina de alguacilazgo de este circuito Judicial penal; y 2.- Presentar dos (02) fiadores que sean de nacionalidad venezolana, con residencia fija en el país, quienes deben presentar constancia de residencia, copia de la cedula de identidad, y que obtengan un ingreso igual o superior a treinta unidades tributarias (30 UT), debiendo presentar constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos expedido por un contador publico; así se decide…”
De la anterior lectura se desprende, que el Tribunal Octavo de Control para otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, desestimó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos en la comisión de los delitos de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre los Delitos de Contrabando y asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo.
De igual forma, calificó la flagrancia en la aprehensión del imputado de autos por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.
En el mismo orden de ideas, esta Alzada observa, que el juzgador para otorgar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al encausado de autos, en primer lugar, desestimó la aprehensión en flagrancia por la presunta comisión del delito de asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual a criterio del juez de la causa es un delito que se encuentra sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9 del artículo 4 de dicha ley, el cual establece dos requisitos: que se encuentren involucradas tres o más personas y que las mismas estén asociadas por cierto tiempo, considerando el a quo, que del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento se desprende, que el ciudadano MANUEL ENRIQUE CASIQUE IBAÑEZ fue el único aprehendido y no se menciona la vinculación de otras personas en el hecho que permita considerar que tengan una asociación previa para cometer delitos.
En segundo lugar, el juzgador para desestimar la comisión del punible de contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20.14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando, analizó el delito tipo de contrabando, establecido en el artículo 3 eiusdem, referido a los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delito, faltas o infracciones administrativas. Asimismo, estableció que el delito tipo básico – contrabando –, tiene varias modalidades a saber transporte, comercio, depósito o tenencia de petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulen la materia. Tales afirmaciones fueron enmarcadas al caso concreto donde el juzgador contempló el hecho que el imputado de autos le fueron incautados nueve (09) tag para turistas y tres (03) para motos, de los cuales según el informe expedido por la empresa PDVSA, algunos de dichos tag cruzaron una vez la frontera en el año 2014 y lo que ha transcurrido del año 2015, y sólo el distinguido con el número 9900007811, presenta tres (03) cruces a la frontera, por lo que consideró el a quo que el imputado no ha realizado actos concretos de comercialización de combustible, pues a su entender las tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, pueden tenerse como actos preparatorios de tal conducta, pero que por sí solos, no constituyen actos de ejecución del hecho delictivo.
En tercer lugar, el juzgador analizó el acta policial y lo manifestado por los testigos, de donde evi9denció que el ciudadano MANUEL ENRIQUE CASIQUE IBAÑEZ, resultó aprehendido con la cantidad de doce (12) tag o chips, expedidos por el plan de automatización de combustible, constituyendo tal conducta el delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano.
En cuarto lugar, el Juez al momento de imponer la medida de coerción personal – cautelar sustitutiva -, estimó la existencia del hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita, como lo es el delito de apropiación indebida de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor del hecho imputado, para lo cual apreció el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes dejaron constancia de haber recibido llamada telefónica anónima informando que en la estación de servicio Machiri, se encontraba una persona del sexo masculino, ofreciendo cupos de combustible a vehículos, de igual forma, valoró como otro elemento de convicción los tag o chips que le fueron hallados en su poder y lo manifestado por los testigos; finalmente para estimar el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad el juzgador consideró que ninguno de los supuestos para ello se encuentran establecidos, tomando de igual forma en consideración, la conducta predelictual del imputado la no se encuentra comprometida.
Sexto: En el mismo orden de ideas, se hace preciso indicar, que en reiteradas decisiones esta Alzada ha señalado el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con las funciones del Juez o Jueza de Control al establecer lo siguiente:
“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”
De la norma antes transcrita, se evidencia, que el Juez o Jueza de Control tiene la obligación de vigilar por el cumplimiento de los derechos y garantías que le corresponden al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo lo necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, obteniendo de esta manera un control judicial sobre la investigación penal que realiza la representación fiscal.
Ahora bien, el hecho que la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, no significa que esté libre de revisión por parte del Tribunal de Control, pues precisamente es a este despacho a quien le corresponde, tal y como se indicó ut supra, la función controladora en la fase preparatoria del proceso penal, por lo que esta alzada advierte que el Juez o Jueza de Control sí está facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, máxime en esa fase incipiente del proceso, debiéndose destacar que del resultado de la investigación tal calificación jurídica puede variar; aunado al hecho que al Juez o Jueza de Control le corresponde determinar en cada caso, si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En el caso bajo estudio, considera esta Superior Instancia, que las consideraciones empleadas por el Juez de Control para concluir en la procedencia del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad se corresponden con la explicación razonada que de las circunstancias del caso concreto debe realizar el Jurisdicente, convenciendo a las partes en su fundamento, por lo que lo procedente en el presente caso, es confirmar la decisión recurrida y declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación fiscal y así se decide.
DECISION
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Gregorio Alfredo Molina, Fiscal de la Sala de Flagrancias del Ministerio Público, contra la decisión de fecha 09 de mayo de 2015, publicada el 11 del mismo mes y año, dictada por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez de Primera Instancia en función de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, mediante la cual, otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, luego de desestimar la aprehensión en flagrancia por la comisión de los delitos de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y contrabando de combustible en la modalidad de comercialización, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre Delitos de Contrabando.
Segundo: Confirma en todas y cada una de las partes la decisión señalada en el punto anterior.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veinte (20) días del mes de mayo de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
Las Juezas y el Juez de la Corte,
Abogada Ladysabel Pérez Ron
Presidenta-Ponente
Abogado Marco Antonio Medina Salas Abogada Nélida Iris Corredor
Juez Jueza
Abogada María del Valle Torres Mora
Secretaria
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria.
1-Aa-SP21-R-2015-000200/LPR/Neyda.