TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
205° Y 156°
Competencia del tribunal.
Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos o actuaciones de la administración municipal que vulneran los derechos de los administrados, en el caso particular se ejerció la intimación de derechos pendientes de un acto el cual no estaba firme como lo es el acta de reparo fiscal N° ABML-DH-010-2014 y sobre la cual adicionalmente se desprende

…omissis…

…”con la advertencia que si no satisface el total de los montos aquí reflejados, se dará inicio al juicio ejecutivo de cobro, previsto en el articulo 289 y siguiente del Código Orgánico Tributario y se procederá a la suspensión temporal de la licencia de funcionamiento y el cierre de la empresa”…

De las actas procesales se desprende que se notifica el acta de reparo, e inmediatamente se intiman los derechos pendientes sobre la base de un acto de trámite, calificado así, pues no termina el proceso sino que inicia el sumario administrativo por lo que do puede calificarse de definitivo.
De la misma manera se evidencia en la Resolución Culminatoria ABML/DH/ RCN° 001-15 de fecha 23/02/2015 en la resolutoria o específicamente en el numeral 3ero lo siguiente:

…omissis…

…”La contribuyente tiene derecho a la defensa de acuerdo al articulo 94 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de acuerdo a los artículos del Código Orgánico Tributario N° 203, 252, 254, 255, 257, 261 y 266, teniendo un plazo de veinticinco (25) días hábiles para interponer un recurso jerárquico o contencioso administrativo”…

Es una contradicción que le conceda un recurso por el Código Orgánico Tributario y en jurisdicción ante un tribunal Contencioso Administrativo General que para la fecha perdió su competencia territorial, por lo que la notificación se considera defectuosa.
Entiende esta juzgadora que al referirse al recurso jerárquico previsto en el Código Orgánico Tributario, será el recurso contencioso tributario procedente ante este despacho y por lo tanto el competente para el control del acto.
En sentencia del 14 de noviembre de 2012 la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

En tal sentido, considera la Sala, que se está en presencia de un acto administrativo de carácter denegatorio emanado de un órgano de la Administración Tributaria, en el cual se negó la autorización de la licencia para el expendio de bebidas alcohólicas, con base a lo dispuesto en el artículo 205 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas de “1978” (sic) -el aplicable ratione temporis es el publicado en la Gaceta Oficial de la entonces República de Venezuela N° 3.665 Extraordinario de fecha 5 de diciembre de 1985-, actuación esta, que puede ser subsumida dentro del supuesto previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario de 2001, ya que aún cuando no determina tributos o impone sanciones, se constituye en una acción de la Administración Tributaria Nacional, que afecta los derechos de la ciudadana Mariela Josefina Dávila (Bar Restaurant Mi Delirio), tal como lo sostuvo esta Máxima Instancia en Sentencia N° 00853 de fecha 11 de julio de 2012, caso: Proveedores de Licores Prolicor, C.A., conforme a la cual “ante actos o actuaciones -como la de autos consistente en una negativa de la Administración Tributaria Municipal- que afecten en cualquier forma los derechos de los administrados y sus efectos jurídicos se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en cualquier ley tributaria, la competencia para el conocimiento de la causa corresponderá a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios, pues son estos los que conocen de las pretensiones (recursos o acciones) que se interpongan contra el ente exactor, bien sea Nacional, Estadal o Municipal”. ( http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/noviembre/01363-141112-2012-2012-1382.HTML)
Llega esta juzgadora a la conclusión que la competencia es del tribunal Contencioso Tributario, para anular la actuación que causa el gravamen constitucional y controlar la legalidad del “acto” y por supuesto para decretar la medida cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: Henrique Capriles Radonski) señalo lo siguiente:
“Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas”.
Tramite:
En la sentencia N° 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco estableció que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en la LOTSJ contempladas en el Artículo sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 274 del vigente Código Orgánico Tributario. (Sentencias de esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00332 del 14 de abril de 2004, caso: The News Caffe & Bar, C.A,. Nos. 01188, 00813 y 01628, de fechas 10 de mayo de 2006, sentencia No. 00705 de fecha 18 de junio de 2008, caso: Municipio José Gregorio Monagas del Estado Anzoátegui, 4 de junio de 2009 y 11 de noviembre de 2009, casos: Explotaciones Mineras, C.A., María Guadalupe Rivas de Herrera y MMC Automotriz, S.A., respectivamente.Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 00176-3310-2010-2009-0097.html )
Ahora bien, en los casos de ejercicio conjunto de un recurso contencioso tributario y acción de amparo constitucional, la acción de amparo cautelar, adquiere un carácter accesorio del recurso principal al cual fue acumulada, resultando en consecuencia, subordinada a éste, por lo que su destino resulta temporal y provisorio y depende del pronunciamiento judicial definitivo que se emita en el recurso principal. De tal forma, la misma ostenta un carácter eminentemente cautelar, igual que las medidas cautelares ordinarias, la diferencia es la naturaleza de la protección demandada; vale decir, al resguardo y restablecimiento de derechos y garantías constitucionales.
Ahora bien, pasa al revisar provisionalmente los requisitos de admisibilidad de conformidad con los Artículo 273 del Código Orgánico Tributario y del recurso se desprende que está ejercido y representado por el Abogado: Francisco Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar, C.A. tal como se desprende del registro Mercantil y de instrumento Poder Notariado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 26.199, en cuanto a la tempestividad no se revisan como se indicó anteriormente, además tanto la intimación como la misma Resolución Culminatoria se encuentran viciadas de ilegalidad por lo que se consideran defectuosas por lo que no surte efecto legal alguno.

Situación Presentada:
Fue recibido por este tribunal en fecha 15 de Mayo del 2015 y por lo cual se ordena abrir pieza separada de la SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR en virtud que al recurrente se le emplazo a través de la intimación de derechos pendientes a la cancelación de (Bs 2.735.018,43) por concepto impuestos omitidos o impuesto causado y pagado por un monto inferior a las actividades económicas realizadas en los años 2010 al 2014 incluyendo los interés de mora aunque sin calcular aun la multa correspondiente basado en articulo N° 111 del COT, realizando dicho emplazamiento con base al acta de Reparo Fiscal.

Derechos lesionados: se pueden resumir en la violación, del derecho al trabajo, los daños económicos, violación al derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. Sobre todo por el cobro de manera anticipada de las acreencias anteriormente descritas sin que el procedimiento base del cobro se encontrara firme y menos sobre la cualidad de mismo es decir sobre la base de un Acta de Reparo Fiscal.

Esta juzgadora observa que estamos frente a una violación de flagrante del debido proceso y al respecto la Sala Constitucional mediante decisión Nº 429, del 5 de abril de 2011 (caso: Pedro Miguel Castillo), dejó sentado sobre los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, el criterio que de seguidas se transcribe:
“(…) esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias . (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).(…)”. (Resaltado de la cita).
Por último la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, facultad al juez constitucional, es decir, le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo.
Es evidente que frente a los derechos humanos lesionados: el trabajo, el debido proceso y el derecho a la defensa; y el peligro cierto de la ejecución de un acto que no esta firme todo lo cual coloca al ciudadano en situación de débil jurídico y la lesión constitucional que se deriva de la inconstitucional actuación del Municipio al tramitar un proceso de intimación con base en un Acta de de Reparo Fiscal, y además advirtiendo que de no cancelar en los siguientes cinco días hábiles siguientes se procederá a la suspensión temporal de la licencia de funcionamiento y aun mas grave al cierre de la empresa, actuación esta que semeja la practica abusiva declarada inconstitucionalidad por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia denominada solvette et repette.
“fundamentado precisamente en el papel del legislador en cuanto debe garantizar la igualdad en el ejercicio de los recursos incluso los administrativos, que en todo caso no son para la administración, sino para favorecer al administrado; señala que la vigencia del derecho a la defensa de los sancionados exige, que frente a la actuación del Poder Público se dispongan de mecanismos adjetivos cuyo acceso no suponga el cumplimiento de requisitos que pudieran eventualmente causar una lesión irreparable o de difícil reparación, o que de igual forma, establezcan una condición habilitante sustentada en la capacidad patrimonial de aquel a quien le ha sido impuesta la medida. Resulta menester reiterar, que el derecho a la Tutela judicial efectiva y dentro de él, el principio pro actione, supone el establecimiento de procedimientos cuyo inicio debe informarse de una concepción garantista y por tanto, el legislador debe instrumentalizar el acceso a los recursos administrativos y judiciales, en el sentido más favorable a la efectividad de los derechos fundamentales, facilitando la adecuada obtención de la finalidad procesal reconocida por el artículo 49 del Texto Fundamental. (Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 06/02/2007, Nro 144, caso: Agencias Generales Conaven, C.A; Cross Atlantic Shipping, C.A.; Eduardo Romer Compañía Anónima (EDROM, C.A,); Agencia Selinger, C.A.; Intershipping, C.A.; Cargoport Corporation, C.A.; Taurel & CIA. Sucrs., C.A.; Royal Estibadores y Agenciamiento, C.A., y MPE de Sudamérica Representaciones Marítimas, C.A publicada en Internet Pág. del TSJ http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Febrero/144-060207-02-2773.htm)
La clausura de los establecimientos, sin proceso, sin actos firmes, es una práctica que cercena las garantías y derechos constitucionales de los recurrentes, abolidos por las Garantías Constitucionales y las leyes de la República. En estos casos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado:
….. De la norma transcrita se observa claramente que la orden de cierre de establecimiento procede, en el caso de pagos de impuestos pendientes, cuando los reparos contentivos de los mismos hayan alcanzado firmeza; debiendo entenderse por esta situación, cuando no se hubieren intentado recurso (administrativos o judiciales) en su contra, o cuando aun intentados ellos, hubiesen sido declarados sin lugar. Así, en el caso bajo examen, resulta evidente que el reparo fiscal contentivo de la determinación tributaria practicada por el Municipio, así como la multa impuesta a la contribuyente de autos, no constituyen actos definitivamente firmes, tal como lo exige la norma en comento para la procedencia de la sanción de cierre de establecimiento.
En este sentido, no verificándose el supuesto de derecho descrito en la precitada disposición normativa, no podía el Municipio Chacao del Estado Miranda, sin que su actuación resultara contraria a la ley, ordenar y mucho menos practicar la referida orden de cierre en perjuicio de la accionante, sin que ello constituyese a juicio de esta Máxima Instancia de la jurisdicción contencioso tributaria, una amenaza grave, real e inminente de los derechos constitucionales de la empresa, relativos a la propiedad y al ejercicio de su actividad económica, así como a la defensa, pues al permanecer cerrado su establecimiento comercial sobre la base de una errada aplicación de la norma prevista en el mencionado artículo 106 de la señalada Ordenanza Municipal y de forma indefinida además, condicionando su apertura al pago de un reparo aún no firme, deviene forzoso concluir que se le está infringiendo un perjuicio en su esfera subjetiva contrario a la Constitución y las Leyes. Así se declara.http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/septiembre/01378-30909-2009-2009-0214.HTML
En virtud de todas las violaciones observadas en la presente causa, esta juzgadora actuando en sede constitucional otorga el amparo cautelar.
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA PROCEDENTE EL AMPARO CAUTELAR, y se suspenden los efectos del acta de intimación N° AML/SM/01/009/2015 y de La Resolución Culminatoria De Sumario N° ABML/DH/RC/ 001-2015 a favor de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar C.A. hasta la sentencia definitiva del recurso contencioso de nulidad. Interpuesto por CERVECERIA POLAR, C.A. Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el N° 323; tomo 1 de fecha14-03-1941 y sus posteriores modificaciones, representada por su apoderado, el Abg. Francisco Rodríguez Nieto e inscrito en el Inpreabogado bajo el N ° 26.199
Notifíquese la presente decisión al Síndico procurador y la Alcaldesa del Municipio, Cúmplase.-
Así mismo, el trámite de la medida se seguirá por el Artículo 602 del Código de procedimiento Civil de conformidad con la sentencia Marvin Sierra Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (ya señalada)
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los 27 días del mes de Mayo de 2015. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Se libraron oficios 472-15;473-15

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
WUENDY MONCADA
LA SECRETARIA

Exp. 3133/ABCS/Jorge