TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
204° Y 156°

En fecha 20/10/2014, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por el ciudadano DORIAN LOPEZ VELEZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.051.622, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO MAYORISTA LOPEZ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 51, Tomo 2-A, de fecha 30 de Enero de 2008, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal, bajo el N° J-294088953, con domicilio fiscal en la Carrera 4, entre calles 6 y 7, Local 6-35 Sector Centro, Ureña, Estado Táchira, asistido por la ciudadana abogada Saida Moreno Rojas, titular de la cédula de identidad N° V-14.873.677, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 218.223, en contra de la Resolución de Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/00234/045, de fecha 04-07-2014, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT).
En fecha 21/10/2014, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y a la División Jurídico Tributaria del Seniat Región Los Andes. (F-97)
En fecha 02/03/2015, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y procedente la solicitud de la suspensión de los efectos del acto, y se ordenó la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-104 al 105)
En fecha 11/03/2015, el abogado Adrián Bautista Barboza, titular de la cédula de identidad N° V-9.148.942, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 53.345, consignó escrito de promoción de pruebas y copia del poder que lo acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-106)
En fecha 20/03/2015, auto que admite pruebas. (F- 110)
En fecha 23/03/2015, el abogado de la República presentó escrito de evacuación. (F- 111)
En fecha 24/03/2015, por auto se acordó abrir pieza contentiva de expediente administrativo. (F- 112)
En fecha 13/05/2015, el representante de la República, presentó escrito de informes. (F-113 - 118)
En fecha 20/05/2014, auto el tribunal dijo “visto”. (F-119)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:
PRIMERO: Solicita ajustar el cálculo de la multa impuesta al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que la recurrente efectuó el pago de la obligación principal, tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1426, de fecha 12 de Noviembre de 2008.
SEGUNDO: Arguye la aplicación de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración el criterio emitido en la decisión del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en sentencia N° 2884 de fecha 29 de Abril de 2014.
II
ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO
Resolución Culminatoria de Sumario del Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/00234/045, artículo 191 C.O.T., de fecha 04 de Julio de 2014, la cual indica:
Como resultado del proceso de Fiscalización y Determinación practicada y culminada con Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2014/IVA/00234/050 emitida el 06/02/2014 y notificada el 07/02/2014, en materia de Retenciones del Impuesto al Valor Agregado, levantada por la funcionaria Nilka Massiel De Zotti Arias, titular de la cédula de identidad N° 16.745.780, bajo la supervisión de Arelys Colmenares Chacón, con cédula de identidad N° 11.497.342, debidamente autorizadas según Providencia Administrativa N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2014/IVA/00234, del 21/01/2014, notificada en fecha 27/01/2014, Funcionarias adscritas a la División de Fiscalización de esta Gerencia de existencia de Retenciones Declaradas y No Enteradas del Impuesto al Valor Agregado en los periodos indicados en el epígrafe, por parte de la contribuyente investigada, dándose inicio al procedimiento Sumario Administrativo que culmina con la emisión de la presente Resolución.

Culminada la investigación, se procedió de conformidad con lo previsto en el Artículo 183 y 184 del Código Orgánico Tributario vigente, a la debida conformación del Acta correspondiente y a su respectiva notificación, así como la información al Contribuyente de los para acogerse al emplazamiento fiscal o para ejercer su derecho a la defensa, según lo disponen los Artículos 185 y 188 del precitado Código.

…omissis…
1. Retenciones Efectuadas y No Enteradas

Así mismo, debe advertirse la presunta existencia de un enriquecimiento indebido para el infractor, pues como se observó de la determinación de la obligación tributaria, la contribuyente Supermercado Mayorista López, C.A., presuntamente incrementó sus arcas patrimoniales, en las cantidades del Impuesto Retenido y No Enterado, perfectamente detallado en el cuerpo de la presente Resolución. Cabe destacar que el enriquecimiento indebido, presuntamanete obtenido por el sujeto pasivo, se hizo en detrimento al derecho a la percepción del tributo que tiene el Fisco Nacional.

Por consiguiente, al presumirse la configuración de los supuestos definidos en el Artículo 118 citado, se deja constancia de ello en el presente Acto Administrativo, correspondiendo a los órganos jurisdiccionales competentes su respectivo análisis, a los fines de la imposición de la sanción restrictiva de la libertad, para lo cual esta Gerencia Regional, procederá a notificar al Ministerio Público, para que de inicio al procedimiento respectivo.

2. Retenciones Efectuadas y Enteradas Fuera del lapso

…omissis…
En virtud de las objeciones y ajustes efectuados por la parte fiscalizadora, están apegados a la normativa legal indicada y durante el procedimiento Sumario Administrativo, la contribuyente no trajo a autos elementos contuindentes que pudieran desvirtuar las aseveraciones fiscales, esta Gerencia de manera inequívoca debe observar la disposición contenida en la parte infine del Artículo 184 del Código Orgánico Tributario que señala.

…omissis…

DE LA DECISION

Por fuerza de lo expuesto, esta Gerencia de Tributos Internos proceda a confirmar en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF-2014/IVA/00234/050 de fecha 06/02/2014 notificada el 07/02/2014 y a determinar la obligación tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente Supermercado Mayorista López, C.A., de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario vigente.

1. IMPUESTO RETENIDO Y NO ENTERADO
QUINCENAS 2013 IVA RETENIDO NO ENTERADO
1° Julio 273.521,88
2° Septiembre 318.141,15
1° Octubre 210.744,05
2° Octubre 234.734,50
2° Diciembre 189.776,12

2. ILICITO MATERIAL

…omissis…

Retenciones Efectuadas y Enteradas Fuera del Lapso
Quincenas 2013 Impuesto Retenido Bs. Fecha en que debió enterar Fecha de pago Multa Bs.
1° Febrero 320.706,12 20/02/2013 17/01/2014 1.903255,95
2° Mayo 307.224,35 07/06/2013 17/01/2014 1.361.358,00

Retenciones Efectuadas y No Enteradas

Quincenas 2013 Impuesto Retenido Bs. Fecha en que debió enterar Fecha estimada de pago Multa Bs.
1° Febrero 273.521,88 18/07/2013 31/05/2014 1.623.237,33
2° Sept. 318.141,15 04/10/2013 31/05/2014 1.504.133,60
1° Octubre 210.744,05 18/10/2013 31/05/2014 938.007,98
2° Octubre 234.734,50 07/11/2013 31/05/2014 951.917,87
2° Diciem. 189.776,12 08/01/2014 31/05/2014 536.841,76

ILICITO FORMAL
En consecuencia, la sanción queda determinada de la siguiente manera:
lIlicito Formal Quince 2013 Sanción U.T. Sanción Bs.
Presentación
Extemporánea 1° Febrero 5 635,00
Presentación
Extemporánea 1° Julio 5 635,00
Presentación
Extemporánea 2° Septiembre 5 635,00
No presentó declaración 2° Julio 10 1.270,00

3. CONCURRENCIA DE INFRACCIONES
…omissis…

Quincena 2013 Multa Art. 113 COT. Multa Art. 103 COT. Concurrencia Art. 81 COT.
1° Febrero 182.227,91 635,00 317,50
1° Julio 1.623.237,33 635,00 317,50
2° Septiembre 1.504.133,69 635,00 317,50
2° Julio 0,00 1.270,00 635,00

3. INTERESES MORATORIOS
4. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

…omissis…
En consecuencia, se expiden Planillas de Liquidación a cargo de la contribuyente Supermercado Mayorista López, C.A., las cuales deberá cancelar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que se relacionan:

Quincena
2013 Impuesto Retenido
y No Enterado Multa Art. 113 COT. Multa Art. 103 COT. Intereses Moratorios
1° Febrero 0,00 1.903.255,95 317,50 60.348,43
2° Mayo 0,00 1.361.358,00 0,00 39.163,67
1° Julio 273.521,88 1.623.237,33 317,50 50.410,01
2° Julio 0,00 0,00 635,00 0,00
2° Septiembre 318.141,15 1.504.133,69 317,50 44.296,20
1° Octubre 210.744,05 938.007,98 0,00 27.700,43
2° Octubre 234.734,50 951.917,87 0,00 28.226,69
2° Diciembre 189.776,12 536.841,76 0,00 16.166,71
Sub Total 1.226.917,70 8.818.752,58 1.587,50 266.312,14
Total General 10.313.569,92

…omissis…
Así mismo, se hace conocimiento de la contribuyente Supermercado Mayorista López, C.A., que el Código Orgánico Tributario, en su Artículo 115, Parágrafo único, establece que en los casos de ilícitos sancionados con penas restrictivas de libertad, la acción penal se extinguirá si el infractor acepta la determinación realizada por la Administración Tributaria y paga el monto de la obligación tributaria, sus accesorios y sanciones, en forma total dentro del plazo de vencimiento de veinticinco (25) días hábiles de notificada la presente Resolución.

El precitado Código también consagra en sus Artículos 242 y 259, los recursos que puede ejercer en caso de inconformidad con los términos de la presente Resolución, dentro de los plazos establecidos en los artículos 244 y 261 ejusdem.

Igualmente, se le comunica al sujeto pasivo Supermercado Mayorista López, C.A., que amerita la asistencia o representación de un Abogado o de un Profesional afín a la materia tributaria, a los efectos de la interposición del Recurso Jerárquico, ya que la falta de asistencia traería como consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del referido Recurso, de conformidad con los Artículos 243 y 250 del citado Código.
III
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS
FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

21 al 22 Cédula de identidad, Registro único de Información Fiscal del ciudadano Dorian López Vélez. .

23 Registro único de Información Fiscal de Supermercado Mayorista López C.A.

24 al 49 Registro Mercantil y actas de asamblea de la empresa Supermercado Mayorista López, C.A., donde se observa el carácter de presidente que ostenta el ciudadano Dorian López Velez.

50 al 95 Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo artículo 191 del Código Orgánico Tributario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/00234/045.

107 al 109 copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 05 de agosto de 2014, anotado bajo el N° 07, Tomo 86 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado Adrián Bautista Barboza, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Pieza anexa
Folios 01 al 182 Expediente Administrativo constante de :
- Auto de apertura de expediente
- Providencia Administrativa (fiscalización y determinación)
- Acta de requerimiento IVA/00234/01, de fecha 23-01-2014.
- Nomina del 01 al 15 y del 16 al 31 de Diciembre de 2013.
- Cedula de identidad del ciudadano Dorian López Velez.
- Registro de Información Fiscal del Supermercado Mayorista López.
- Registro Mercantil y actas de Asamblea de Supermercado Mayorista López.
- Calificación de Sujeto Pasivo Especial.
- Libro de compras correspondiente a los meses de Febrero, Mayo, Julio, Septiembre, Octubre, Diciembre.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 01/02/2013 al 15/02/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 16/05/2013 al 31/05/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 01/07/2013 al 15/07/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 16/09/2013 al 30/09/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 01/10/2013 al 15/10/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 16/10/2013 al 31/10/2013.
- Planilla de pago forma 99035, correspondiente al pago del Impuesto al Valor Agregado del 16/12/2013 al 31/12/2013.
- Comunicación de fecha 04/02/2014, emitida por Supermercado Mayorista López, C.A., al Seniat.
- Acta de recepción N° 2014/IVA/00234/02, de fecha 04/02/2014.
- Acta constancia N° 2014/IVA/00234/03, de fecha 04/02/2014.
- Cédula de hallazgos.
- Registro de Información Fiscal.
- Consulta del estado de cuenta.
- Demostrativa del cálculo de intereses moratorios.
- Tabla resumen de liquidaciones.
- Acta de Reparo N° 2014/IVA/00234/050, de fecha 06/02/2014.
- Informe Fiscal 2014/IVA/00234/055, de fecha 07/03/2014.
- Índice de documentos foliados.
- Auto de cierre de expediente.
- Auto de remisión de expediente.
- Instrucción del Sumario Administrativo.
- Auto de Incorporación de documentos al expediente.
- Memorando N° 2014-12.277, de fecha 22/04/2014.
- Listado de providencias despachadas.
- Asignación de expediente.
- Tabla resumen de liquidaciones y movimientos.
- Resolución Culminatoria Sumario Administrativo artículo 191 C.O.T., N° 2014/00234/045, de fecha 04-07-2014.
- Tabla resumen de liquidaciones.
- Índice de documentos foliados.
- Auto de cierre de sumario administrativo.
- Auto de inserción de documentos al expediente.
- Notificación de fecha 11-09-2014, practicada al ciudadano Dorian López.
- Auto cierre de expediente.

Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la contribuyente Supermercado Mayorista López C.A., fue objeto de una investigación ordenada por la Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del Código Orgánico Tributario, por cuanto producto de actividades previas, se detectó la falta de pago de las retenciones del Impuesto al Valor Agregado practicadas para los períodos impositivos de primera quincena de Febrero 2013, segunda quincena de Mayo 2013, primera quincena de Julio de 2013, segunda quincena de Septiembre de 2013, primera y segunda quincena de Octubre de 2013, y segunda quincena de Diciembre de 2013, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 131 numeral 1 del Código orgánico Tributario, se practicó fiscalización basada en el método de determinación sobre base cierta, a través de la revisión tanto de la información suministrada por el sujeto pasivo, como de la información obtenida a través de los sistemas informativos disponibles en la Administración Tributaria determinado que:
La contribuyente efectuó el enteramiento de la primera quincena del periodo Febrero 2013 y segunda quincena de Mayo 2013 fuera del plazo establecido, al realizarlo el 17/01/2014.
La contribuyente no enteró las cantidades correspondientes a la primera quincena de Julio 2013, segunda quincena de Septiembre de 2013, primera y segunda quincena de Octubre de 2013 y segunda quincena de Diciembre de 2013, aplicando la multa prevista en el artículo 113 el Código Orgánico Tributario.
La contribuyente presentó en forma extemporánea las declaraciones informativas de la primera quincena de Febrero, primera quincena de Julio y segunda quincena de Septiembre de 2013, así como la no presentación de la declaración de la segunda quincena de Julio de 2013, lo que constituye ilícitos formales cuya sanción la contempla el artículo 103 del Código Orgánico Tributario.
IV
NFORMES

INFORME DE LA REPUBLICA

En fecha 13/05/2015, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogado Adrián Bautista Barboza, presentó escrito de informes donde indicó:

Omisis…
A tal efecto debemos señalar que en cuanto a los ilícitos materiales se refiere, una vez que se configura el supuesto de hecho de “no enterar las cantidades retenidas o percibidas dentro del plazo establecido en las normas respectivas”, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso hasta un máximo de 500%, es decir, para toda retención hay una fecha cierta y conocida de enteramiento, por lo que no puede el contribuyente alegar casi un año después de la fecha en que debió enterar las cantidades retenidas, que este digno Tribunal declare la nulidad de las multas porque “cumplió” en fecha 26/09/2014 con el enteramiento de las mismas.

Omisis…
Ahora bien, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/00234/045 de fecha 04/07/2014, aquí recurrida, señala: “(…) Ahora bien, de acuerdo al artículo 81 del Código Orgánico Tributario dispone que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplica la sanción mas grave aumentada con la mitad de las otras penas (…) se evidencia entonces, la concurrencia de mas de dos ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, tal como lo consagra la norma antes aludida; por lo cual frente a esta circunstancia, se aplicará la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, lo que supone la sumatoria de la totalidad de las sanciones aplicables por cada tipo de ilícito, a efectos de determinar el ilícito cuya sumatoria arroje la sanción más cuantiosa, es decir, la más grave, resultando en este caso la correspondiente multa establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario…”, en consecuencia la Administración Tributaria en su potestad sancionadora, aplicó de manera correcta el artículo 81 del Código Orgánico Tributario.

Por todas las razones expuestas por esta Representación, y en virtud de que la carga de la prueba de los dichos y afirmaciones, corresponde a la recurrente, y tal como se puede evidenciar en el expediente judicial, la misma en momento alguno consignó prueba alguna que demostrare la inexistencia de los incumplimientos generados de las sanciones impuestas, que dio origen a la Resolución Culminatoria de Sumario objeto del presente Recurso, no logrando de esta manera desvirtuar la presunción de legitimidad y veracidad que amparan los actos administrativos, los mismos permanecen incólumes, por consiguiente se tienen como válidos y veraces es por lo que solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR el presente Recurso.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo: Antes de proceder a resolver los alegatos expuestos por la recurrente considera quien aquí decide, dejar sentado el artículo 342 del vigente Código Orgánico Tributario (2014), textualmente reza:
Artículo 342. Para las infracciones cometidas antes de la entrada en vigencia de este Código, se aplicarán las normas previstas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

En razón al cual la presente decisión se resolverá tomando en cuenta el Código Orgánico Tributario del 2001, dado que los ilícitos formales objetos de controversia acaecieron durante su vigencia.
Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:
Es de subrayar que los intereses moratorios generados por el enteramiento fuera del plazo, no se encuentran controvertíos, en razón a lo cual se confirman por no formar parte del Thema Decidendum. Y así se decide.
PRIMERO: Solicita ajustar el cálculo de la multa impuesta al valor de la Unidad Tributaria que se encontraba vigente para el momento en que la recurrente efectuó el pago de la obligación principal, tomando en consideración el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1426, de fecha 12 de Noviembre de 2008.
Ahora bien, recientemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 00815 de fecha 04/06/2014, caso: Sociedad Mercantil Tamayo & Cia, C.A., MODIFICÓ El criterio referente al valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se realiza en pago y no el valor vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo, y la cual es del siguiente tenor:
…/…
Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara.
Como consecuencia del pronunciamiento que antecede, esta Máxima Instancia considera que -en el caso concreto- el cambio que se produjo del criterio establecido en la decisión recaída en el caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A. no podría aplicarse a la contribuyente Tamayo & Cia., S.A., en aras de garantizar los principios de confianza legítima y expectativa plausible. (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros. 956 del 1º de junio de 2001, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, 401 del 19 de marzo de 2004, caso: Servicios La Puerta S.A., y 867 del 8 de julio de 2013, caso: Globovisión). Así se decide. (Subrayado del Tribunal)

Conforme al criterio establecido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, esta juzgadora concluye el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento que se produjeron los hechos.
En consecuencia, y a los fines de salvaguardar los derechos del administrado, y conforme a los principios de seguridad jurídica y expectativa plausible, resulta procedente aplicar el criterio vigente para el 16/10/2014, fecha de interposición del presente Recurso Contencioso Tributario. (F-01 al 20). Y así se decide.
A continuación se observa los periodos que fueron enterados fuera del plazo y las no enteradas.

Periodo 2013 Monto de Retención de IVA (Bs. F.) Fecha de Vencimiento Fecha de Pago
1° Febrero 320.706,12 20/02/2013 17/01/2014
2° Mayo 307.224,35 07/06/2013 17/01/2014
1° Julio 273.521,88 18/07/2013
No han
sido
enteradas
2° Septiembre 318.141,15 04/10/2013
1° Octubre 210.744,05 18/10/2013
2° Octubre 234.734,50 07/11/2013
2° Diciembre 189.776,12 08/01/2014

Se observa en el expediente que en fecha 11-09-2014, fue notificada la recurrente de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2014/00234/045, de fecha 04-07-2014, (F-50 al 65), posteriormente en fecha 26-09-2014, realizó el pago total de las planillas correspondientes a las retenciones que no habían sido enteradas, tal como se señala a continuación:
Forma 99035 N° Fecha de Pago Institución Financiera Monto pagado Bs.
1392160923 26/09/2014 Banco Bicentenario 273.521,88
1392422537 26/09/2014 Banco Bicentenario 318.141,15
1392473960 26/09/2014 Banco Bicentenario 210.744,05
1392521597 26/09/2014 Banco Bicentenario 234.734,50
1490029575 26/09/2014 Banco Bicentenario 189.776,12

Bajo tal premisa y luego de revisar las sanciones recurridas se observa que las mismas fueron ajustadas a la unidad tributaria vigente a la fecha de emisión del acto, es decir, a la unidad tributaria correspondiente al ejercicio al ejercicio 2014, lo cual resulta improcedente de acuerdo a lo establecido en el criterio de la Sala para el momento de la interposición del recurso contencioso tributario, de allí que deba anularse las planillas de liquidación emitidas por tal concepto, y sustituir su cálculo de acuerdo a los criterios previamente expuestos.
Asimismo, conforme a la sentencia N° 1279 de fecha 18/07/2007, Caso: Petróleos Venezuela, S.A., emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que la formula para el cálculo de las retenciones enterada fuera de plazo del monto retenido de impuesto al valor agregado, era de la siguiente manera:
Impuesto omitido x 50 % / 30 Días. x Días de atraso hasta un
Máximo de 300 días / U.T. vigente para el periodo sancionado x U.T. vigente
Para el momento del pago.
Aplicación de la formula
Fecha en que debió enterar Fecha de
Pago de las retenciones Días de
atraso Impuesto
Retenido UT. Multa Bs.
22/02/2013 17/01/2014 300 320.706,12 107,00 1.603.530,60
07/06/2013 17/01/2014 224 307.224,35 107,00 1.146.970,91
18/07/2013 26/09/2014 300 273.521,88 107,00 1.917.208,50
04/10/2013 26/09/2014 239 318.141,15 107,00 1.776.535,50
18/10/2013 26/09/2014 225 210.744,05 107,00 1.107.882,00
07/11/2013 26/09/2014 205 234.734,50 107,00 1.124.311,50
08/01/2014 26/09/2014 143 189.776,12 107,00 634.065,00

Aplicando la actualización, utilizando la unidad tributaria vigente al momento del pago queda de la siguiente manera:
Multa UT. Del Periodo Multa actualizada UT. vigente
1.603.530,60/107,00 14.986,26 UT. x 150= 2.247.939,00
1.146.970,91/107,00 10.719,35 UT. X 150= 1.607.902,54
1.367.60940/107,00 12.781,39 UT. X 150= 1.917.208,50
1.267.262,25/107,00 11.843,57 UT. X 150= 1.776.535,50
790.290,19/107,00 7.385,88 UT. X 150= 1.107.882,00
802.009,54/107,00 7.495,41 UT. X 150= 1.124.311,50
452.299,75/107,00 4.227,10 UT. X 150= 634.065,00

SEGUNDO: Arguye la aplicación de la concurrencia establecida en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, tomando en consideración el criterio emitido en la decisión del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, en sentencia N° 2884 de fecha 29 de Abril de 2014.
En cuanto al vicio de determinación de las sanciones y ajustado las mismas al principio de proporcionalidad establecido en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario, conforme al alegato expuesto por el recurrente, y conforme al criterio expuesto por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la misma sentencia Nro. 01257 de fecha 13/10/2011, Caso: Bingo Copacabana, se puede señalar que el ente administrativo al realizar el computo y aplicación de las sanciones impuestas a la sociedad mercantil Supermercado Mayorista López, C.A., no aplicó la concurrencia conforme a lo antes expuesto, en virtud de lo cual la Administración Tributaria, incurre en una falsa aplicación de la norma al realizar una subtotalizacion de las sanciones de acuerdo al tipo, todo lo cual vicia de nulidad el acto administrativo y la correspondientes planillas de liquidación y pago. Y así se decide
Quedando finalmente las sanciones y multas conforme al siguiente cuadro:

Periodo 2013 Multa actualizada UT. 150 Bs. Concurrencia art. 81 Cot.
1° Febrero 2.247.939,00 2.247.939 la mayor
2° Mayo 1.607.902,54 803.951,27
1° Julio 1.917.208,50 958.604,25
2° Septiembre 1.776.535,50 888.267,75
1° Octubre 1.107.882,00 553.941,00
2° Octubre 1.124.311,50 562.155,75
2° Diciembre 634.065,00 317.032,50

Ilícitos Formales:
Periodos
2013 Multa art. 103 COT. Concurrencia
Art. 81 COT.
1° Febrero 635,00 317,50
1° Julio 635,00 317,50
2° Julio 1.270,00 1.270,00
2° Septie. 635,00 317,50
Sub Total

• Con la acotación de que las multas se actualizarán a la unidad tributaria vigente para el momento en que se haga efectivo el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
En cuanto a las costas procesales las mismas son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así de decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano DORIAN LOPEZ VELEZ, titular de la cédula de identidad N° V-20.051.622, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO MAYORISTA LOPEZ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 51, Tomo 2-A, de fecha 30 de Enero de 2008, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal, bajo el N° J-294088953, con domicilio fiscal en la Carrera 4, entre calles 6 y 7, Local 6-35 Sector Centro, Ureña, Estado Táchira, asistido por la ciudadana abogada Saida Moreno Rojas, titular de la cédula de identidad N° V-14.873.677, e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 218.223, en contra de la Resolución de Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2014/00234/045, de fecha 04-07-2014, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT).
Sin embargo, SE MODIFICA, la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, en los términos de esta sentencia y se anulan las planillas de liquidación identificadas con los Nros. 051001233000146, 051001233000147, 051001233000145, 051001233000144, 051001233000142, 051001233000143, 051001233000141, 051001233000140, emitidas por la Administración Tributaria en fecha 14-07-2014.
2.- SE ORDENA, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en la oficina que corresponda emitir planillas de liquidación y pago conforme al siguiente cuadro:

Periodo 2013 Multa actualizada UT. 150 Bs. Concurrencia art. 81 Cot.
1° Febrero 2.247.939,00 2.247.939 la mayor
2° Mayo 1.607.902,54 803.951,27
1° Julio 1.917.208,50 958.604,25
2° Septiembre 1.776.535,50 888.267,75
1° Octubre 1.107.882,00 553.941,00
2° Octubre 1.124.311,50 562.155,75
2° Diciembre 634.065,00 317.032,50

Ilícitos Formales:
Periodos
2013 Multa art. 103 COT. Concurrencia
Art. 81 COT.
1° Febrero 635,00 317,50
1° Julio 635,00 317,50
2° Julio 1.270,00 1.270,00
2° Septie. 635,00 317,50
Sub Total
* Con la acotación de que las multas se actualizarán a la unidad tributaria vigente para el momento en que se haga efectivo el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario.
3.- En relación a los intereses moratorios quedan firmes, en virtud de no existir alegato alguno sobre los mismos.
4.- SE HACE, del conocimiento del recurrente que dispone de un lapso de cinco (5) días de despacho para que dé cumplimiento voluntario y proceda a cancelar las acreencias que mantiene con la República Bolivariana de Venezuela una vez quede firme la presente sentencia.
5.- LAS COSTAS PROCESALES, son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
6.- NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República
7. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veinte (20) días del mes de Mayo de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERON SANCHEZ.
JUEZ TITULAR.

WENDY ZULEIMA MONCADA
LA SECRETARIA.

Exp. 3044
ABCS/jamd